TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 29 de agosto de 2016
206º y 157º
RESOLUCIÓN N° 1959
EXPEDIENTE 1Aa 1195-16
PONENTE: GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el Abogado JULIO SIERRA, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto, Encargado de la Fiscalía Centésima Undécima (111º) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2016, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), mediante la cual acordó la DESESTIMACIÓN TOTAL DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL de conformidad con el articulo 578 literal “a” de la ley especial y DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA a favor del adolescente antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el literal “b” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1951, de fecha 22 de agosto de 2016, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.

I
DEL RECURSO

La ciudadana CIBELY GONZALEZ RAMÍREZ, Fiscal Provisorio Centésima Undécima (111º) del Ministerio Público con Competencia en la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de abril de 2016, presentó escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 14 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, ABOG JULIO SIERRA actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto del Ministerio Público, actuando Encargado con la Fiscalía Centésima Undécima del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad, y el ABG. VÍCTOR VAAMONDE, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto del Ministerio Público, actuando en colaboración con la Fiscalía Centésima Undécima del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad, con fundamento en el artículo 285 ordinales 1o y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 45 ordinales 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 ordinal 14° del Código Orgánico Procesal Penal, 157 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el artículo 608 literal "b" de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante Usted respetuosamente ocurrimos, a los fines de ejercer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra la resolución de fecha 19 de Julio de 2016, emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual acordó desestimar totalmente el Escrito de Acusación Fiscal y en consecuencia decreta el Sobreseimiento Definitivo a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° …,conforme al articulo 300 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recaída en el Expediente signado con el N° 3693-16, la cual paso a fundamentar de la manera siguiente:

Capítulo I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que sólo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.

En el caso que nos ocupa, se trata de Recurso de Apelación de Autos interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal "b" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra la decisión dictada en fecha 19 de Julio de 2016, por el Tribunal de Instancia en relación a la desestimación total del Escrito de Acusatorio y en consecuencia la declaratoria de Sobreseimiento Definitivo de la causa.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2560, de fecha: 05-08-05, recaída en el expediente N° 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, fijó un criterio Jurisprudencial con carácter vinculante para todas las Salas del máximo Tribunal y demás Tribunales de la República, con respecto a que el lapso para la interposición del recurso de apelación de autos en cualquier fase del proceso penal debe computarse por días hábiles de despacho, quedando derogada la primera hipótesis normativa del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a la disposición legal anteriormente transcrita, y al Criterio Jurisprudencial que con carácter vinculante fue fijado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, se concluye que son cinco (05) los días hábiles para interponer recurso de apelación de autos, contados a partir de la fecha de notificación, y siendo que el Ministerio Público fue notificado en fecha: 19/07/2016, los días hábiles y tempestivos para la interposición del recurso son, 20/07/2016, 21/07/2016, 22/07/2016, 25/07/2016 y 26/07/2016, por lo que el mismo se hace en tiempo hábil.

Capítulo II
DE LOS HECHOS

En fecha 27 de febrero del presente año, se celebró por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de Detenido donde el Ministerio Público imputó al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES DE MAYOR CUANTÍA EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte aparte (sic) de la Ley Orgánica de Drogas, acogiendo el Tribunal la Precalificación dada, acordando además seguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario, e imponiendo la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 582 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Posteriormente este Representante Fiscal en fecha 17-03-2016, presento escrito acusatorio en contra del adolescente imputado.

En fecha 19 de julio 2016, se celebro el acto de Audiencia Preliminar donde el juez a-quo acordó no admitir la Acusación Fiscal como tampoco los fundamentos dela misma, y en consecuencia decreta el Sobreseimiento Definitivo, conforme al articulo 300 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal.

Capítulo III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Señala el Tribunal de Control en su decisión, que en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, solo reposa como medios de prueba, el testimonio de los funcionarios actuantes, los funcionarios que realizaron experticia a la sustancia incautada y el resultado de dicha experticia, siendo en el caso bajo estudio que en la decisión recurrida el Juzgador decidió acordar lo siguiente:

"En virtud de ello y considerando este tribunal que de las actas que conforman el presente expediente no emergen elementos de convicción procesal que determinen fundamentos serios para el enjuiciamiento de esta persona ya que de la misma no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad o responsabilidad dentro del ilícito penal alguno, es por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que lo mas procedente y ajustado a derecho es no admitir la acusación fiscal como tampoco los fundamentos de la misma, por carecer de elementos de convicción para que los mismos puedan ser llevados al juicio oral y privado en consecuencia de DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme lo establece el articulo 300, numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, visto el tribunal todo lo anteriormente señalado, considera que lo ajustado a derecho y así se decide." (negrita de quien suscribe)

Capítulo IV
ÚNICA DENUNCIA

La recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, decretando una decisión que pone fin al proceso y consecuencialmente hace imposible su continuación, por lo que se interpone recurso conforme al primer supuesto previsto en el numeral 1o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en basé a los argumentos que a continuación se esbozan.

La falta de motivación, en reconocida doctrina del maestro Fernando de la Rúa (El recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino- Buenos Aires: 1968, VÍCTOR DE AVILA Editor), la adolece una sentencia en cuatro casos:

1. Por ausencia de apreciación de los elementos de convicción explanado en la acusación Fiscal, ocurre cuando el juzgador reemplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, y sólo fundamenta su decisión por no existir testigo presenciales, sin analizar los otros elementos de convicción que aportó la investigación y que comprometen la inocencia del imputado, es decir hay fundados elementos de convicción como es la cantidad de droga incautada, la experticia botánica realizada , el dicho de los funcionarios aprehensores, la experticia de reconocimiento legal al bolso incautado, el reconocimiento legal al vehículo incautado, hay elementos criminalística, que se deben valorar en un juicio Oral y Privado, evidenciándose que el Juzgador sólo fundamentó su decisión por no haber un testigo presencial sin analizar las pruebas científicas llevadas al proceso, considerando quienes recurren que el Juzgador entró a valorar las prueba, hecho este que le compete al Tribunal de Juicio.

Observándose lo inmotivada decisión dictada por el Tribunal al indicar entre otras cosas lo siguiente:

El Tribunal indica que "...dicha inspección corporal fue realizada sin la presencia de testigos hábiles que puedan refrendar que la sustancia incautada efectivamente estaba en posesión del adolescente".

Sobre éste aspecto, quienes suscriben consideran preocupante el anterior pronunciamiento puesto que el tribunal sólo y únicamente en líneas señalo que ningún testigo avaló el procedimiento policial, lo que se traduce en que si hubiesen testigos en el presente asunto que pudieran corroborar el procedimiento, se podría considerar que el adolescente resultaría sancionado por el delito por el cual fue acusado o dicho de otra forma ¿uno o dos testigos del procedimiento condicionan las sentencias en materia de droga?, de allí surge la duda y se pregunta quien recurre, ¿ese seria el único escenario para obtener sentencia condenatoria?; lo que a la luz del sistema libre de pruebas a que se hace referencia, el Código Orgánico Procesal Penal, sería una violación flagrante a la libertad probatoria, pues se estaría condicionando los hechos a la presencia absoluta de testigos en caso de droga, sin tomar en cuenta las circunstancias que rodean el hecho, como lo es en el presente asunto. No obstante, que de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (15-06-2012), se evidencia que para la inspección de personas contenida en el articulo 191, se procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Condición excepcional esta en nuestra norma sustantiva penal, que debe aplicarse de manera proporcional a cada caso concreto, y que, no fue tomada en cuenta por el juez a-quo.

Siguiendo el análisis del fallo emanado por el Tribunal a-quo, observamos que sólo indica "la palabra de los funcionarios policiales contra la palabra del adolescente, no hay similitud, el adolescente no reconoce participación en los hechos; las experticias de la moto y de la droga no demuestran participación en el hecho"... "calificación que nunca podrá ser probada..." . Al respecto, quienes aquí suscriben consideran que tal argumento es propio de la fase de juicio, ya que el Juzgador valoró la prueba y se fue mas allá al señalar el dicho del imputado como argumento con la finalidad de motivar su decisión, y terminando señalando que las experticia de la moto y de la droga , no demuestran participación en el hecho, valorando y entrando al fondo de los medios de pruebas llevados al proceso, evidenciándose vicios de derecho, que conlleva a la nulidad absoluta de la decisión, por cuanto el Juez en Función de Control no tiene la facultad expresa por la ley adjetiva Penal y dentro de ellas las Atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para entrar a valorar las prueba , hecho este que realizó el Juzgador siendo este vicios que inmotivan la decisión recurrida, pues es sabido que el sistema libre de pruebas permite inclusive que un sólo elemento permita comprobar la responsabilidad penal de alguna persona, siempre y cuando este sea coherente, pertinente y determinante; entonces, indicar que de los elementos no existen "indicios", carece de motivación para entender las razones jurídicas de la decisión. Ya que motivar, es indicar que los elementos que serán llevados al debate pueden indicar una circunstancia y no permitir o comprobar otra, eso es el contradictorio, relacionado estrechamente con el principio de inmediación, donde el juez sentenciador pudiera inclusive motivar una sentencia que indique que si bien se comprobó el delito, es decir, se comprobó el procedimiento policial, la incautación de la droga y todo lo que el tipo penal exige, más no se comprobó la responsabilidad del acusado, facultades estas que no deben ser examinadas en ningún caso por el juez en funciones de control.

En este Orden de ideas el Juzgador al momento de fundamentar su decisión de acuerdo a las pautas que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera imperativa se encuentra obligado a realizar el análisis facticos de los elementos de convicción, con el hecho (verdad formal) que sustenta el escrito acusatorios con los medios de pruebas llevados al proceso, aunado que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad como lo ha señalado la Jurisprudencia como lo es delito de Trafico en la Modalidad Ocultación, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, uno de los delitos más grave que establece la ley in comento, el juzgador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable, "para ser motivada en los hechos, la decisión debe suministrar los argumentos jurídicos y facticos que motivan la decisión hecho este que no se evidencia en la decisión recurrida.

Cabe señalar que el Juzgador en la decisión señala: " decisión de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Ángulo Fontiveros." que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad de los acusados...

De lo citado debe señalar los recurrentes que Juzgador yerra al fundamentar su decisión con la referida Sentencia de Sala de Casación Penal, toda vez que la misma se refiere a una decisión emitida por un Tribunal en Funciones de Juicio por cuanto se esta hablando de culpabilidad v de acusados, cualidad esta que se presenta en la fase de Juicio v no en la fase de Control, evidenciándose que la argumentación emitida por el Juzgador representa un falso supuesto de derecho, encontrando quienes recurren vicios de fundamentación de la decisión emitida por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control.

