TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintinueve (29) de agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AP41-O-2016-000004 SENTENCIA N° 2016-08-01

En fecha 25 de agosto de 2016 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD) -previa distribución-, asignó a este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario escrito y demás recaudos inherentes a la acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por los abogados Humberto Romero Muci e Isabel Rada León, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.739 y 178.196, en ese orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del ahora Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 3 de marzo de 1972, bajo el N° 66, tomo 23-A, modificada ante la misma oficina el 10 de noviembre de 2011, bajo el N° 22, tomo 236-A; representación que se desprende de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda el 29 de marzo de 2016, bajo el N° 12, tomo 19; contra el Acta de Intimación de deudas tributarias sin número de fecha 17 de agosto de 2016, notificada el 22 del mismo mes y año, emitida por el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas en la que se le impuso a la precitada empresa pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la mencionada Acta las cantidades que a continuación se especifican: (i) siete millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 7.358.999,96) por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente al período examinado 2014; (ii) dos mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 2.250,00) por el ilícito formal de no presentar la declaración jurada de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2013 y 2014, sancionado conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Reforma Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 86 del 26 de diciembre de 2012; y (iii) dieciocho millones cuatrocientos treinta y tres mil ciento veinte bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 18.433.120,92) por haber incurrido en el ilícito material de omisión de ingresos durante los ejercicios investigados 2013 y 2014 imponiéndosele multa según lo contemplado en el artículo 101 de la señalada Reforma Parcial Nº 2; para un total de veinticinco millones setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 25.794.370,88).
Asimismo, se le indicó que “En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal procederá a la clausura del establecimiento comercial donde funciona la Sociedad Mercantil (…) antes identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numeral 4 del Código Orgánico Tributario [de 2014]”, y que “de conformidad con lo establecido en el artículo 224 del [aludido] Código (…) contra la presente intimación no podrá ejercer Recurso Administrativo alguno”. (Agregados de este Órgano Jurisdiccional).
Mediante auto del 26 de agosto de 2016, este Juzgado Superior le dio entrada a la acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada.
Realizado el estudio del expediente, pasa este Operador de Justicia a decidir con fundamento en los artículos 26, 27, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
I
ANTECEDENTES
El 22 de septiembre de 2015 la Dirección de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas levantó el Acta Fiscal N° 045/2015 en la que dejó constancia de lo siguiente:
1.- Que la contribuyente Venezolana de Proyectos Integrados Vepica, C.A. inició actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Maturín sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas “que lo acredite para ello, ejerciendo la actividad económica que se describe a continuación:
Código Descripción Alícuota Año Impositivo M.T.
30.095 Construcción y mantenimiento de obras de cualquier tipo a la industria petrolera, afines, similares o conexas 4%
6.5% 2011
2012-2013-2014 10
5
(…)”.
Asimismo, expresó que el 29 de junio de 2015 la prenombrada empresa formalizó su inscripción en el Registro de contribuyente ante el Municipio “indicando una Actividad Económica que no corresponde con las actividades realizadas por la misma, y obteniendo de esta manera el certificado de Licencia de Actividades Económicas en fecha 03 de septiembre de 2015 con el siguiente Código Clasificador:
Código Descripción Alícuota M.T.
02 Actividades de construcción y de reparación de bienes inmuebles, obra de ingeniería civil, arquitectura o vialidad 3% 30
(…)”.
2.- Que la precitada sociedad mercantil obtuvo ingresos dentro de la Jurisdicción del Municipio Maturín del Estado Monagas y no declaró los ingresos brutos durante los ejercicios gravables 2013 y 2014 concerniente a la actividad de construcción y procura de la obra para el proyecto ejecutado según Contrato de Obra Instalación de Compresión Adicional en el Complejo Jusepin (Paquete B) PDVSA GAS, S.A., gravables de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010, como se detalla a continuación:
Ejercicio Auditado Ingresos Brutos determinado según Fiscalización (Bs.) Impuesto causado según Fiscalización Retenciones enteradas no imputada (Bs.) Reparo Fiscal (Bs.)
2013 32.889.335,28 2.137.806,79 1.315.573,41 822.233,38
2014 457.810.572,76 29.757.687,23 13.783.807,55 15.973.879,68
Total 508.314.768,04 31.895.494,02 15.099.380,96 16.796.113,06

Luego, el 5 de febrero de 2016 la Dirección de Hacienda del Municipio Maturín emitió la Resolución N° DHM-032/2016 en la que “ratificó parcialmente” el Acta de Reparo antes identificada, en consecuencia, estableció las sanciones que se especifican inmediatamente:
“(…)
Ejercicio Fiscal Base del Cálculo en (Bs.) Sanción Sanción Aplicable por Concurrencia Multa (Bs.)
2013 Contravención (Art. 90 en concordancia con el Art. 84 de la O.A.E.) 822.233,38 10 U.T. 5 U.T. 750
2014
Contravención
(Art. 90 en concordancia con el Art. 84 de la O.A.E.) 15.973.879,68 10 U.T. 5 U.T. 1.500
Total Bs. (sic) 2.250

Ejercicio Fiscal Base del Cálculo en (Bs.) Sanción Sanción Aplicable por Concurrencia Multa (Bs.)
2013
Contravención (Art. 101 en concordancia con el Art. 84 de la O.A.E.) 822.233,38 25% - 200% 112,5% 56.25% 462.506,28
2014
Contravención
(Art. 101 en concordancia con el Art. 84 de la O.A.E.) 15.973.879,68 25% - 200% 112,5% 112,5% * 17.970.614,64
Total 18.433.120,92
(*) Sanción de mayor gravedad. (…)”.
Asimismo, impuso la cifra de siete millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 7.358.999,96) por concepto de impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y no liquidado correspondiente al período impositivo 2014.
Por disconformidad con el referido acto administrativo, el 1° de abril de 2016 la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental signado bajo el asunto N° “BP01-U-2016-000023”.
Posteriormente, el 17 de agosto de 2016 la Dirección de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas emitió el Acta de Intimación de deudas tributarias, notificada el 22 del mismo mes y año, en la que se le impuso a la precitada empresa a pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la mencionada Acta las cantidades que a continuación se especifican: (i) siete millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 7.358.999,96) por concepto de impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente al período examinado 2014; (ii) dos mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 2.250,00) por el ilícito formal de no presentar la declaración jurada de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2013 y 2014, sancionado conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Reforma Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 86 del 26 de diciembre de 2012; y (iii) dieciocho millones cuatrocientos treinta y tres mil ciento veinte bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 18.433.120,92) por haber incurrido en el ilícito material de omisión de ingresos durante los ejercicios investigados 2013 y 2014 imponiéndosele multa según lo contemplado en el artículo 101 de la señalada Reforma Parcial Nº 2; para un total de veinticinco millones setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 25.794.370,88).
Asimismo, se le indicó que “En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal procederá a la clausura del establecimiento comercial donde funciona la Sociedad Mercantil (…) antes identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numeral 4 del Código Orgánico Tributario [de 2014]”, y que “de conformidad con lo establecido en el artículo 224 del [aludido] Código (…) contra la presente intimación no podrá ejercer Recurso Administrativo alguno”. (Agregados de este Órgano Jurisdiccional).
II
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
1.- Violación del derecho de acceso a la justicia.
La accionante señala que el artículo 224 del Código Orgánico Tributario de 2014 vulnera el derecho fundamental a la acción previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra a toda persona el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y viola el Principio pro actione “por cuanto el acceso a la justicia no debe estar limitado por condicionamientos excesivos e irracionales”
Destaca que “la prescindencia absoluta de proceso y de revisión judicial de la actuación administrativa en el caso del artículo 224 del COT, genera una injusticia insuperable, un desvalor tan grande y contrario al contenido constitucionalmente declarado de los derechos denunciados como violados, que sólo queda espacio para su nulidad radical, que nos ahorre consecuencias aplicativas manifiestamente absurdas e irrazonables”.
Afirma que con la aplicación del citado artículo 224 so pena de sanción de clausura de establecimiento comercial donde funciona la empresa sin que medie sentencia definitivamente firme que condene al pago de cantidad alguna, y sin que pueda impugnarse por cualquiera de los medios dispuesto en el Código que rige la materia, lo cual se “erige en una actuación administrativa que carece de toda legitimidad; cualidad que justamente se obtiene o emana de las decisiones judiciales que solo se producen en el proceso, del cauce procesal, de su iter lógico y en función del resultado de la argumentación jurídica”. (Negritas del escrito).
2.- Violación del meta-derecho de acceso a la justicia.
Acota que la actuación fiscal y a fortiori el juez de amparo no puede obviar la superioridad axiológica del derecho o metaderecho del acceso a la justicia, que otorga una posición preferente a este derecho especial frente a todos los demás del ordenamiento jurídico el cual postula que cuando se presente un conflicto entre una norma de derechos fundamentales y un concepto indeterminado que exprese un poder o un deber general debe prevalecer el metaderecho, lo cual se manifiesta en el presente caso con el Acta de Intimación antes identificada, que indicó que conforme con el artículo 224 del Código Orgánico Tributario de 2014 no podrá ejercerse recurso, siendo lesivo al derecho de acceso a la justicia y al condenar a la empresa accionante al pago de cantidad alguna sin que medie sentencia definitivamente firme.
3.- Violación a las garantías de progresividad y no-regresividad del derecho de acceso a la justicia.
Asegura que el acto lesivo objeto de la acción de amparo constitucional viola las señaladas garantías dado que el juicio ejecutivo se convirtió en un procedimiento sin garantías a cargo de una Administración Tributaria plenipotenciaria y dotada de potestades exorbitantes y auto-ejecutivas sin control judicial objetivo y externo, lo que compromete el derecho de acceso a la justicia, la garantía pro actione, el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a promover y controlar las pruebas, el derecho a la revisión judicial de los actos administrativos, el derecho a la tutela judicial efectiva, la interpretación pro personae de los derechos y el derecho de propiedad.
En ese orden, expresa que el “procedimiento de intimación del artículo 224 del COT que derivaría en el cobro ejecutivo de la reforma del COT de 2014, la competencia para iniciar, impulsar y resolver todas las incidencias, corresponde exclusivamente a la Administración Tributaria (Art. 290 COT), que puede también en vía administrativa embargar bienes y derechos del deudor (Art. 291 COT), sin estar obligada a notificar las actas respectivas (Art. 293 COT), constituirse en depositaria de los bienes (Art. 296 COT) y ordenar el remate de los bienes embargados, que de no cubrir el monto adeudado, la Administración Tributaria podrá ordenar embargos complementarios hasta cubrir la totalidad de la deuda (Arts. 299 y 301 COT)” sin que medie la actuación de un juez competente y pueda impugnarse ni contralarse la intimación.
4.- Violaciones a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y el debido proceso.
Argumenta las señaladas violaciones en que “la Administración Agraviante no sólo impidió en sede administrativa que mi representada se defendiera, promoviera y evacuara pruebas sino que sin mediar control judicial alguno sobre su actuación, sin que exista una sentencia definitivamente firme, intima a Vepica para que pague lo que según su sólo decir (como juez y parte) ha considerado que nuestra representada debe so pena de proceder a la clausura de establecimiento y posteriormente a posibles embargos ejecutivos y remates de los bienes de Vepica, conforme a la incosntitucional norma del artículo 224 del COT”. (Negritas del escrito).
Por tanto, manifiesta que proceder a la intimación de la empresa accionante para que pague so pena de clausura del establecimiento y la posibilidad de embargar ejecutivamente sus bienes y posterior remate, es violatorio al derecho a la defensa, debido a que no ha sido oída por un Tribunal, o haya alegado o probado la improcedencia de los montos exigidos por la Autoridad Municipal Tributaria.
5.- Desequilibrio entre la ejecutoriedad del acto administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Asegura que en un Estado de Derecho resulta inadmisible la obligación del pago de una deuda fiscal que sólo ha sido determinada por la Administración sin que exista la posibilidad de que un tribunal de justicia revise y pueda determinar si es procedente o no la intimación formulada por la Autoridad Fiscal, por lo que “la actuación de la Administración Agraviante, plasmado en el ACTA DE INTIMACIÓN, es violatorio del derecho de Vepica a una tutela judicial efectiva, ya que se le impide a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un lapso razonable por su juez natural”. (Destacados del original).
6.- Violación al Principio de Razonabilidad.
Denuncia la “flagrante lesión a la garantía de razonabilidad, prevista en el artículo 22 de la CRBV, dada la ausencia absoluta de unidad de sentido y legitimidad del artículo 224 del COT y su aplicación por la Administración agraviante, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín, con el resto del ordenamiento, por su incongruencia manifiesta con los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico tributario y por el bloque de la constitucionalidad y su falta evidente de aptitud o idoneidad para alcanzarlos”. (Negrita propias).
7.- Violación de la supremacía constitucional y a la obediencia reflexiva.
Considera que el “artículo 224 del COT y su aplicación por la Administración agraviante, constituye una vulneración flagrante a la supremacía constitucional y al principio de obediencia reflexiva, contemplados en los artículos 7 y 25 de la CRBV” “por lo que mal puede [la Autoridad Fiscal] actuar en contra del proceso, justamente de ese instrumento fundamental para la realización de la justicia, porque ello significa actuar en contra del Derecho; máxime cuando se comprometen bienes y derechos concretos del contribuyente”. (Resaltados del escrito). (Agregado de este Tribunal Superior).
8.- Desaplicación del artículo 224 del Código Orgánico Tributario de 2014 por control difuso de la constitucionalidad.
Solicita la referida desaplicación del dispositivo normativo en virtud de que -a su juicio- colida con los artículos 2, 3, 19, 22, 26, 49, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual “debe mirarse labase (sic) enunciativa” de los artículos 7, 25, 136, 137, 138, 139, 140, 141 y 334 del aludido Texto Constitucional, toda vez que “el ACTO LESIVO impide que Vepica pueda ejercer su derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por su juez natural, y de concretarse además el embargo de los bienes y su posterior ejecución se violaría el derecho de propiedad”. (Destacados del original).
9.- Lesión al derecho de propiedad.
Narra que existe una amenaza cierta, realizable, posible e inminente al derecho de propiedad de la sociedad mercantil accionante, por cuanto de proceder la Administración Tributaria Municipal a ejecutar el Acta de Intimación sin que se haya dictado sentencia definitivamente firme, lesionaría el referido derecho previsto en el artículo 115 de la Carta Magna lo cual no podrá ser reparado por la decisión judicial definitivamente firme que se dicte en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, además que “posiblemente” afectaría al interés general en torno a la continuidad de los servicios de interés público que presta PDVSA ya que la empresa en cuestión es proveedora estratégica de esta así como de sus filiales, empresas mixtas y proveedores exclusivos.
10.- Solicitud de medida cautelar.
Pide de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que el Tribunal que conozca del amparo se sirva decretar como medida cautelar innominada dejar sin efecto el Acta de Intimación antes detallada, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo constitucional, y en consecuencia, se ordene a las autoridades de la Dirección de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas abstenerse de ordenar o ejecutar cualquier acto que impide el cobro ejecutivo a la empresa accionante y de dictar cualquier acto administrativo o material de clausura de establecimiento, así como de embargar preventiva o ejecutivamente los bienes de la sociedad mercantil por ser prestadora de un servicio público, fundamentada en los requisitos siguientes:
A.- Fumus Boni Iuris.
(i) El hecho de que la prenombrada sociedad de comercio suscribiera el Contrato de Obra N° 46000050013 con PDVSA GAS, S.A. para la instalación de Compresión Adicional Jusepin -Paquete B-, la hace contractualmente responsables frente a PDVSA de las resultas de dicha ejecución, en virtud de las diversas subcontrataciones para la entrega de la obra a su ente contratante, pero no por ello es fiscalmente responsable, ni obligado ni mucho menos sujeto pasivo de las obligaciones tributarias devenidas de la realización de actividades de tales subcontrataciones puesto que las actividades de construcción fueron efectivamente realizadas por los subcontratistas de la empresa accionante, siendo los entes obligados a cumplir con las exigencias de la ordenanza municipal en su condición de sujetos pasivos debido a la realización de las actividades en la jurisdicción del Municipio Maturín.
(ii) Los servicios profesionales de procura asociados al Contrato de Obra N° 46000050013 con PDVSA GAS, S.A., constituyen servicios profesionales de ingeniería de naturaleza eminentemente civil, por tanto, no sujetos al pago de impuestos municipales sobre actividades económicas.
(iii) Los servicios profesionales de procura asociados al Contrato de Obra N° 46000050013 con PDVSA GAS, S.A., fueron ejecutados por Venezolana de Proyectos Integrados Vepica, C.A. fuera de la jurisdicción del Municipio Maturín, por ende, en el caso de considerarse como una actividad gravable, su sujeción al pago de tributo en dicha entidad sería contraria al Principio de Territorialidad.
B.- Periculum in mora.
Asegura que la ejecución del reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal acarrearía un daño patrimonial sumamente severa a la empresa citada, dado que su cuantía impacta gravemente la situación financiera de la compañía; además, supondría la aplicación de un gravamen que excedería y desconocería su capacidad contributiva, en franco desconocimiento de la verdadera actividad desarrollada por la misma.
Seguidamente, indica que las actividades desarrollada por la sociedad de comercio antes mencionada, son un servicio público, de interés público y social, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de Hidrocarburos, por cuanto provee bienes y servicios esenciales para los sectores de perforación, complementación y producción de la industria del petróleo y gas en la República Bolivariana de Venezuela, que se vería gravemente afectada.
Razón por la que a su decir, existe una amenaza cierta, inminente y posible al derecho de propiedad de la citada empresa, dado que la Autoridad Fiscal notificó su intención de ejecutar una deuda tributaria que carece de firmeza, en tanto no se ha dictado una sentencia definitivamente firme.
III
DE LA COMPETENCIA
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a pronunciarse sobre su competencia para a conocer y decidir la presente acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por la presunta agraviada Venezolana de Proyectos Integrados Vepica, C.A. contra el supuesto agraviante el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas.
Al respecto, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 27 lo siguiente:
“Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.”.
Nótese de la disposición que antecede que toda persona tiene derecho a ser amparada por los Órganos Jurisdiccionales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales a través de un proceso oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y el Tribunal competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
Por su parte, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:
“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.
En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.
Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.
Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley”.
Del análisis del contenido de la norma anterior, se desprende un criterio -de forma general- atributivo de competencia en amparo en razón de: (i) el grado de la jurisdicción (Tribunal de Primera Instancia); (ii) la materia (afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenazados), y (iii) el territorio (el lugar donde hubiere ocurrido el hecho, acto u omisión inconstitucional).
En ese orden de ideas, ha sido pacifica y reiterada la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, a partir de la sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millan, en la que se precisó que la competencia de los diversos tribunales del país con relación a la acción de amparo constitucional, en el que importa resaltar:
“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
(…Omissis…)
3.-Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (…).”.
En el caso examinado trata de una acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por la precitada empresa contra el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas, en ocasión al Acta de Intimación de deudas tributarias de fecha 17 de agosto de 2016, notificada el 22 del mismo mes y año, en la que se le impuso a la precitada empresa a pagar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la mencionada Acta las cantidades que a continuación se especifican: (i) siete millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 7.358.999,96) por concepto de impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente al período examinado 2014; (ii) dos mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 2.250,00) por el ilícito formal de no presentar la declaración jurada de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2013 y 2014, sancionado conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Reforma Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 86 del 26 de diciembre de 2012; y (iii) dieciocho millones cuatrocientos treinta y tres mil ciento veinte bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 18.433.120,92) por haber incurrido en el ilícito material de omisión de ingresos durante los ejercicios investigados 2013 y 2014 imponiéndosele multa según lo contemplado en el artículo 101 de la señalada Reforma Parcial Nº 2.
Asimismo, se le indicó que “En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal procederá a la clausura del establecimiento comercial donde funciona la Sociedad Mercantil (…) antes identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numeral 4 del Código Orgánico Tributario [de 2014]”, y que “de conformidad con lo establecido en el artículo 224 del [aludido] Código (…) contra la presente intimación no podrá ejercer Recurso Administrativo alguno”. (Agregados de este Órgano Jurisdiccional).
En ese sentido, a través de la Resolución N° 2003-00001 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.622 del 31 de enero de 2003, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó seis (6) Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario evidenciándose en el literal d) el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, con sede en Barcelona, con competencia en los Estados Anzoátegui, Monagas, