TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º
ASUNTO: AP21-L-2015-001423

En la demanda por Accidente Laboral y otros conceptos incoada por el ciudadano RUSBEL DARIO GUACUTO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 14.020.564, representado por los abogados HERMANN DE J. VASQUEZ FLORES, ANDREINA DEL CARMEN SANCHEZ MONTIEL y JULIANGNI IGLESIA, abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A., bajo los números 35.213, 222.184 y 210.995 contra la entidad de trabajo RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A., (ANTES CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A.), empresa del estado adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 16, del tomo 258-A-Sgdo, de fecha 20 de diciembre de 1994, representada por los abogados YEREDITH CARLOT RAMIREZ PEÑA, MERCEDES DEL VALLE FARIAS, NADIUSKA JOHANA VARGAS GONZALEZ, MARIA CANDELARIA ANDÚJAR, CLAUDIA CAROLINA CANCHICA GONZALEZ, FRANCYS LORENA CAMINO PEREZ, ISMALY ANADITH TOVAR GONZALEZ, JANETT DEL CARMEN RAMIREZ PEREZ, JOSE ANTONIO LORENZO RAMIREZ, ALEXY DEL CARMEN VALERA TORREALBA, JOVER JOSE GARCIA CHINCHILLA, KAREN MARIELA PULIDO BELLO, ERYLYN DEL CARMEN ARAUJI BLANCO, ANDDY ALEXANDER VILLANUEVA SAENZ, LPLYVETT ROJAS PEREZ, EDWIN GREGORIO ZAMBRANO DESANTIAGO, KELLY GLAUDY MENDOZA SOTO Y JOSE FRANCISCO MARTINEZ FIGUEROA, abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A., bajo los números 70.236, 83.253, 29.232, 107.213, 66.929, 98.806, 116.882, 139.480, 181.422, 137.198, 151.137, 209.415, 117.152, 96.176, 134.750, 117.953, 103.703, 167.762, 131.437 y 236.319 respectivamente; este Juzgado previa Distribución, recibió el 17 de mayo de 2016 el presente procedimiento y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 25 de julio de 2016 se celebro audiencia Oral de Juicio a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por la parte actora y admitidas por el Tribunal, finalmente en fecha 01 de agosto de 2016 quien preside este Tribunal procedió a dictar el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano RUSBEL DARIO GUACUTO RODRIGUEZ contra la entidad de trabajo ”RED DE ABASTOS BICENTENARIO C.A.” por motivo de Enfermedad Ocupacional, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos cuyos montos que serán expresados en el texto del fallo in extenso tanto en su motiva con en el texto de la dispositiva, y sobre los cuales se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales por la naturaleza particular del presente fallo.
En tal sentido y de acuerdo al pronunciamiento oral de la sentencia, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
CIUDADANO: RUSBEL DARIO GUACUTO RODRIGUEZ

Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito de demanda y reforma que su representado comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 17 de mayo de 2006, desempeñando el cargo de ayudante de charcutería durante 6 meses y luego como auxiliar de ventas en la misma sección de charcutería pero en comidas preparadas, cumpliendo una jornada laboral de lunes a sábado con un horario de trabajo de 7:00 am a 2:00 p.m., devengando para el mes inmediatamente anterior a la calificación ce origen ocupacional de la enfermedad, un salario integral de Bs.64,72, que actualmente su representado continua prestando servicios para la demandada en la misma área de charcutería y realizando las mismas funciones. Que las labores desempeñadas por su representado consistían en: recibir las cestas de pollo del proveedor para ser vaciadas en una tolva de almacenamiento, sacar los pollos de la tolva de almacenamiento para llevarlos al área de preparación y luego introducirlos al horno, recibir las paletas de jamón y queso del proveedor y del depósito para trasladarlas con trapaletas manuales a las cavas de charcutería para su almacenamiento, recibir los sacos de papa, cebolla, zanahoria y remolacha del proveedor para cargar y llevarlos en carritos transportándolos al área de preparado de comida y almacenarlos en los estantes correspondientes, que adicionalmente, le correspondió como auxiliar de charcutería: pesar y empaquetar los productos de exhibición, coordinar, controlar y efectuar las labores de corte, empaque, rotulado y liquidación de los productos, realizar control del funcionamiento y limpieza de los equipos de charcutería, manejo del depósito, controlar la cantidad de mercancía etiquetada correctamente vs la cantidad de mercancía exhibida; que igualmente, como auxiliar de ventas, le correspondía elaborar las ensaladas de la nevera, preparar los pollos para rostizar, rostizar, embalar y liquidar pollos, elaboración de almuerzos, elaborar salsa, revisar las fechas de vencimiento de la mercancía, elaboración y reposición de pizzas, salsas o cremas, y en razón a ello, debe desplazarse por superficies húmedas, resbaladizas y a través de escaleras retirar mercancía del área de almacenamiento y colocarla en el área de trabajo, lavar y picar productos seleccionados para la elaboración de comidas y salsas, limpiar, aliñar y pinchar pollos para rostizar, empaquetar, distribuir y rotar productos en mesones de autoservicio, colocar en cestas y trasladar la mercancía del depósito al área de ventas para colocarla en el mueble exhibidor. Continua alegando esa representación judicial que su representado en el desempeño de las actividades antes señaladas, tenia que cargar, trasladas, manipular los productos, adoptando posturas disergonomicas que implican flexión del tronco, flexo-extensión de cuello, torsión de tronco, laterización, brazos al frente bajo el nivel de los hombres, flexo-extensión de muñecas, en bipedestación prolongada durante las 8 horas de la jornada. Refiere que su representado debe recorrer un espacio de aproximadamente 50 mts en el desempeño de sus actividades, y que en tal espacio existen ligeros desniveles en el piso y que cuando ejecuta las actividades para el preparado del pollo debe cambiar de ambientes en calor a frío de forma abrupta. Así mismo continua manifestando la representación judicial de la parte demandante que su representado comenzó a presentar en el año 2008 dolor a nivel de columna lumbosacra, irradiada a miembros inferiores que fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia, aduce que luego de varios estudios médicos fue referido a terapia de rehabilitación manteniéndose bajo tratamiento conservador. Que tales condiciones médicas se agravaron por las condiciones bajo las cuales su representado prestaba sus servicios y que padece de una enfermedad de origen ocupacional y que en resumen sufre de: “ESCOLIOSIS LUMBAR LEVOCONVEXA (E01001), LUMBALGIA CRONICA, OSTEOFITOS MARGINALES, LUMBOCIATALGIA BILATERAL CRONICA, que le produce una pérdida de su capacidad de trabajo del DIEZ POR CIENTO (10%)”. Que tal situación que reflejada en la Certificación Nº 0085-10 de fecha 20 de febrero de 2010, emanada de INSASEL-DISERAT MIRANDA y de la evaluación de incapacidad residual realizada por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual (Dr. Marvin Flores), Nº. DNR-CN-8768-11-CR, de fecha 04 de agosto de 2011.
Manifiesta tal representación judicial que la enfermedad sufrida por su representado es de origen laboral y producto de la negligencia del patrono en el cumplimiento de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, conforme a las normas previstas en la LOPCYMAT y que por lo tanto corresponde a la parte demandada cumplir con su responsabilidad subjetiva y por ende cancelar una indemnización por Discapacidad Laboral a su representado, conforme a lo establecido en el articulo 130 de la mencionada ley.
Continua manifestando esa representación judicial que la enfermedad profesional sufrida por el actor, obstaculiza sus ingresos en el campo laboral, refiriendo que el mismo no posee mayor grado de instrucción y solo puede desempeñarse en actividades que requieran destreza manual y no intelectual, de modo que con tal discapacidad dichas actividades se ven limitadas. Así mismo aduce la representación demandante que para el momento en que le fue diagnosticada una enfermedad de origen ocupacional a su representado, este tenia 31 años de edad y que de acuerdo a jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el tiempo de vida útil del venezolano es de 64 años de edad, manifestando que aun le restan a su representado 35 años de vida laboral, por lo cual amerita una indemnización de lucro cesante. De igual manera señala que de acuerdo a la naturaleza de la lesión sufrida por su representado, su situación de discapacidad, le genera a este una disminución en su capacidad laboral que lo pone en desventaja laboral frente a otros trabajadores, que al verse su representado impedido en el desarrollo de su vida cotidiana y laborar con total normalidad le ha causado un malestar psíquico motivo por el cual solicita esa representación una Indemnización por Daño Moral.
Señala la representación judicial del demandante que el salario para calcular la indemnización por Discapacidad Laboral y el lucro cesante será el salario integral devengado percibido por s representado al momento de sufrir el accidente, es decir, refiere un salario integral de Bs. 64,72 diario.
Finalmente Alega la representación judicial de la parte demandante que demanda a la entidad de trabajo RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A., (ANTES CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A.), a los fines de que cancele o en su defecto sea condenado a cancelar los conceptos y montos que a continuación se detallan:
CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS
DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA PATRONAL Y LA INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD LABORAL

93.196,80
INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE
768.873,60
INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL 700.000,00
TOTAL 1.562.070,40

De igual manera solicita la cancelación de indexación judicial o corrección monetaria sobre el monto demandado por responsabilidad subjetiva patronal y la indemnización por discapacidad laboral, y que la demandada sea condenada a cancelar las costas y costos del proceso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A., (ANTES CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A.)

Se deja constancia que la accionada no presentó escrito de contestación a la demanda en el presente juicio.
En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:
Promovió marcado “A” y cursantes de los folios 91 al 162 de la pieza principal, los siguientes documentales: 1) Original de Oficio Nº 0927-11 de fecha 17-10-2011 mediante el cual el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DISERAT MIRANDA, da respuesta al demandante Rusbel Guacuto a su solicitud de calculo de Indemnización, de este se desprende los datos del trabajador, los datos de la empresa, identificación del expediente técnico donde consta la investigación del origen de la enfermedad, la categoría del daño certificada, el porcentaje de discapacidad otorgado por el IVSS, el monto de indemnización correspondiente de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT y el salario integral utilizado para el calculo de tal indemnización, cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 70.950,88. 2) Copia certificada de solicitud de servicio medico realizado por INPSASEL, DESIRAT MIRANDA, en la cual el Dr. Carlos Carmona; medico Cirujano solicito realizar IOE, en base a la evaluación efectuada al demandante, acompañada de hoja de vida del trabajador, donde refiere como impresión diagnostica “hernia discal” y como posibles causas “abuso de peso o malas posturas”, asimismo acompaña hoja de descripción de las actividades realizadas habitualmente, por el cargo, según el trabajador dentro de la empresa y el tiempo de permanencia en cada uno de ellos, e Informe de Investigación del origen de la enfermedad Ocupacional realizado por INPSASEL al trabajador en la empresa, donde evaluaron varios aspectos, dejando constancia de que: constataron la notificación de riesgo firmada por el trabajador en fecha 24-05-2004, constataron la inexistencia de constancias de capacitación en materia de seguridad y salud laboral impartida por la empresa al trabajador, constataron que la empresa no declaro la enfermedad que afecta al trabajador, en cuanto a la evaluación medica pre-empleo dejaron constancia que no se evidencio la misma pero el trabajador manifestó que si se la habían hecho. Así mismo explanaron los criterios y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador y por ende plasmaron el criterio clínico y paraclinico. 3) Copia certificada de Certificación de fecha 17-02-2010 del Origen Ocupacional de la enfermedad y que le condiciona una Discapacidad Parcial Permanente conforme a la historia clínica G-MIR-0800153, de la cual se desprende que la ciudadana Haydee Rebolledo, en su condición de Médica Especialista en salud Ocupacional adscrita al INPSASEL, certifico que el trabajador Rusbel Dario Guacuto Rodriguez, cursa con prominencia concéntrica discal a nivel de L3-L4; L4-L5; L5-S1, disminución de los recesos laterales a predominio de L4-L5 y L5-S1 (E010-04), considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente. 4) Copia certificada de Certificado de Incapacidad Residual suscrito por el Dr. Marvin Flores Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual en fecha 28-07-2011, el cual certifica como diagnostico de incapacidad del ciudadano Rusbel Guacuto una Discopatia Degenerativa Discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Lumbalgia Crónica, con una perdida de capacidad para el Trabajo del 10%, sugiriendo reintegro laboral. Observa este sentenciador que las mismas se encuentran suscritas por el demandante evidenciándose de su contenido las afectaciones de salud presentadas por este, en tal sentido se le confiere valor probatorio y Así se establece
5) Recibo de Pago correspondiente a la segunda quincena de marzo de 2016, del cual se evidencian una serie de asignaciones, deducciones y provisiones correspondientes al mes de marzo del año 2016-09-11, se le confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece
6) Informes Médicos suscritos por el Servicio Medico-ocupacional de la entidad de trabajo demandada que acreditan la patología que sufre el trabajador producto de la enfermedad de origen ocupacional. 7) Certificados de Incapacidad Forma 14-79. 8) Informes Médicos y Pruebas Paraclinicas practicadas al Trabajador demandante, se les confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece
En cuanto a las documentales cursantes a los folios 108 al 111 las mismas se desechan en vista de que no guardan relación con el caso bajo estudio ya que las mismas pertenecen a una evaluación efectuada a la ciudadana Saily Belaño. Así se establece.
EXHIBICIÓN
En lo que concierne a la exhibición instada por la parte actora a que el servicio de seguridad de salud y trabajo de la parte demandada exhibiera la historia médica ocupacional y clínica bio-psico-social del trabajador conforme al artículo 35 del Reglamento parcial de la LOPCYMA, se deja constancia de que la parte demandante no exhibió dichas declaraciones bajo el argumento de que las mismas fueron reproducidas en el legajo de pruebas de la parte actora a la cual dicha parte no objeto lo expuesto por la demandada en juicio. En este sentido este sentenciador considera no aplicable la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la LOPTRA y por ende se remite al resto de los elementos de prueba. Así se establece.

TESTIMONIALES
En lo que se refiere a las testimoniales de los ciudadanos KATIUSCA PRIMERA, SAILY BELEÑO, WILMER PEREZ, ORLANDO HUIZZI, ANGIE ROCHA, ANDREINA MARTINEZ, ANGIE ROCHA, ROSA ROSALES, INGRID PAYARA, LEYDI MARTINEZ y TEOBALDO CONTRERAS, se dejo constancia que dichos testigos no comparecieron a la audiencia de juicio a los fines de rendir los testimoniales correspondientes, motivo por el cual se declaran desiertos. Así se establece.

INFORMES
Dirigidos al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, DISERAT MIRANDA y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN EL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI, en vista de que las resultas de dichas pruebas no constan a los autos, la representación judicial de la parte actora desistió de dichas pruebas, motivo por el cual este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

TESTIMONIALES DE EXPERTOS
En lo que se refiere a las testimoniales de la ciudadana LISBETH ANCIDEY RODRIGUEZ, Ingeniero Especialista en Seguridad e Higiene y Ergonomía, Colegio de Ingenieros de Venezuela Nro. 145.245 y de la ciudadana ANA LUISA DA LUZ JARDIN Psicólogo Ocupacional, se dejo constancia de la no comparecencia de estas a la audiencia de juicio, motivo por el cual la parte actora desistió de dicha prueba. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Se deja constancia que la parte demandada no produjo pruebas en el presente juicio.

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

SOBRE LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS PROCESALES DE LA DEMANDADA:

En primer lugar, se observa que a pesar que la demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, no promovió pruebas y no contestó la demanda, se le otorgan los privilegios que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, mediante la cual hace gozar a dichos entes los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios. A tales efectos, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública consagra el otorgamiento de dichos privilegios. Interpretando el contenido normativo del mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que el artículo 97 eiusdem establece el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos, corporaciones, asociaciones, fundaciones, empresas públicas, sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales, de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. De modo que, si los Estados y sus institutos autónomos, compañías, sociedades, asociaciones, fundaciones tienen, sin distingo alguno, los mismos privilegios y prerrogativas que concede la ley nacional a la República, les resulta aplicable lo establecido en los artículos 63 y 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero preceptúa que los privilegios procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la demanda se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes por lo cual corresponde determinar si la parte actora probó la procedencia en derecho de los conceptos demandados. Así se establece
Ahora bien, es importante destacar que la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, arroja como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con lo establecido en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo el Juez Laboral por mandato legal esta obligado a verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, toda vez que la inasistencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar acarrea una admisión de los hechos libelados.
En tal sentido tenemos:

EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA PATRONAL Y LA INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD LABORAL

Alega la representación judicial de la parte demandante que la enfermedad sufrida por su representado es de origen laboral y producto de la negligencia del patrono en el cumplimiento de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, conforme a las normas previstas en la LOPCYMAT, además de haber encomendado a su representado el cumplimiento de tareas no provisto de equipos e implementos de seguridad y que la existencia del daño, consta en informes médicos y la certificación de origen ocupacional y la evaluación de incapacidad residual consignada en el expediente. Por consiguiente reclama la responsabilidad subjetiva del patrono sobre tal situación además de la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley eiusdem.
Es de destacar que la reclamación por indemnización propuesta en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está basada en la teoría de la responsabilidad subjetiva, esto es, el daño material, por lo que la procedencia de tal indemnización implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, esto tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta (sentencia Nro. 56 del 3 de febrero de 2014, caso José Gregorio Mosquera Arguelles contra Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A.).
En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.
En este orden de ideas advierte este Juzgador, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva.
Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor padece de enfermedad profesional generada con ocasión a la prestación de servicio en cumplimiento de sus funciones; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
En el presente caso, se evidencia de la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, específicamente del informe de investigación de origen de la enfermedad cursante a los folios 100 al 105 de la pieza principal, que en cuanto al criterio ocupacional, el funcionario encargado de efectuar la respectiva investigación señalo en extracto lo siguiente: “… A.- Se constato notificación de riesgo firmada por el trabajador en fecha 24/05/2004 incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en lo sucesivo LOPCYMAT, artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHYST), considerando que la fecha de ingreso del trabajador fue el 29/11/2001 y dicha notificación esta referida al cargo de auxiliar de ventas (nocturno); cuando actualmente el trabajador se desempeña en el cargo de cajero.
B.- Se constato la inexistencia de constancias de capacitación en materia de seguridad y salud laboral, impartida por la empresa al trabajador objeto de la investigación. Incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT, artículo 12 numeral 6 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT y la forma técnica NT-01-2008.
C.- Se constato que la empresa no declaro la enfermedad que afecta al trabajador objeto de la investigación, ante la DESIRAT Miranda. Incumpliendo con lo establecido en el artículo 56 numeral11 y 73 de la LOPCYMAT y la norma técnica NT-02-2008 referida a la declaración de enfermedades ocupacionales…”
Una vez analizadas las probanzas cursante a los autos, traídos por la parte actora, en específico del informe presentado por el INPSASEL, se demuestra que el actor estaba expuesto a un riesgo especial y que la demandada no cumplió con las normas de prevención y seguridad Industrial, por tanto; al no usar la demandada las medidas de seguridad para evitar el daño a el actor, y no haber contado este último con los medios idóneos para prevenir el riesgo, se configuró una situación que hace responsable al patrono subjetivamente, razón por la cual resulta forzoso concluir que el patrono incurrió en hecho ilícito y que es procedente la responsabilidad subjetiva patronal, por incumplimiento de la Ley en materia de prevención de riesgos, evidenciándose así relación de causalidad entre la conducta asumida por la demandada, en conclusión considera quien sentencia que efectivamente la empresa demandada, es responsable subjetivamente por la enfermedad ocupacional sufrida por el demandante y por ende este se hace acreedor de las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
En este sentido establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:
“Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.
En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.
Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.”

Con respecto, al salario integral observa este sentenciador que le correspondía a la demandada, consignar los recibos de pagos respectivos a los fines de determinar el salario realmente devengado por el actor y no consta en las actas procesales el cumplimiento de tal carga procesal, de igual manera observa quien decide que la parte actora se limitó a señalar en su libelo de demanda un salario integral del cual no se desprende su base de cálculo aunado a ello solo consigno un recibo de pago correspondiente al mes de marzo del año 2016, y el mismo no señala el salario devengado por el actor para el momento en que fue certificada la enfermedad ocupacional, por lo que se tomará el salario indicado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Diserat Miranda, en Original de Oficio Nº 0927-11 de fecha 17-10-2011 mediante el cual dio respuesta a solicitud del demandante Rusbel Guacuto del cálculo de Indemnización, desprendiéndose en de tal oficio en cuanto al salario integral lo siguiente: “… Corresponde al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la calificación del origen ocupacional de la enfermedad, conforme a lo establecido en la parte in fine del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), Cabe destacar, que para la determinación del salario integral, se tomó en consideración la información que se indica a continuación:

Salario integral fue tomado por recibos de pago suministrados por el trabajador Diario integral
Bs. 57,59

De igual manera señala dicho oficio en cuanto al Monto de Indemnización correspondiente, de conformidad con lo establecido en artículo 130 de la LOPCYMAT lo siguientes: “…. En este caso aplica el monto establecido en el numeral 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT el cual prevé: “… 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…”
Bs. 57,59 x 1232 días = Bs. F MONTO MINIMO FIJADO Bs. F 70.950,88…”

En consecuencia de lo anterior y conforme a la certificación de discapacidad otorgada por el INPSASEL cursante al folio 112 y 113 de la pieza principal, y en razón de ello de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá la demandada RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A., (ANTES CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A.), la cantidad de tres (3) años, es decir, 1080 días más cinco (5) meses, que equivalen a 150 días, más dos (2) días, que arrojan un total de 1232 días a razón de un salario integral diario de Bs. 57,59, tal y como quedo establecido en el oficio cursante a los folios 91 al 93 que multiplicados por el total de días señalado arroja un monto de SETENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 70.950,88). Así se decide

EN CUANTO A LA INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE
Alega la representación judicial de la parte demandante que la enfermedad profesional sufrida por su representado, obstaculiza sus ingresos en el campo competitivo laboral, que no posee mayor grado de instrucción y solo puede desempeñar actividades que requieran de destreza manual y no de carácter intelectual, que con tal discapacidad estas actividades se ven limitadas por no poder realizar esfuerzos físicos que pudiesen agravarle la patología existente. Así mismo señala esa representación que para el momento en que le diagnosticaron el origen ocupacional de la enfermedad a su representado, este tenía 31 años de edad y que según la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, el tiempo de vida útil del venezolano es de 64 años de edad, y que a su representado aún le quedan 33 años de vida laboral efectiva, lo que para ese máximo Tribunal requiere una indemnización de Lucro Cesante.
Ahora bien este Juzgador en lo que respecta a la procedencia del lucro cesante, tal y como antes se dejó establecido, la demandada incurrió en los supuestos de procedencia para que se generara el hecho ilícito por haber incumplido las normas de higiene y seguridad industrial, por tanto; es ajustado a Derecho la indemnización por responsabilidad subjetiva acordada por el a quo, al quedar demostrado que el patrono incurrió en hecho ilícito por incumplimiento a las normas de prevención y seguridad que regulan la materia, no obstante a ello, el Lucro Cesante en materia laboral, se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. Ahora bien, para la procedencia del pago de una indemnización por Lucro Cesante, deberá quien la solicite, demostrar los extremos del hecho ilícito civil, es decir, el daño causado, la conducta culpable del agente generador del daño (el patrono) y la relación de causalidad entre esa conducta culpable y el daño causado. Al respecto este juzgador, una vez valoradas como fueron las pruebas cursantes en autos, puede concluir, que ciertamente al demandante, se le causó un daño que le generó una discapacidad parcial y permanente, tal como quedó demostrado con la certificación del accidente laboral emitida por el INPSASEL (Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda), previamente valorada por este juzgador, con un diez por ciento (10%) de pérdida de la capacidad para el trabajo, según certificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “I.V.S.S”, a través de su Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual (también valorada y analizada por este juzgador); así mismo se desprende de autos, en particular del informe de investigación del origen de la Enfermedad, que en el presente juicio ha quedado demostrado, que la enfermedad profesional tuvo origen por negligencia e imprudencia del patrono, es decir, por una conducta culposa de este último, tal como se dejó establecido ut supra, lo cual implica que quedó demostrado en el presente juicio, los extremos del hecho ilícito civil, motivo por el cual se declara PROCEDENTE el reclamo que por concepto de Indemnización por Lucro Cesante , ahora bien en cuanto a la cuantificación se resuelve que si bien, conforme a criterios jurisprudenciales, la misma debe ser estimada tomando en cuenta el promedio de vida útil del actor, la cual es de 60 años en el hombre, en el caso de autos existe la particularidad de que la incapacidad del actor fue calificada por el INPSASEL como una incapacidad parcial y permanente de manera que, dicha incapacidad puede cesar en algún momento y el actor puede realizar otras actividades, por tanto; se procede a limitar dicho beneficio al tipo de incapacidad parcial y permanente que se encuentra plasmado en la certificación del INPSASEL la cual según máximas de experiencia por haber conocido este sentenciador de casos análogos al de autos, constituye un grado de incapacidad de 10%, por lo que se procede a cuantificar en forma equitativa de la manera siguiente: el salario integral tomado en consideración es indicado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Diserat Miranda, en Original de Oficio Nº 0927-11 de fecha 17-10-2011 y el cual asciende a Bs. 57,59, este se multiplica por 30 días para obtener el salario integral mensual cuyo resultado arroja la suma de Bs 1.727,20, éste último es multiplicado por los 29 años de vida útil que le restaban al actor obteniendo como resultado la cantidad de Bs 50.103,30 de los cuales le corresponden según el grado de incapacidad del actor el 10% lo que arroja la cantidad total por concepto de lucro cesante de CINCO MIL DIEZ BOLÌVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 5.010,33). Así se decide

EN CUANTO A LA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL

Por último, en lo atinente a la Indemnización por Daño Moral, tanto por el ACCIDENTE DE TRABAJO como por la ENFERMEDAD OCUPACIONAL, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
En cuanto a la estimación del referido Daño Moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el trabajador padece de prominencia concéntrica discal a nivel de L3-L4; L4-L5; L5-S1, disminución de los recesos laterales a predominio de L4-L5 y L5-S1 (E010-04), considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente tal y como se evidencia de la copia certificada de Certificación de fecha 17-02-2010 del Origen Ocupacional de la enfermedad efectuada por la ciudadana Haydee Rebolledo, en su condición de Médica Especialista en salud Ocupacional adscrita al INPSASEL. De igual manera se observa del Certificado de Incapacidad Residual suscrito por el Dr. Marvin Flores Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual en fecha 28-07-2011, que certifico como diagnóstico de incapacidad del ciudadano Rusbel Guacuto una Discopatia Degenerativa Discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Lumbalgia Crónica, con una pérdida de capacidad para el Trabajo del 10%, sugiriendo reintegro laboral.
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que no quedó demostrado que esta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.
c) La conducta de la víctima: No se evidencia de las pruebas documentales que el demandante incurriera en una conducta negligente.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: (folio 33 de la Pieza N° 1 del expediente) Consta en las actas que 3l demandante posee un nivel educativo medio, pues es bachiller y cuenta en la actualidad con 37 años de edad, por lo que puede perfectamente ocupar cargos que no ameriten el desarrollo de actividades para las cuales está limitado.
e) Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica media y que forma parte de la población asalariada.
f) Capacidad económica de la parte accionada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una empresa dedicada a la Distribución y vente de alimentos, por lo que evidentemente goza de buena capacidad económica.
g) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00), por concepto de Indemnización por Daño Moral. Así se decide.-

SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por las Indemnizaciones objetiva y sujetiva, contada desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme; excluyendo de dicho calculo los lapso sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por las Indemnizaciones objetiva y sujetiva, contada desde la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitivamente firme; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices de precios al consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ello a los efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas las vacaciones judiciales.
Respecto a los intereses de mora con relación al daño moral se condena su pago, junto al pago de indexación, los cuales se generan por la condenatoria del daño moral, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nro. 161 de 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.