En el caso in examine, el Juzgado en funciones de Control emitió un pronunciamiento de fondo que pone fin al proceso e impide su continuación, como lo es el Sobreseimiento Definitivo de acuerdo al supuesto establecido en el artículo 300 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en el supuesto de "no exista razonablemente la posibilidad de incorporara nuevos datos a la investigación"... Entonces si revisamos con detenimiento el supuesto invocado en la decisión por el juzgador, claramente se evidencia que esto opera sólo cuando el Ministerio Público como titular de la acción penal, se da cuenta de tal situación y en ese escenario es que solicita el Sobreseimiento de la causa, por lo que entonces el juez a-quo está dándole un sentido distinto al contenido de la norma sustantiva penal, yerrando así en el fundamento de su decisión.

Capítulo V
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En el caso bajo estudio, tenemos que como resultado de la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, mediante su decisión acordó desestimar el escrito de acusación interpuesto con todos sus elementos de convicción, decretando así el Sobreseimiento Definitivo de la causa conforme al articulo 300 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, causándole tanto al Ministerio Público como a la víctima del presente caso que es el Estado Venezolano, un perjuicio irreparable, al no permitir la posibilidad de un juicio justo que permita establecer la comisión del delito y la culpabilidad del adolescente en el delito que se le pretende acreditar.

Se desprende de las actas, que el tribunal a-quo decreta el sobreseimiento definitivo haciendo valoraciones, apreciaciones y tarifando los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, invadiendo así el ámbito de competencia propio del juez de juicio, ya que el limite del juez de control se extiende sólo a verificar si el escrito acusatorio cumple con los requisitos formales para su admisibilidad, como también de verificar si los medios probatorios fueron obtenidos bajo el principio de licitud de la prueba. En relación a ello, se trae a colación extracto de la Sentencia N° 1303, emanada en fecha 13/08/2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marcos TULIO DUGARTE PADRÓN, a tenor de lo siguiente:

"puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de casación penal reconoció que al termino de la audiencia preliminar el juez de control esta facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico. Sin embargo, en ese caso concreto ese Alto Órgano Jurisdiccional estimo que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoro el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la decisión impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas... De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que in abstracto tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que considero que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración generan un grado incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que solo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y publico, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que declaro el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1674 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció "que las cuestiones de fondo que evidentemente si ameritan un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serian por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para la actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y publico, toda vez que es la fase natural proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia, de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal..." (Negrita y Subrayado añadido)

En tal sentido, establece el artículo 303 del Código Orgánico Procesal penal, lo siguiente:

"El Juez o Jueza de Control, al termino de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias causales que lo hagan procedente. Salvo que estime que estas, por su naturaleza solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y publico" (subrayado y negritas del recurrente).

Por su parte, establece el artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Limitación. "El Juez o Jueza de Control tomara las providencias necesarias para que en la audiencia preliminar no se debatan cuestiones propias del juicio oral." (negrita del recurrente).

Del análisis se observa ciudadanos Magistrados, que la decisión incoada por él tribunal a-quo adolece de motivación, esta sujeta a vicios de forma y fondo que se subsumen de nulidad absoluta, por la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional de la República; el Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica paras La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde el Juzgador al momento de pronunciarse incurrió en lo que seria delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por el imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.

El principio de congruencia importa una limitación a las facultades del Juez; por cuanto éste no debe sentenciar en más de lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.

Finalmente cabe destacar que ya el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto y ha señalado lo siguiente:

"Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

"...Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:...(Omissis)...

De lo señalado se evidencia que el Juez en Funciones de Control, en la fase intermedia, no se le permite valorar las pruebas traídas al proceso por cuanto carece de principio imperativos como lo son inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas, resaltando la citada jurisprudencia que el Juez de Control conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 313 en su ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 578 literal a de la ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores.

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en donde reitera el criterio anterior.

Igualmente la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, dicto resolución de fecha 26/03/2013, con ponencia de la Magistrada LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA, quien señalo entre cosas:

"Para resolver tales planteamientos la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba. (Subrayado de la Corte).

Así de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes y así consideró que el escrito acusatorio no cumplía con las formalidades del artículo 326 aplicable ratione temporis (hoy regulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), al concluir en la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntate Fiscal, al considerar que el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos pruebas, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar que no resultan suficientes para determinar la culpabilidad del acusado, lo que no es factible en la fase intermedia. (Subrayado de la Corte).

Respecto a este último aspecto, considera esta alzada que dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, toda vez que para la viabilidad del auto de apertura a juicio, no se requiere la certeza sino una probabilidad, en la referida fase sólo se exigen presunciones tanto de la existencia del delito (insuficiencia de prueba) así como de la culpabilidad, y el ofrecimiento de los medios de prueba con la indicación de su pertinencia o necesidad, requisito este con el que cumplió el titular de la acción penal y siendo que en los referidos medios de prueba no resultan ni pertinentes será el Juez de Juicio quien deberá pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia probatoria, razón por la que no debió por tal motivo emitir el referido pronunciamiento, por cuanto ello implica que se están tasando los medios de prueba como si estuviera nuestro sistema regido por el sistema tarifado y más allá por que tal actividad escapa de su ámbito de competencia, correspondiendo tal actividad al Juez de la fase de juicio".
Es de destacar que el Juez en Funciones de Control, debe pronunciarse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y reservada ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Es por ello quienes recurrimos de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizara aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad...".

Así las cosas, es que quienes recurrimos ante ustedes con la finalidad que esta digna Corte Superior, se pronuncie al respecto, ya que estas decisiones por parte del juzgado a-quo, trae muchas veces como consecuencia impunidad en este tipo de delitos, donde la obligación del Estado es garantizar el derecho social a la salud que conlleva a la protección de este bien jurídico, de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, y donde se necesita prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte.

De los argumentos antes esgrimidos, se evidencia que el Juzgador no se ajustó a las disposiciones consagradas en la Ley especial y adjetiva penal, ya que se desprende que existen cuestiones que por ser propias del juicio oral y privado no pueden, ni deben plantearse y mucho menos ser resueltas en el acto de la audiencia preliminar y ese control material y formal el juez a-quo no lo ejerció, por cuanto valoro aspectos de fondo que deben necesariamente dilucidarse en el debate oral y reservado; es por ello ciudadanos magistrados, por todo lo antes expuesto en el presente caso que al Ministerio Público le asiste la razón, en consecuencia solicitamos muy respetuosamente sea declarado el recurso de apelación de auto, con lugar.
Capitulo VI
PETITORIO

Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta de fiel cumplimiento con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el Tribunal de alzada Anule la decisión contenida en el auto impugnado y en consecuencia solicito:

Sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la resolución de fecha 19 de Julio de 2016, emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, por presentar vicios de motivación ya que el Juzgador valoró aspectos de fondo que deben necesariamente dilucidarse en el debate oral y reservado, conllevando a dictar resolución inmotivada.

Así mismo, se ordene la remisión del expediente a otro Tribunal de Control, con el fin de resolver en audiencia preliminar sobre los particulares que establecen los artículos 574 y 578 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

II
DE LA CONTESTACION

Por su parte, el ciudadano HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ, en su condición de Abogado Defensor, presentó escrito de contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…Yo: HENRY GREGORIO ZAPATA YRÚ Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 147.688, con domicilio procesal en la Avenida Lecuna, Oeste 10, entre Esquinas Cipreses a Miracielos, Edificio Corporación Felman, Piso 7, Oficina 72, Parroquia Santa Teresa del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, Teléfono (0424) 204.92.56, procediendo en mi condición de DEFENSOR DE CONFIANZA del Adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nro. V-…., ampliamente identificado en el expediente Nro. 3693-16, nomenclatura signada por el Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal de los y las Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le sigue causa penal por la presunta y negada comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ante ustedes muy respetuosamente ocurro al amparo de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la oportunidad procesal para DAR CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los Abogados JULIO SIERRA en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto (116°) del Ministerio Público encargado de la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad, y Abogado VÍCTOR VAAMONDE, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto (116°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, en contra de la decisión proferida en fecha Diecinueve (19) de Julio del año Dos Mil Dieciséis (2016), por el Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal de los y las Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dicho órgano jurisdiccional, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó la NO ADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en contra de mi adolescente defendido, desestimando la misma y consecuencialmente DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el literal "a" del artículo 578 ejusdem, en concordancia con el numeral 4o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al estimar que en el caso sub-lite, existe un incumplimiento por parte de la Representación Fiscal de los requisitos que al efecto exige el artículo 570 ejusdem relativa a que considera el Tribunal A-Quo que de las actas que conforman in extenso el expediente no emergen suficientes elementos de convicción procesal que determinen fundamentos serios para el enjuiciamiento del adolescente, ya que de la misma no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad dentro del ilícito penal del up-supra mencionado, aunado a que tampoco se indicó los fundamentos de la misma, y carece de elementos de convicción para que pueda ser llevado al juicio oral y privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, declarando, por tal motivo, la inadmisibilidad del escrito de acusación, desestimando el mismo y decretando el sobreseimiento definitivo de la causa.

Por tal sentido, pasamos a contestar dicho recurso, todo lo cual hacemos en los términos siguientes:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

Honorables Magistrados(as), en fecha Veinticinco (25) de Febrero del año Dos Mil Dieciséis (2016), siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, mi adolescente representado fue aprehendido por funcionarios policiales perteneciente al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, específicamente de la Dirección Contra la Delincuencia Organizada, División Contra Bandas, en la Avenida Intercomunal de El Valle, adyacente a la entrada de la Calle 1 frente al Abasto de Mercal, de la Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ahora bien, dicha detención se produjo, según lo narrado por los funcionarios policiales en el Acta de Investigación Penal, debido a que mi representado quien se desplazaba a bordo de una unidad moto -mototaxi- como pasajero ya que le prestaban servicio de taxi hacia su residencia, y debido que el conductor de dicho vehículo al notar la presencia de la comisión, adoptó supuestamente, una actitud evasiva, emprendiendo la veloz huida produciéndose una persecución logrando su detención, una vez aprehendido y SIN LA PRESENCIA DE TESTIGO ALGUNO, procedieron a realizarle, a mi defendido, una inspección corporal, logrando supuestamente incautarle, según Acta de Investigación Penal, en el interior de un bolso colgante de color negro que supuestamente portaba para el momento lo siguiente: "[...] DOS (2) ENVOLTORIOS TIPO PANELAS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ENVUELTOS CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRÓN, CONSTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLRO PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARLHUANA [...]". Es de hacer notar, que a dicha sustancia ilícita supuestamente incautada a nuestro defendido fue fijada fotográficamente en la Sede del Cuerpo Policial y en dicha fijación fotográfica se encuentra igualmente fotografiados tanto el conductor del vehículo moto como mi adolescente representado, donde en dicha fijación fotográfica fue expuesta los rostros de ambos detenidos, violentando así el principio de confidencialidad a que se refiere el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, esto se puede corroborar en fotografía inserta en el folio número doce (12) del referido expediente.

En fecha Sábado Veintisiete (27) de Febrero del año Dos Mil Dieciséis (2016), mi defendido es presentado en el Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de realizarse la audiencia de presentación del aprehendido, en dicha audiencia, el Abogado VÍCTOR VAAMONDE, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto (116°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, le imputó al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitándole una Medida Preventiva Privativa de Libertad, en base a lo que preceptúa el artículo 559 y 620 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente por considerar que se encuentran cumplidos los extremos del artículo 581 ejusdem, ahora bien, el Juzgador, por cuanto faltaban diligencias por practicar por parte del Ministerio Público a los fines de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, acordó que la causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el titular de la acción penal, vale decir, el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, y para culminar impuso al adolescente una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad contenida en el literal "c" del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

En fecha Jueves Diecisiete (17) de Marzo del año Dos Mil Dieciséis (2016), el Abogado VÍCTOR VAAMONDE, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto (116°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, introduce, al Juzgado de la causa, su escrito de Acto Conclusivo, en base a la que preceptúa el artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en donde acusó a nuestro defendido por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha Martes Diecinueve (19) de Julio del año Dos Mil Dieciséis (2016), en base a la que preceptúa el artículo 571 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, en dicha audiencia el Representante Fiscal Abogado VÍCTOR VAAMONDE, manifestó que ratificaba en toda y cada una de sus partes el acto conclusivo de acusación presentado en su oportunidad, acusando formalmente, en forma oral, a nuestro representado por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en base al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, solicitando PRISIÓN PREVENTIVA de mi adolescente representado, ofreciendo, de acuerdo a los artículos 228 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal ofreció pruebas testimoniales y documentales.

Posteriormente, al momento de exponer mi defensa técnica en la audiencia preliminar, solicité, consciente de la misión que me ha sido encomendada por los progenitores del encausado en autos, despojado de toda apreciación subjetiva, les informé tanto al Juzgador del Tribunal de Control y al honorable representante de la Vindicta Pública, la razón medular que me ha impuesto el deber ético y moral de asumir la defensa del mencionado adolescente, que más allá de cualquier otro interés propio surgido del ejercicio libre de la profesión de Abogado por ser éste mi sobrino, ha sido la firme convicción de LA NO REALIZACIÓN DE CONDUCTA ALGUNA QUE SE PUEDA CONSIDERAR COMO PUNIBLE por parte del Joven (IDENTIDAD OMITIDA), en los hechos objeto del presente proceso, aserto esto, que no solamente me lo da la lectura de las diligencias y actuaciones investigativas que in extenso, conforman la presente causa, sino también el acervo probatorio cursante en autos -hasta esta oportunidad procesal-, de todo lo cual se desprende con meridiana claridad, que al hacer uso el Juzgador del llamado Control Judicial, establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, adminicular la supuesta y negada conducta desplegada por mi adolescente representado bajo la categoría de la TEORÍA GENERAL DEL DELITO, con el supuesto normativo que contiene las características esenciales del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, fácilmente podrá evidenciar, que no existe conducta alguna asumida por mi defendido, que ni siquiera conjeturalmente resulte encuadrable al tipo penal del grave delito imputado.

Este alegato de descargo no constituye en su ratio essendi, una mera petición de principios de la defensa, por el contrario, es el resultado lógico, racional y asertivo, de que la ACUSACIÓN FISCAL presentada por la vindicta pública, parte de un evidente FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO -falso supuesto factico y falso supuesto normativo-, pues constituye una VERDAD AXIOMÁTICA, es decir, una verdad tan clara que no requiere ser demostrada, que en ningún momento mi sobrino (IDENTIDAD OMITIDA), como erradamente lo afirma la honorable representante Fiscal, es autor o participe del grave delito de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA.

Como mecanismo procesal de oposición a la PERSECUCIÓN PENAL, esta defensa técnica, siendo la oportunidad legal para ello, al amparo de lo establecido en los artículos 2, 26, 49 numerales Io y 2o, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 573 literales "a" y "b" de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y artículo 28 numeral 4o literal "e", de la Ley Adjetiva Penal, DENUNCIÓ LA ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, por Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para Intentar la Acción por parte de la Vindicta Pública, por presentar la acusación fiscal carencias en los requisitos formales establecidos en los literales "b", "c" y "d" del artículo 570 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al hilo de lo anterior, solicité al Tribunal, que en ejercicio de las atribuciones de Regulación Judicial y Control Judicial, contempladas en los artículos 107 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE POR BASARSE LA ACUSACIÓN FISCAL EN HECHOS QUE NO HAN SIDO ACREDITADOS, en sentencia Nro. 1303 del Veinte (20) de Junio del dos Mil Cinco (2005) -vinculante- constate que en el caso examinado, la participación de mi defendido en el grave delito imputado, por el cual el Ministerio Público hoy lo acusa, NO HA SIDO PROBADA, de tal manera, si el Juzgador de esta fase procesal -fase intermedia-, hace uso del CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL, podrá constatar que nos encontramos en presencia de una causal objetiva de INADMISIBILIDAD de la calificación jurídica expresada como TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA contemplado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que de los hechos por los cuales el Ministerio Público acusa a mi adolescente representado, no pudo la Vindicta Pública demostrar, en ningún momento, su participación o autoría en el mismo.

Y finalmente por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, es por lo que esta defensa técnica, respetuosamente, solicitó se DECLARE CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 7S numeral 4 literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE por Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para Intentar la Acción, por no reunir, el escrito acusatorio fiscal, los requisitos contenidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a los literales "b", "c" y "d" del referido artículo y en consecuencia, NO SE ADMITA LA ACUSACIÓN presentada por el Representante Fiscal, y como consecuencia de ello DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3o del artículo 313 en concordancia con el artículo 300 numeral Io y el artículo 303 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el escrito acusatorio no reúne los requisitos exigidos en dicha norma para elevar el pase a juicio oral y público la presente causa, así como la inmediata libertad del Adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nro. V-…...

Honorable Magistrados(as), una vez que la Representante Fiscal y esta defensa culminamos nuestra exposición en la audiencia preliminar, la Juez del Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia de Responsabilidad Penal de los y las Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió, entre otros, el siguiente pronunciamiento:

//
DEL DERECHO

Así las cosas, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: " ...Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos... "

En el mismo sentido tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Dr. ALEJANDRO ÁNGULO EONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, expediente N° 99-0465 señala que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no da plena prueba si esto no está avalado por testigos que de fe del procedimiento.

En virtud de ello y considerando este tribunal que de las actas que conforman el presente expediente no emergen suficientes elementos de convicción procesal que determinen fundamentos serios para el enjuiciamiento de esta persona, ya que de la misma no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad dentro del ilícito penal alguno, es por todo lo anteriormente expuesto, este tribunal considera que lo más procedente y ajustado a derecho es rechazar la acusación fiscal, como tampoco los fundamentos de la misma, por carecer de elementos de convicción para que los mismos puedan ser llevados al juicio oral y privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual establece: "Decisión. Finalizada la audiencia, el juez o jueza resolverá todas las cuestiones y en su caso: Literal a) Admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordenará el enjuiciamiento del imputado o imputada. Si la rechaza totalmente sobreseerá (subrayado del tribunal), y en consecuencia, el sobreseimiento de la causa: en concordancia con el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto resulta evidente que a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación, por lo que lo más ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CA USA y así se decide.-El ciudadano Jisca!, una vez concedido el derecho de palabra, interpuso recurso de revocación de la decisión antes acordada, la cual es rechazada y se ratifica lo acordado por este Juzgado, por cuanto no existe un cúmulo probatorio que individualice la conducta del adolescente y demuestre su participación en el hecho imputado, ya que en un probable juicio, el mismo no tendría pronostico de condena. –

II
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Séptimo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana cié Venezuela y por la autoridad conferida en la ley, ACUERDA decretar el Sobreseimiento Definitivo de la causa, a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ampliamente identificados en autos, de conformidad a lo establecido en el literal "a" del artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.- (negrillas y subrayado mío)

En fecha Veintiséis (26) de Julio del año Dos Mil Dieciséis (2016) los Abogados JULIO SIERRA en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto (116°) del Ministerio Público encargado de la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad, y Abogado VÍCTOR VAAMONDE, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto (116°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes introdujeron RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS con fundamento en el artículo 285 ordinales Io y 2o de la Constitución de la República de Venezuela, en relación con los artículos 45 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 ordinal 14° y 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 608 literal "b" de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en contra la resolución del Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia de Responsabilidad Penal de los y las Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha Diecinueve (19) de Julio del año Dos Mil Dieciséis (2016), en ocasión de audiencia preliminar, acordó desestimar totalmente el escrito de acusación fiscal y en consecuencia decretó el sobreseimiento definitivo de la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el cual fundamentó entre otras cosas en lo siguiente:
Capítulo III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Señala el Tribunal de Control en su decisión, que en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, solo reposa como medios de prueba, el testimonio de los funcionarios actuantes, los funcionarios que realizaron experticia a la sustancia incautada y el resultado de dicha experticia, siendo en el caso bajo estudio que en la decisión recurrida el Juzgador decidió acordar lo siguiente:

"En virtud de ello y considerando este tribunal que de las actas que conforman el presente expediente no emergen elementos de convicción procesal que determinen fundamentos serios para el enjuiciamiento de esta persona ya que de la misma no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad o responsabilidad dentro del ilícito penal alguno, es por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que lo mas procedente y ajustado a derecho es no admitir la acusación fiscal como tampoco los fundamentos de la misma, por carecer de elementos de convicción para que los mismos puedan ser llevados al juicio oral y privado en consecuencia de DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme lo establece el artículo 300, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, visto el tribunal todo lo anteriormente señalado, considera que lo ajustado a derecho y así se decide. " (Negrita de la Representación Fiscal)

En tal sentido la Representación Fiscal, denunció lo siguiente:

Capítulo IV
ÚNICA DENUNCIA

La recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, decretando una decisión que pone fin al proceso y consecuencialmente hace imposible su continuación, por lo que se interpone recurso conforme al primer supuesto previsto en el numeral 1° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los argumentos que a continuación se esbozan.
La falta de motivación, en reconocida doctrina del maestro Fernando de la Rúa (El recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino- Buenos Aires: 1968, VÍCTOR DE AVILA Editor), la adolece una sentencia en cuatro casos:
1. Por ausencia de apreciación de los elementos de convicción explanado en la acusación Fiscal, ocurre cuando el juzgador reemplaza su análisis critico por una remisión genérica a las constancias del proceso, y sólo fundamenta su a decisión por no existir testigo presenciales, sin analizar los otros elementos de convicción que aportó la investigación y que comprometen la inocencia del imputado, es decir hay fundados elementos d convicción como es la cantidad la de droga incautada, la experticia botánica realizada dicho de los funcionarios aprehensores la experticia de reconocimiento legal al bolso incautado, el reconocimiento legal al vehículo incautado, hay elementos criminalistico, que se deben valorar en un juicio Oral y Privado, evidenciándose que el Juzgador sólo fundamentó su decisión por no haber un testigo presencial sin analizar las pruebas científicas llevadas al proceso, considerando quienes recurren que el Juzgador entró a valorar las prueba, hecho este que le compete al Tribunal de Juicio.
2.
Observándose lo inmotivada decisión dictada por el Tribunal al indicar entre otras cosas lo siguiente:

El Tribunal indica que "...dicha inspección corporal fue realizada sin la presencia de testigos hábiles que puedan refrendar que la sustancia incautada efectivamente estaba en posesión del adolescente”.

Sobre éste aspecto, quienes suscriben consideran preocupante el anterior pronunciamiento puesto que el tribunal sólo y únicamente en líneas señalo que ningún testigo avaló el procedimiento policial, lo que se traduce en que si hubiesen testigos en el presente asunto que pudieran corroborar el procedimiento, se podría considerar que el adolescente resultaría sancionado por el delito por el cual fue acusado o dicho de otra forma ¿uno o dos testigos del procedimiento condicionan las sentencias en materia de droga?, de allí surge la duda y se pregunta quien recurre, ¿ese seria el único escenario para obtener sentencia condenatoria?; lo que a la luz del sistema libre de pruebas a que se hace referencia, el Código Orgánico Procesal Penal, seria una violación flagrante a la libertad probatoria, pues se estaría condicionando los-hechos a la presencia absoluta de testigos en caso de droga, sin lomar en cuenta las circunstancias que rodean el hecho, como lo es en el presente asunto. No obstante, que de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (¡5-06-2012), se evidencia que para la inspección de personas contenida en el articulo 191 se procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Condición excepcional esta en nuestra norma sustantiva penal, que debe aplicarse de manera proporcional a cada caso concreto, y que, no fue tomada en cuenta por el juez a-quo.

Siguiendo el análisis del fallo emanado por el Tribunal a-quo, observamos que solo indica "la palabra de los funcionarios policiales contra la palabra del adolescente, no hay similitud, el adolescente no reconoce participación en los hechos; las experticias de la moto y de la droga no demuestran participación en el hecho"... "calificación que nunca podrá ser probada.., " .Al respecto, quienes aquí suscriben consideran que tal argumento es propio de la fase de juicio, ya que el Juzgador valoró la prueba y se fue mas allá al señalar el dicho del imputado como argumento con la finalidad de motivar su decisión, y terminando señalando que las experticia de la moto y de la droga, no demuestran participación en el hecho, valorando y entrando al fondo de los medios de pruebas llevados al proceso, evidenciándose vicios de derecho, que conlleva a la nulidad absoluta de la decisión, por cuanto el Juez en Función de Control no tiene la facultad expresa por la ley adjetiva Penal y dentro de ellas las Atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para entrar a valorar las prueba , hecho este que realizó el Juzgador siendo este vicios que inmotivan la decisión recurrida, pues es sabido que el sistema libre de pruebas permite inclusive que un sólo elemento permita comprobar la responsabilidad penal de alguna persona, siempre y cuando este sea coherente, pertinente y determinante; entonces, indicar que de los elementos no existen "indicios", carece de motivación para entender las razones jurídicas de la decisión. Ya que motivar, es indicar que los elementos que serán llevados al debate pueden indicar una circunstancia y no permitir o comprobar otra, eso es el contradictorio, relacionado estrechamente con el principio de inmediación, donde el juez sentenciador pudiera inclusive motivar una sentencia que indique que si bien se comprobó el delito, es decir, se comprobó el procedimiento policial, la incautación de la droga y todo lo que el tipo penal exige, más no se comprobó la responsabilidad del acusado, facultades estas que no deben ser examinadas en ningún caso por el juez en funciones de control,

En este Orden de ideas el Juzgador al momento de fundamentar su decisión de acuerdo a las pautas que establece el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera imperativa se encuentra obligado a realizar el análisis facticos de los elementos de convicción, con el hecho (verdad formal) que sustenta el escrito acusatorios con los medios de pruebas llevados al proceso, aunado que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad como lo ha señalado la Jurisprudencia como lo es delito de Trafico en la Modalidad Ocultación, tipificado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, uno de los delitos más grave que establece la ley in comento, el juzgador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción táctica por la cual la estima aplicable, "para ser motivada en los hechos, la decisión debe suministrar los argumentos jurídicos y facticos que motivan la decisión hecho este que no se evidencia en la decisión recurrida.

Cabe señalar que el Juzgador en la decisión seña/a: "decisión de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Ángulo Fontiveros. "que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad de los acusados...

De lo citado debe señalar los recurrentes que Juzgador yerra al fundamentar su decisión con la referida Sentencia de Sala de Casación Penal, toda vez que la misma se refiere a una decisión emitida por un Tribunal en Funciones de Juicio por cuanto se esta hablando de culpabilidad y de acusados cualidad esta que se presenta en la fase de Juicio y no en la fase de Control evidenciándose que la argumentación emitida por el Juzgador representa un falso supuesto de derecho, encontrando quienes recurren vicios de fundamentación de la decisión emitida por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control.

En el caso in examine, el Juzgado en funciones de Control emitió un pronunciamiento de fondo que pone fin al proceso e impide su continuación, como lo es el Sobreseimiento Definitivo de acuerdo al supuesto establecido en el articulo 300 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el supuesto de "no exista razonablemente la posibilidad de incorporara nuevos datos a la investigación"... Entonces si revisamos con detenimiento el supuesto invocado en la decisión por el juzgador, claramente se evidencia que esto opera sólo cuando el Ministerio Público como titular de la acción penal, se da cuenta de tal situación y en ese escenario es que solicita el Sobreseimiento de la causa, por lo que entonces el juez a-quo está dándole un sentido distinto al contenido de la norma sustantiva penal, yerrando así en el fundamento de su decisión.

Los Fiscales del Ministerio Público, fundamentaron sus observaciones denuncia en los siguientes Fundamentos de Hecho y de Derecho

Capitulo V
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En el caso bajo estudio, tenemos que como resultado de la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, mediante su decisión acordó desestimar el escrito de acusación interpuesto con todos sus elementos de convicción, decretando así el Sobreseimiento Definitivo de la causa, conforme al artículo 300 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, causándole tanto al Ministerio Público como a la victima del presente caso que es el Estado Venezolano, un perjuicio irreparable, al no permitir la posibilidad de un juicio justo que permita establecer la comisión del delito y la culpabilidad del adolescente en el delito que se le pretende acreditar.

Se desprende de las actas, que el tribunal a-quo decreta el sobreseimiento definitivo haciendo valoraciones, apreciaciones y tarifando los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, invadiendo así el ámbito de competencia propio del juez de juicio, ya que el limite del juez de control se extiende sólo a verificar si el escrito acusatorio cumple con los requisitos formales para su admisibilidad, como también de verificar si los medios probatorios fueron obtenidos bajo el principio de licitud de la prueba. En relación a ello, se trae a colación extracto de la sentencia N° 1303, emanada en fecha 13/08/2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marcos TULIO DUGARTE PADRÓN, a tenor de lo siguiente:

"puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de casación penal reconoció que al termino de la audiencia preliminar el juez de control esta facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico. Sin embargo, en ese caso concreto ese Alto Órgano Jurisdiccional estimo que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoro el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la decisión impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas." De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que in abstracto tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que considero que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración generan un grado incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que solo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y publico, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que declaro el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1674 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció "que las cuestiones de fondo que evidentemente si ameritan un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiesta en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serian por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente "la realización del debate probatorio a los-efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para la actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y publico, toda vez que es la fase natural proceso para ¡a recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia, de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal... " (Negrita y Subrayado añadido)

En tal sentido, establece el artículo 303 del Código Orgánico Procesal penal, lo siguiente:

"El Juez o Jueza de Control, al termino de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias causales que lo hagan procedente. Salvo que estime que estas, por su naturaleza solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y publico" (subrayado y negritas del recurrente).

Por su parte, establece el artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Limitación. "El Juez o Jueza de Control tomara las providencias necesarias para que en la audiencia preliminar no se debatan cuestiones propias del juicio oral, "(negrita del recurrente).
Del análisis se observa ciudadanos Magistrados, que la decisión incoada por el tribunal a-quo adolece de motivación, esta sujeta a vicios de forma y fondo que se subsumen de nulidad absoluta, por la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional de la República; el Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica paras La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde el Juzgador al momento de pronunciarse incurrió en lo que seria delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por el imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.

El principio de congruencia importa una limitación a las facultades del Juez; por cuanto este no debe sentenciar en más de lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.

Finalmente cabe destacar que ya el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto y ha señalado lo siguiente:

"Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

"...Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios-señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:...(Omissis)...

De lo señalado se evidencia que el Juez en Funciones de Control, en la fase intermedia, no se le permite valorar las pruebas traídas al proceso por cuanto carece de principio imperativos como lo son inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas, resallando la citada jurisprudencia que el Juez de Control conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 313 en su ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 578 literal a de la ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores.

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en donde reitera el criterio anterior.

Igualmente la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, dicto resolución de fecha 26/03/2013, con ponencia de la Magistrado LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA, quien señalo entre cosas:

"Para resolver tales planteamientos la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate-en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control> en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la jase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba. (Subrayado de la Corte).

Así de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes y así consideró que el escrito acusatorio no cumplía con las formalidades del articulo 326 aplicable ratione temporis (hoy regulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), al concluir en la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntate Fiscal, al considerar que el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos pruebas, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar que no resultan suficientes para determinar la culpabilidad del acusado, lo que no es factible en la fase intermedia. (Subrayado de la Corte).

Respecto a este último aspecto, considera esta alzada que dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, toda vez que para la Viabilidad del auto de apertura a juicio, no se requiere la certeza sino una probabilidad, en la referida fase sólo se exigen presunciones tanto de la existencia del delito (insuficiencia de prueba) así como de la culpabilidad, y el ofrecimiento de los medios de prueba con la indicación de su pertinencia o necesidad, requisito este con el que cumplió el titular de la acción penal y siendo que en los referidos medios de prueba no resultan ni pertinentes será el Juez de Juicio quien deberá pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia probatoria, razón por la que no debió por tal motivo emitir el referido pronunciamiento, por cuanto ello implica que se están tasando los medios de prueba como si estuviera nuestro sistema regido por el sistema tarifado y más allá por que tal actividad escapa de su ámbito de competencia, correspondiendo tal actividad al Juez de la fase de juicio".

Es de destacar que el Juez en Funciones de Control, debe pronunciarse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las parles en la jase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y reservada ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Es por ello quienes recurrimos de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso donde por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizara aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas Vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad... "

Así las cosas, es que quienes recurrimos ante ustedes con la finalidad que esta digna Corte Superior, se pronuncie al respecto, ya que estas decisiones por parte del juzgado a-quo, trae muchas veces como consecuencia impunidad en este tipo de delitos, donde la obligación del Estado es garantizar el derecho social a la salud que conlleva a la protección de este bien jurídico, de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, y donde se necesita prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte.

De los argumentos antes esgrimidos, se evidencia que el Juzgador no se ajustó a las disposiciones consagradas en la Ley especial y adjetiva penal, ya que se desprende que existen cuestiones que por ser propias del juicio oral y privado no pueden, ni deben plantearse y mucho menos ser resuellas en el acto de la audiencia preliminar y ese control material y formal el juez a-quo no lo ejerció, por cuanto valoro aspectos de fondo que deben necesariamente dilucidarse en el debate oral y reservado; es por ello ciudadanos magistrados, por todo lo antes expuesto en el presente caso que al Ministerio Público le asiste la razón, en consecuencia solicitamos muy respetuosamente sea declarado el recurso de apelación de auto, con lugar.
Y para finalizar realizaron el siguiente petitorio:

Capítulo VI PETITORIO

Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta de fiel cumplimiento con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el Tribunal de alzada Anule la decisión contenida en el auto impugnado y en consecuencia solicito:

Sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el présenle RECURSO DE APELACIÓN en contra de la resolución de fecha 19 de Julio de 2016, emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, por presentar vicios de motivación ya que el Juzgador valoró aspectos de fondo que deben necesariamente dilucidarse en el debate oral y reservado, conllevando a dictar resolución inmotivada.

Asimismo, se ordene la remisión del expediente a otro Tribunal de Control, con el fin de resolver en audiencia preliminar sobre los particulares que establecen los artículos 574 y 578 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes... "

CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Honorables Magistrados(as), para dar ¡nielo a la contestación a los puntos planteados por la Vindicta Pública, quiero comenzar indicando que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como, "...el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba" (Cafferaía Ñores, José L. La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires, Depalma, 1986. P.3I).

Es así, como en esta fase intermedia del proceso, la función del Juez de Control es de depuración, concediéndosele al juzgador la posibilidad de efectuar un doble control sobre el libelo acusatorio, a saber: un control formal y un control material, al respecto, considero propicia la oportunidad, para traer a colación la Sentencia Nro. 1303, de fecha 20/06/2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, expediente 04-2599, que determinó lo siguiente:

"[...]Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la actuación por parle del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan dicho escrito acusatorio, este control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y otro material de la acusación, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa- a saber, identificación del o de los imputados, asi como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta posibilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena de banquilló[...]". (negrillas de quien suscribe)

De igual manera, el Tribunal de Control de Responsabilidad Penal de los y las Adolescente debe hacer valer el contenido de la sentencia Nro. 1500, de fecha 03/08/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, expediente Nro. 06-0739. Que señaló:

"…contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, e[ Código Orgánico Procesal Penal, no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control de de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohibe la referida ley es que el Juez de la fase preparatoria e intermedia Juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada) el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de culpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión\...)" . (Negrillas y subrayado de quien suscribe)
Así las cosas, Honorables Magistrados(as), el Juez de Control, ejerce el control formal y material sobre el libelo acusatorio sometido a su conocimiento, para así verificar si efectivamente el mismo cumple con las formalidades establecidas en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, para lo cual se precisa señalar lo que dispone la supra mencionada norma Adjetiva Penal.
Establece el mencionado artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, claramente los requisitos que debe reunir la acusación, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 570 La Acusación. La acusación debe contener:
a) Identidad y residencia del adolescente acusado o de la adolescente acusada, así como sus condiciones personales.
b) Relación de los hechos imputados con indicación, si es posible, del tiempo, modo y lugar de ejecución.
c) Indicación y aporte de las pruebas recogidas en la investigación.
d) Expresión precisa de la calificación jurídica objeto de la imputación con indicación de las disposiciones legales aplicables.
e) Indicación alternativa de figuras distintas para el caso en que no resultaren demostrados en el juicio los elementos que componen la calificación principal, a objeto de posibilitar la correcta defensa del imputado o imputada.
f) Solicitud de la medida cautelar para asegurar la comparecencia a juicio del imputado o imputada.
g) Especificación de la sanción definitiva que se pide y el plazo de cumplimiento.
h) Ofrecimiento de la prueba que se presentará enjuicio.
Al respecto, la sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, deja sentado:

"[._..]Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para señalar un pronóstico de condena en contra de aquella... De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba...constituye materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento...clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional... ] "(Negrillas y subrayado de quien suscribe)

Alegó la Vindicta Pública en su escrito recursivo, que tal apelación, corresponde al hecho que La recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, decretando una decisión que pone fin al proceso y consecuencialmente hace imposible su continuación, por lo que se interpone recurso conforme al primer supuesto previsto en el numeral Io del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresaron los Fiscales del Ministerio Público, que consideran preocupante el pronunciamiento del Tribunal puesto que sólo y únicamente en líneas señalo que ningún testigo avaló el procedimiento policial, lo que se traduce en que si hubiesen testigos en el presente asunto que pudieran corroborar el procedimiento, se podría considerar que el adolescente resultaría sancionado por el delito por el cual fue acusado o dicho de otra forma ¿uno o dos testigos del procedimiento condicionan las sentencias en materia de droga?, de allí surge la duda y se pregunta quien recurre, ¿ese sería el único escenario para obtener sentencia condenatoria?; lo que a la luz del sistema libre de pruebas a que se hace referencia, el Código Orgánico Procesal Penal, sería una violación flagrante a la libertad probatoria, pues se estaría condicionando los hechos a la presencia absoluta de testigos en caso de droga, sin tomar en cuenta las circunstancias que rodean el hecho, como lo es en el presente asunto.

Honorables Magistrados(as), la representación Fiscal expresa, que del análisis del fallo emanado por el Tribunal, observaron que solo indica “…la palabra de los funcionarios policiales contra la palabra del adolescente, no hay similitud, el adolescente no reconoce participación en los hechos; las experticias de la moto y de la droga no demuestran participación en el hecho "... "calificación que nunca podrá ser probada.., " por lo que consideraron que tal argumento del Juzgador es propio de la fase de juicio, y que el Juzgador valoró la prueba y se fue más allá al señalar el dicho del imputado como argumento con la finalidad de motivar su decisión, y señalan que las experticia de la moto y de la droga, para el Juez no demuestran participación en el hecho, valorando y entrando, éste -el Juez- al fondo de los medios de pruebas llevados al proceso, evidenciándose vicios de derecho, que conlleva a la nulidad absoluta de la decisión, por cuanto el Juez en Función de Control no tiene la facultad expresa por la ley adjetiva Penal y dentro de ellas las Atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para entrar a valorar las prueba , hecho este que realizó el Juzgador siendo este vicios que inmotivan la decisión recurrida, pues es sabido que el sistema libre de pruebas permite inclusive que un sólo elemento permita comprobar la responsabilidad penal de alguna persona, siempre y cuando este sea coherente, pertinente y determinante; entonces, indicar que de los elementos no existen "indicios", carece de motivación para entender las razones jurídicas de la decisión, ya que motivar, es indicar que los elementos que serán llevados al debate pueden indicar una circunstancia y no permitir o comprobar otra, eso es el contradictorio, relacionado estrechamente con el principio de inmediación, donde el Juez sentenciador pudiera inclusive motivar una sentencia que indique que si bien se comprobó el delito, es decir, se comprobó el procedimiento policial, la incautación de la droga y todo lo que el tipo penal exige, más no se comprobó la responsabilidad del acusado, facultades estas que no deben ser examinadas en ningún caso por el juez en funciones de control.

Honorables Magistrados(as), en sentencia vinculante Nro. 1.676 del Tres (03) de Agosto del dos Mil Siete (2007), proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, instituyó el siguiente criterio:

"...Este concreto de atipicidad, aun cuando éste vinculado a la relevancia jurídico pena! del hecho, si entre en el cúmulo de aspectos que pueden ser objetos del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena de banquillo... (Negrillas de quien suscribe)

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente respecto a la EXCEPCIÓN contenida en el artículo 28 numeral 4o literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE por Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para Intentar la Acción, específicamente los establecidos en los literales "b", "c" y "d" del artículo 570 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta defensa a todo evento, la planteó, en su oportunidad, con fundamento en las razones siguientes:

En relación al requisito exigido en el literal "b" del artículo 570 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es "relación de los hechos imputados con indicación, si es posible, del tiempo, modo y lugar de ejecución", esta defensa observa y así lo delató ante el Tribunal que en relación a este requisito medular, que debe contener toda acusación, que en el caso de marras el Ministerio Público involuntariamente -por ser ésta parte de buena fe- incurrió en un FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, entendido este vicio cuando la Representante Fiscal, al estructurar su acto conclusivo, lo apoya en una supuesta conducta ilícita desplegada por mi defendido que en ningún momento no ha sido ni podrá ser demostrada.

En efecto, tal como puede evidenciarlo el Honorables Magistrados(as), al examinar el escrito contentivo de la acusación fiscal interpuesta el Diecisiete (17) de Marzo del año Dos Mil Dieciséis (2016), por el Ministerio Público en contra de mi patrocinado adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), no logra explicar de forma alguna como arriba a la estimación de que el hecho investigado en la presente causa como TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, resulta atribuible a mi representado a titulo de autor material. En tal sentido me permito transcribir parte de la acusación fiscal relativa al Hecho Punible Atribuido al Imputado:

"De la investigación realizada por parte de este Despacho Fiscal, Surge que efectivamente en fecha 25 de Febrero de 20Jó, aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, momentos en que los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, transitaban por Avenida ínter comunal de La Parroquia El Valle, luego de implemento^ un dispositivo de seguridad en el sector parte alta del 70, lograron avistar a dos sujetos de sexo masculino, a bordo de un vehículo tipo moto, marca KEEWAY, modelo IIORSE II, color rojo, placa AA3V52T, describiendo al copiloto (parrillero) como una persona joven, de tez morena, cabello corto de color castaño oscuro, contextura delgada, de estatura baja, portando como vestimenta: camisa de color negro con rallas grises short de color negro con rallas grises y blancas, zapatos deportivos de color vino tinto, quien poseía un bolso terciado tipo colgante, de color negro, marca Victorinox; quienes al percatarse de la presencia policial aceleran la marcha con la intención de lograr la huida, siendo interceptados a pocos metros de la calle l, de la Parroquia El Valle, específicamente frente al Mercal, razón por la que los funcionarios bajo la presunción de algún hecho delictivo, practican la inspección corporal de ambos sujetos, logrando localizar dentro del bolso de color negro que portaba el copiloto, dos (02) Envoltorios, tipo panela, elaborados en material sintético de color negro envueltos con cintas adhesiva de color marrón, contentivo de su interior de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso, de color pardo verdoso, correspondiente al tipo de droga denominada MARIHUANA, la cual según el peritaje correspondiente arrojo un peso neto de (850,0 gramos), resultando ser esta persona (copiloto) el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad: en el mismo orden, otros funcionarios mantenían en custodia el vehículo moto antes mencionado, y una vez aseguradas todas las evidencias, el adolescente quedó aprehendido de manera flagrante, impuesto como fue de sus respectivos Derechos Constitucionales los cuales se encuentran insertos en el artículo 49° ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículos 654° de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. "

Con este narrar de los hechos Incluido en el texto de la acusación fiscal, como la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a nuestro patrocinado, advierto que la Representación Fiscal no realizo ningún tipo de investigación en relación al caso para determinar la veracidad o no de lo indicado por los funcionarios aprehensores en el Acta Policial en donde relatan unos hechos falseados donde resultó aprehendido mi defendido adolescente.

Si la Representación Fiscal, hubiese cumplido sus funciones que le establece los artículos 285 numeral 3o Constitucional, 111 numeral Io del la Ley Adjetiva Penal y 16 numeral 3o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a saber:
Artículo 285 CRBV. Son atribuciones del Ministerio Público:
[...]3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración [...]"
Artículo 111 COPP. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes [...]"
Artículo 16 LOMP. Competencia del Ministerio Público:
[...\3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los Órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración [...]"
se podría haber percatado que lo dicho por los funcionarios aprehensores en el Acta Policial es una farota quimera, lo que los inculpan en una simulación de hecho punible, ya que con lo narrado falsean la verdad del cómo resulto aprehendido mi sobrino hoy acusado y que no le fue incautada, en su poder, droga alguna, por lo que el Representante Fiscal se basó en un FALSO SUPUESTO DE HECHO basado en hechos inexistentes, propios del modus operandi que vienen concurrentemente llevando a cabo, con las excepciones de rigor, un grupo creciente de funcionarios policiales no supervisados ni dirigidos investigativamente por el Ministerio Público, conocido este proceder en praxis forense como SIEMBRA DE DROGAS, practica contra legem que se pone usualmente de manifiesto, cuando ante la propuesta inmoral de los funcionarios policiales del procedimiento, en el cual fue aprehendido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), le solicitan una muy alta suma de dinero a cambio de no llevárselo detenido, y como quiera que nuestro defendido es totalmente inocente y no poseía sustancia ilícita, en vista de ello éste se niega en acceder al petitorio de los funcionarios policiales de entregar una gran cantidad de dinero a cambio de su libertad, por lo que le siembran una gran cantidad de drogas y se le llevan detenido a la sede de su despacho policial, allí arman una obra de teatro y así lo plasman en un Acta Policial, que sólo ha sido creída por el representante del Ministerio Público.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, advertí que el Ministerio Público, en quien recae la carga del onus probandi, hasta la presente fecha no ha logrado acreditar conducta alguna desplegada por mi adolescente defendido para atribuirle el grave delito acusado, y no entiende esta defensa y me inquiero, como la Vindicta Pública, quien ostenta la acción penal y que debe considerarse como parte de buena fe en un proceso y que su norte no es otro que indagar y establecer la verdad de cómo sucedieron los hechos y con ello identificar los verdaderos autores o participes del mismo, pretenda subvertir, basado en una Acta Policial, la realidad del cómo sucedieron los hechos donde resultó aprehendido mi defendido, ya que en su narrativa -la de la Representante Fiscal- sólo se basó en lo dicho por los funcionarios policiales ya que NO EXISTIÓ testigos alguno que presenciara y pudiera corroborar los hechos ante un órgano jurisdiccional.

Ahora bien, el encabezamiento del artículo 570 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su literal "b" exige una relación de los hechos imputados con indicación, del modo, tiempo y lugar de ejecución, Honorables Magistrados(as), en el Acto Conclusivo presentado por la Representación Fiscal Centésimo Décimo Sexto (116°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no hay fundamento serio en la narración de los hechos para estimar que mi defendido es autor o participe del grave delito hoy imputado ya que fue fundamentado en un FALSO SUPUESTO DE HECHO fundado en hechos inexistentes, por lo que NO EXISTE PRONOSTICO DE CONDENA, en un posible juicio oral y público, ya que NO EXISTE TESTIGO que corrobore lo dicho por los funcionarios policiales.

En tal sentido, al respecto de lo antes dicho, en sentencia Nro. 1242, de fecha 16/08/2013, expediente Nro. 12-1283, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, expreso, entre otras cosas, lo siguiente:

"[... \De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

"El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad".

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible\...1" (Negrillasy subrayado de quien suscribe)

De igual manera queremos advertirles a tan Honorable Sala de Corte de Apelaciones, que la Representación Fiscal, se preguntó que si no es suficiente con la experticia Química Botánica para demostrar la culpabilidad del adolescente encausado, por lo que me permito informarles que dicha supuesta experticia química botánica insertada en el folio treinta y siete (37) del referido expediente, no tiene ninguna validez legal ni procesal ya que lo que presentó el Fiscal del Ministerio Público para sustentar su acusación es una copia simple de una experticia, que no se encuentra certificada -la copia- lo que le daría credibilidad y validez, por lo que tal prueba, no fue considerada como tal ya que no reúne los requisitos para ser aceptada para un posible juicio oral y privado, es por lo que de acuerdo a las circunstancias explanadas, me crea incertidumbre, respecto a lo señalado, y justamente la existencia de la concepción de una duda en el debido proceso, da lugar al nacimiento de las consideraciones sobre la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, a tal efecto como sabemos la figura del in dubio pro reo, es uno de los fundamentos del debido proceso; que no es otra cosa, que la duda favorece al reo, de tal manera tenemos que fundamentalmente este principio le garantiza a los imputados el tener que probarle los hechos atribuidos mas allá de toda duda razonable.

Para dar respuesta a lo expresado por la Representación Fiscal en su escrito recursivo cuando aseguran que el Juez en Funciones de Control, debe pronunciarse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración de los medios de pruebas promovidos por las partes en la fase de investigación, por escapar de su competencia jurisdiccional, por ser propia de la audiencia de juicio oral y reservada al Juez de Juicio, ya que de lo contrario estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad, expresando igualmente la Representación Fiscal, que el Juzgador no se ajustó a las disposiciones consagradas en la Ley especial y adjetiva penal, ya que se desprende que existen cuestiones que por ser propias del juicio oral y privado no pueden, ni deben plantearse y mucho menos ser resueltas en el acto de la audiencia preliminar y ese control material y formal el Juez A-quo no lo ejerció, por cuanto valoró aspectos de fondo que deben necesariamente dilucidarse en el debate oral y reservado.

Reitero, para dar respuesta a lo antes trascrito y expresado por la Representación Fiscal, quiero transcribir, gran parte de lo expresado por el Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1242, de fecha 16/08/2013, expediente Nro. 12-1283, donde instituyó, con carácter vinculante, lo siguiente:

"[...]Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona. Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar[...] la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem. En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

"Finalizada la audiencia (preliminar) el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: /.../ 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral".

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

"El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad".
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admisibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67y 109 eiusdem. Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. [...] En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones. "(Negrillas y Subrayado de quien suscribe)
CAPITULO III
PETITORIO DE LA DEFENSA

Honorables Magistrados(as), esta defensa, en base a todo lo indicado anteriormente solicita NO SEA ADMITIDO el Recurso de Apelación interpuesto en fecha Veintiséis (26) de Julio del año Dos Mil Dieciséis (2016) por los Abogados JULIO SIERRA en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto (116°) del Ministerio Público encargado de la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad, y Abogado VÍCTOR VAAMONDE, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Décimo Sexto (116°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Undécima (111°) del Ministerio Público con competencia para intervenir en las fases Intermedia, Juicio y Ejecución de Sanciones en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes; solicitamos igualmente sea RATIFICADA la decisión de SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA decretada a favor del Adolescente; (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nro. V-…., en fecha Diecinueve (19) de Julio del año Dos Mil Dieciséis (2016), por el Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal de los y las Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar…”.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control Sección de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha veintiocho (28) de julio de dos dieciséis (2016), emitió el siguiente pronunciamiento

“…Por cuanto en esta misma fecha se celebro la Audiencia de Preliminar en la causa signada bajo el Nº 3693-16, en la cual aparece como acusado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la cual el Tribunal acordó el Sobreseimiento Definitivo de la causa de conformidad con los establecido en el el (sic) artículo 300, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo, se procede a dictar el correspondiente decreto de la siguiente forma:
I
DE LOS HECHOS

siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde del día 25-02-16 (…) avistamos a dos (02) sujetos, a bordo de un vehículo tipo (moto) quines (sic) al notar la presencia policial tomaron una actitud evasiva retornando de manera brusca emprendiendo la huida, se procedió a seguir a los sujetos en cuestión, interceptándolos a varios metros de la calle 1 (…) procedió a realizarle la inspección corporal al sujeto Nº 01 quien era copiloto de vehículo tipo (moto), quien poseía UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE, DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO PANELA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ENVUELTOS CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA, DENOMINADA MARIHUANA, a quien dijo ser y llamarse como queda escrito identidad omitida
En fecha 27.02.2016, se realizó la Audiencia de Presentación conforme a lo establece el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en la cual entre otras cosas, se acordó continuar la investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establece el artículo 373 en su ultimo aparte, compartiendo el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Siendo así la Fiscalía 111º del Ministerio Público consigna su escrito acusatorio en fecha 17.03.2016, el cual acusa formalmente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (SIC) (IDENTIDAD OMITIDA por la comisión del delito de OCULTACIÓN EN MAYOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En virtud de ello, se procedió a realizar el acto de la Audiencia Preliminar el día de hoy 19.07.2016, en la cual la Defensa Privada, solicita se decrete el Sobreseimiento Definitivo de la causa, en virtud de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico es la de ocultación de sustancias estupefacientes, calificación que nunca podrá ser aprobada ya que la misma amerita la presencia de testigos que debieron presenciar la inspección corporal del adolescente, testigos éstos que no existieron, y a pesar de la investigación, no se pudieron agregar otros elementos distintos al acta policial de aprehensión y la presunta sustancia incautada, es por ello que respetuosamente le solicito de (sic) dicte el Sobreseimiento Definitivo de la causa.
II
DEL DERECHO
Así las cosas, el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “…Antes de proceder la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procura si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”.
En el mismo sentido tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, expediente Nº 99-0465 señala que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no da plena prueba si esto no esta avalado por testigos que de fe del procedimiento.
En virtud de ello y considerando este tribunal que las actas que conforman el presente expediente no emergen suficientes elementos de convicción procesal que determinen fundamentos serios para el enjuiciamiento de la persona, ya que de la misma no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad o responsabilidad dentro del ilícito penal alguno, es por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que lo más procedente y ajustado a derecho es rechazar la acusación fiscal, como tampoco los fundamentos de la misma, por carecer de los elementos de convicción para que los mismo puedan ser llevados al juicio oral y privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección de La Ley Orgánica (sic) Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual establece: “Decisión. Finalizada la audiencia, el juez o jueza resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso: literal a) Admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordenará el enjuiciamiento del imputado o imputada. Si la rechaza totalmente sobreseerá (subrayado del tribunal), y en consecuencia, el sobreseimiento de la causa; en concordancia con el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto resulta evidente que a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos la investigación, por lo que lo más ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA y así se decide.-
El ciudadano fiscal, una vez concedido el derecho de palabra, interpuso recurso de revocación de la decisión antes acordada, la cual es rechazada y se ratifica lo acordado por este Juzgado, por cuanto no existe un cúmulo probatorio que individualice la conducta del adolescente y demuestre su participación en el hecho imputado, ya que en un probable juicio, el mismo no tendría pronóstico de condena.-
III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Séptimo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, ACUERDA decretar el Sobreseimiento Definitivo de la causa, a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ampliamente identificados (sic) en auto de conformidad con lo establecido en el literal “a” del artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el numeral 4 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.-…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas exhaustivamente las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Alzada que, la decisión recurrida trátese de la resolución del Juez de Control que rechazó la acusación y decretó el sobreseimiento definitivo de la causa, conforme a la causal descrita en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la denuncia admitida a trámite previamente por esta Sala, los Fiscales del Ministerio Público expresaron, en el escrito de impugnación, lo siguiente:

“…Señala el Tribunal de Control en su decisión, que en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, solo reposa como medios de prueba, el testimonio de los funcionarios actuantes, los funcionarios que realizaron experticia a la sustancia incautada y el resultado de dicha experticia, …
(…omissis…)

La recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, decretando una decisión que pone fin al proceso y consecuencialmente hace imposible su continuación, … en basé a los argumentos que a continuación se esbozan.

… sólo fundamenta su decisión por no existir testigo presenciales, sin analizar los otros elementos de convicción que aportó la investigación y que comprometen la inocencia del imputado, es decir hay fundados elementos de convicción como es la cantidad de droga incautada, la experticia botánica realizada , el dicho de los funcionarios aprehensores, la experticia de reconocimiento legal al bolso incautado, el reconocimiento legal al vehículo incautado, hay elementos criminalística, que se deben valorar en un juicio Oral y Privado, evidenciándose que el Juzgador sólo fundamentó su decisión por no haber un testigo presencial sin analizar las pruebas científicas llevadas al proceso, considerando quienes recurren que el Juzgador entró a valorar las prueba, hecho este que le compete al Tribunal de Juicio.

Observándose lo inmotivada decisión dictada por el Tribunal al indicar entre otras cosas lo siguiente:

El Tribunal indica que "...dicha inspección corporal fue realizada sin la presencia de testigos hábiles que puedan refrendar que la sustancia incautada efectivamente estaba en posesión del adolescente".

Sobre éste aspecto, quienes suscriben consideran preocupante el anterior pronunciamiento puesto que el tribunal sólo y únicamente en líneas señalo que ningún testigo avaló el procedimiento policial, lo que se traduce en que si hubiesen testigos en el presente asunto que pudieran corroborar el procedimiento, se podría considerar que el adolescente resultaría sancionado por el delito por el cual fue acusado o dicho de otra forma ¿uno o dos testigos del procedimiento condicionan las sentencias en materia de droga?, de allí surge la duda y se pregunta quien recurre, ¿ese seria el único escenario para obtener sentencia condenatoria?; lo que a la luz del sistema libre de pruebas a que se hace referencia, el Código Orgánico Procesal Penal, sería una violación flagrante a la libertad probatoria, pues se estaría condicionando los hechos a la presencia absoluta de testigos en caso de droga, sin tomar en cuenta las circunstancias que rodean el hecho, como lo es en el presente asunto. No obstante, que de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (15-06-2012), se evidencia que para la inspección de personas contenida en el articulo 191, se procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Condición excepcional esta en nuestra norma sustantiva penal, que debe aplicarse de manera proporcional a cada caso concreto, y que, no fue tomada en cuenta por el juez a-quo.

Siguiendo el análisis del fallo emanado por el Tribunal a-quo, observamos que sólo indica "la palabra de los funcionarios policiales contra la palabra del adolescente, no hay similitud, el adolescente no reconoce participación en los hechos; las experticias de la moto y de la droga no demuestran participación en el hecho"... "calificación que nunca podrá ser probada..." . Al respecto, quienes aquí suscriben consideran que tal argumento es propio de la fase de juicio, ya que el Juzgador valoró la prueba y se fue mas allá al señalar el dicho del imputado como argumento con la finalidad de motivar su decisión, y terminando señalando que las experticia de la moto y de la droga , no demuestran participación en el hecho, valorando y entrando al fondo de los medios de pruebas llevados al proceso, evidenciándose vicios de derecho, que conlleva a la nulidad absoluta de la decisión, por cuanto el Juez en Función de Control no tiene la facultad expresa por la ley adjetiva Penal y dentro de ellas las Atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para entrar a valorar las prueba , hecho este que realizó el Juzgador siendo este vicios que inmotivan la decisión recurrida, pues es sabido que el sistema libre de pruebas permite inclusive que un sólo elemento permita comprobar la responsabilidad penal de alguna persona, siempre y cuando este sea coherente, pertinente y determinante; entonces, indicar que de los elementos no existen "indicios", carece de motivación para entender las razones jurídicas de la decisión. Ya que motivar, es indicar que los elementos que serán llevados al debate pueden indicar una circunstancia y no permitir o comprobar otra, eso es el contradictorio, relacionado estrechamente con el principio de inmediación, donde el juez sentenciador pudiera inclusive motivar una sentencia que indique que si bien se comprobó el delito, es decir, se comprobó el procedimiento policial, la incautación de la droga y todo lo que el tipo penal exige, más no se comprobó la responsabilidad del acusado, facultades estas que no deben ser examinadas en ningún caso por el juez en funciones de control.

En este Orden de ideas el Juzgador al momento de fundamentar su decisión de acuerdo a las pautas que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera imperativa se encuentra obligado a realizar el análisis facticos de los elementos de convicción, con el hecho (verdad formal) que sustenta el escrito acusatorios con los medios de pruebas llevados al proceso, aunado que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad como lo ha señalado la Jurisprudencia como lo es delito de Trafico en la Modalidad Ocultación, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, uno de los delitos más grave que establece la ley in comento, el juzgador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable, "para ser motivada en los hechos, la decisión debe suministrar los argumentos jurídicos y facticos que motivan la decisión hecho este que no se evidencia en la decisión recurrida.

Cabe señalar que el Juzgador en la decisión señala: " decisión de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Ángulo Fontiveros." que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad de los acusados...

De lo citado debe señalar los recurrentes que Juzgador yerra al fundamentar su decisión con la referida Sentencia de Sala de Casación Penal, toda vez que la misma se refiere a una decisión emitida por un Tribunal en Funciones de Juicio por cuanto se esta hablando de culpabilidad v de acusados, cualidad esta que se presenta en la fase de Juicio v no en la fase de Control, evidenciándose que la argumentación emitida por el Juzgador representa un falso supuesto de derecho, encontrando quienes recurren vicios de fundamentación de la decisión emitida por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control.

(…omissis…)

Se desprende de las actas, que el tribunal a-quo decreta el sobreseimiento definitivo haciendo valoraciones, apreciaciones y tarifando los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, invadiendo así el ámbito de competencia propio del juez de juicio, ya que el limite del juez de control se extiende sólo a verificar si el escrito acusatorio cumple con los requisitos formales para su admisibilidad, como también de verificar si los medios probatorios fueron obtenidos bajo el principio de licitud de la prueba. En relación a ello, se trae a colación extracto de la Sentencia N° 1303, emanada en fecha 13/08/2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marcos TULIO DUGARTE PADRÓN, a tenor de lo siguiente:

"puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de casación penal reconoció que al termino de la audiencia preliminar el juez de control esta facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico. Sin embargo, en ese caso concreto ese Alto Órgano Jurisdiccional estimo que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoro el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la decisión impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas... De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que in abstracto tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que considero que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración generan un grado incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que solo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y publico, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que declaro el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1674 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció "que las cuestiones de fondo que evidentemente si ameritan un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serian por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para la actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y publico, toda vez que es la fase natural proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia, de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal..."

En tal sentido, establece el artículo 303 del Código Orgánico Procesal penal, lo siguiente:

"El Juez o Jueza de Control, al termino de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias causales que lo hagan procedente. Salvo que estime que estas, por su naturaleza solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y publico" (subrayado y negritas del recurrente).

Por su parte, establece el artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Limitación. "El Juez o Jueza de Control tomara las providencias necesarias para que en la audiencia preliminar no se debatan cuestiones propias del juicio oral." (negrita del recurrente).

Del análisis se observa ciudadanos Magistrados, que la decisión incoada por él tribunal a-quo adolece de motivación, esta sujeta a vicios de forma y fondo que se subsumen de nulidad absoluta, por la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional de la República; el Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica paras La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde el Juzgador al momento de pronunciarse incurrió en lo que seria delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por el imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.

El principio de congruencia importa una limitación a las facultades del Juez; por cuanto éste no debe sentenciar en más de lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.

Finalmente cabe destacar que ya el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto y ha señalado lo siguiente:

"Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

"...Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:...(Omissis)...

De lo señalado se evidencia que el Juez en Funciones de Control, en la fase intermedia, no se le permite valorar las pruebas traídas al proceso por cuanto carece de principio imperativos como lo son inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas, resaltando la citada jurisprudencia que el Juez de Control conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 313 en su ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 578 literal a de la ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores.

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en donde reitera el criterio anterior.

Igualmente la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, dicto resolución de fecha 26/03/2013, con ponencia de la Magistrada LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA, quien señalo entre cosas:

"Para resolver tales planteamientos la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba. (Subrayado de la Corte).

Así de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes y así consideró que el escrito acusatorio no cumplía con las formalidades del artículo 326 aplicable ratione temporis (hoy regulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), al concluir en la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntate Fiscal, al considerar que el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos pruebas, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar que no resultan suficientes para determinar la culpabilidad del acusado, lo que no es factible en la fase intermedia. (Subrayado de la Corte).

Respecto a este último aspecto, considera esta alzada que dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, toda vez que para la viabilidad del auto de apertura a juicio, no se requiere la certeza sino una probabilidad, en la referida fase sólo se exigen presunciones tanto de la existencia del delito (insuficiencia de prueba) así como de la culpabilidad, y el ofrecimiento de los medios de prueba con la indicación de su pertinencia o necesidad, requisito este con el que cumplió el titular de la acción penal y siendo que en los referidos medios de prueba no resultan ni pertinentes será el Juez de Juicio quien deberá pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia probatoria, razón por la que no debió por tal motivo emitir el referido pronunciamiento, por cuanto ello implica que se están tasando los medios de prueba como si estuviera nuestro sistema regido por el sistema tarifado y más allá por que tal actividad escapa de su ámbito de competencia, correspondiendo tal actividad al Juez de la fase de juicio".

Es de destacar que el Juez en Funciones de Control, debe pronunciarse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y reservada ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Es por ello quienes recurrimos de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizara aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad...".

Así las cosas, es que quienes recurrimos ante ustedes con la finalidad que esta digna Corte Superior, se pronuncie al respecto, ya que estas decisiones por parte del juzgado a-quo, trae muchas veces como consecuencia impunidad en este tipo de delitos, donde la obligación del Estado es garantizar el derecho social a la salud que conlleva a la protección de este bien jurídico, de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, y donde se necesita prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte.

De los argumentos antes esgrimidos, se evidencia que el Juzgador no se ajustó a las disposiciones consagradas en la Ley especial y adjetiva penal, ya que se desprende que existen cuestiones que por ser propias del juicio oral y privado no pueden, ni deben plantearse y mucho menos ser resueltas en el acto de la audiencia preliminar y ese control material y formal el juez a-quo no lo ejerció, por cuanto valoro aspectos de fondo que deben necesariamente dilucidarse en el debate oral y reservado; es por ello ciudadanos magistrados, por todo lo antes expuesto en el presente caso que al Ministerio Público le asiste la razón, en consecuencia solicitamos muy respetuosamente sea declarado el recurso de apelación de auto, con lugar.…”

Con vista a lo anterior, esta Sala considera necesario iniciar el análisis argumentativo partiendo de las facultades y limitaciones de las funciones jurisdiccionales en la fase preliminar del proceso, a los fines de esclarecer y delimitar las posiciones encontradas en la actuación jurisdiccional elevada a esta Instancia.

Es así como resulta imperioso dejar asentado con claridad que, en el acto de audiencia preliminar el Juez de Control está obligado a ejercer el llamado control formal y material de la acusación, a objeto de evitar el ejercicio de la acción penal de manera arbitraria, ilegal o manifiestamente infundada.

En esa actividad y operación mental, el Juez de Control, luego de estudiar concienzudamente el punto más importante que es el referido a la legalidad, de donde parte la vida jurídica de la acusación en el proceso, debe profundizar el análisis, de manera que, los argumentos y elementos sobre los que versa y se apoya la acusación, permitan vislumbrar un pronóstico de condena.

Si el Juez no considera que la acusación fiscal puede tener éxito en la fase ulterior, debe, por obligación, poner fin al proceso, siempre que se acredite y motive alguno de los supuestos de hecho que describe la ley.

No debe confundirse la valoración de pruebas que es una actividad propia del Juez del debate contradictorio, con la apreciación de elementos de convicción ofrecidos para el eventual juicio oral, pues la primera situación supone la presentación del testimonio o documento en el desarrollo del debate oral para el conocimiento del Juez a través de la inmediación; y la segunda, alude al examen de los argumentos que informa el proponente de la prueba, sobre la legalidad, necesidad e idoneidad de ella.

Es delgada la línea argumental, por la cual, el Juez de Control en audiencia preliminar, debe transitar en ese análisis, sin invadir o confundir la esfera de ambas funciones.

En el caso concreto, no considera esta Alzada que el Juez haya valorado las pruebas a fondo tal como lo denuncia el recurrente, pero sí apreció, en su criterio, que los elementos sobre los que el Ministerio Público sustentó la acusación, resultaban insuficientes como para prever un resultado condenatorio.

Lo que sí comparte esta Corte, es la afirmación del recurrente referida a que el Juez Aquo no apreció todas las circunstancias que describen el fundamento del ejercicio de la acción penal para arribar a la conclusión, de que la acusación no tendría posibilidades de alcanzar en fase de juicio, un fallo comprobatorio, o un campo fértil donde prosperarían los resultados esperados por el accionante.

Las consideraciones emitidas por el Juez A quo en el auto impugnado, no incurrieron en la valoración de pruebas que denuncia el Fiscal del Ministerio Público, sino en una apreciación incompleta de los fundamentos de la acusación, al referirse sólo a la versión que emana del dicho policial, incurriendo en incongruencia, al no haber ofrecido una respuesta completa que abarcara todo lo planteado en la acusación presentada y defendida en la audiencia, y no corresponderse los hechos que describen las actuaciones, con los que únicamente apreció el Tribunal.

Con respecto al vicio de incongruencia y sus tipos, la Sala de Casación Civil, en decisión N° 112, de fecha 22 de abril de 2010, Exp. N° 2009-669, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, estableció:

“…En relación a la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia N° 1.050 del 9/9/04 expediente N° 03-1125 en el juicio de Juan Francisco Lloan Reyssi, contra C.A. Dayco de Construcciones, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe éstas, ratifico su criterio señalando lo siguiente:

“…La doctrina inveterada de esta Máxima Jurisdicción ha establecido que el vicio de incongruencia en sus diferentes tipos, positiva o negativa, se produce en los supuestos en que el juez o bien omite pronunciamiento sobre asunto que forma parte del thema decidendum (negativa) o bien desborda los términos en que las partes delimitaron la controversia (positiva).

El sentenciador, debe, en consecuencia, pronunciarse sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el jurisdicente está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa y de esta manera satisfacer la exigencia legislativa (art. 12 c.p.c.) y al mismo tiempo, ser consecuente con el Adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para dar cumplimiento al principio de ‘exhaustividad’ que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia…”.

Al examinar con detenimiento la decisión del A quo, se observa de su contexto, lo siguiente:

“…En el mismo sentido tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, expediente Nº 99-0465 señala que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no da plena prueba si esto no esta avalado por testigos que de fe del procedimiento.
En virtud de ello y considerando este tribunal que las actas que conforman el presente expediente no emergen suficientes elementos de convicción procesal que determinen fundamentos serios para el enjuiciamiento de la persona, ya que de la misma no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad o responsabilidad dentro del ilícito penal alguno, es por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que lo más procedente y ajustado a derecho es rechazar la acusación fiscal, como tampoco los fundamentos de la misma, por carecer de los elementos de convicción para que los mismo puedan ser llevados al juicio oral y privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección de La Ley Orgánica (sic) Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual establece: “Decisión. Finalizada la audiencia, el juez o jueza resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso: literal a) Admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordenará el enjuiciamiento del imputado o imputada. Si la rechaza totalmente sobreseerá (subrayado del tribunal), y en consecuencia, el sobreseimiento de la causa; en concordancia con el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto resulta evidente que a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos la investigación, por lo que lo más ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA y así se decide.-
El ciudadano fiscal, una vez concedido el derecho de palabra, interpuso recurso de revocación de la decisión antes acordada, la cual es rechazada y se ratifica lo acordado por este Juzgado, por cuanto no existe un cúmulo probatorio que individualice la conducta del adolescente y demuestre su participación en el hecho imputado, ya que en un probable juicio, el mismo no tendría pronóstico de condena.-
III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Séptimo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, ACUERDA decretar el Sobreseimiento Definitivo de la causa, a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ampliamente identificados (sic) en auto de conformidad con lo establecido en el literal “a” del artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el numeral 4 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.-…”.

Es visible como el Juez A quo dejó en evidencia hechos parciales que no se corresponden con el todo de las circunstancias que fueron objeto de la investigación y del proceso, y tampoco se pronuncia sobre ellas cuando el reclamante invoca el recurso de revocación, que pudo haber sido la oportunidad para indemnizar el pronunciamiento solicitado y reparar en lo decidido.

Por esa fina línea limítrofe a la cual se ha hecho referencia en materia de pruebas y elementos de convicción, puede el Juez incurrir en errores de mérito como el palmario en el contexto de la decisión bajo revisión, como cuando expresa el A quo que de las actas del expediente, “…no se encontró o no se pudo comprobar culpabilidad o responsabilidad dentro del ilícito penal alguno…”, y que, “…no existe un cúmulo probatorio que individualice la conducta del adolescente y demuestre su participación en el hecho imputado…”, lo cual constituye, un notorio error de juzgamiento.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1303, del 20 de junio de 2005, al referirse a este tema, determinó:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

La demarcación de la actividad jurisdiccional descrita en la sentencia parcialmente transcrita, la encuentra el Juez de Control en el razonamiento interpretativo del artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce en la diferenciación exegética de los asuntos que son propios del juicio oral, y aquellas que nacen de la audiencia preliminar.

El juez de la preliminar puede avizorar que la acusación no encontrará viabilidad aún y cuando se efectúe el juicio oral, pero, debe ser en extremo precavido, en las alocuciones proferidas, y razonar fundadamente, los criterios que le permiten detener el avance y la continuidad de la acción penal.

En el caso concreto, el A quo no ponderó la cantidad de la sustancia ilícita presuntamente incautada en el procedimiento; la experticia que demuestra la naturaleza de la misma, ni aquellas que dan cuenta de las características del bolso y la vehículo tipo moto retenidos; así como tampoco observó las circunstancias fácticas en que se produjo la aprehensión y de donde pudiera emerger la justificación en apariencia, de la ausencia de testigos instrumentales, lo cual incluso fue puesto sobre relieve en la audiencia, cuando el Fiscal ejerció el recurso de revocación, y aún en ese momento el Juez, hace silencio respecto a la tesis sugerida, y esa omisión de juzgamiento integral es trasladada posteriormente al auto en extenso.
En Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 07-0287, determinó

“…esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en al artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…

Tal como lo ha referido el Máximo Tribunal de la República, las sentencias y autos fundados deben ser producto de la exteriorización de los criterios jurídicos aplicados, con fundamento en el derecho vigente, a los fines de evitar la arbitrariedad y garantizar la seguridad jurídica para los administrados, de tal suerte que, no exista incertidumbre sobre la actuación jurisdiccional.

La misma Sentencia referida en el contexto de este fallo, señala que a las partes les asiste el derecho de conocer las razones y los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión, lo cual, no se aprecia en la lectura de la impugnada.

La situación planteada y así denunciada, lleva a esta Corte Superior a la determinación de que la razón asiste al reclamante, siendo que, la consecuencia procesal de la incongruencia negativa de las decisiones judiciales, comporta necesariamente la declaratoria de su inexistencia, lo cual, resulta procedente y ajustado declarar la NULIDAD de de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2016, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y todas las actuaciones subsiguientes, con excepción del presente fallo, ordenándose que el asunto penal sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al que publicó la decisión anulada, todo, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte Superior de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

Primero: declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el por el Abogado JULIO SIERRA, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto, Encargado de la Fiscalía Centésima Undécima (111º) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2016, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia;

Segundo: ANULA la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2016, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma esta afectada del vicio de incongruencia, ordenándose la remisión al Juzgado A quo y que el asunto penal sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al que publicó la decisión anulada, todo, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene el mismo estado procesal y régimen cautelar anterior al acto anulado.

Regístrese, publíquese, notifíquese. Déjese copia autorizada

El Juez Presidente,

LIZBETH KARIM LÜDERT SOTO

Los Jueces,

GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI EVELYN BORREGO NAVARRO
Ponente
El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES
CAUSA 1Aa 1195-16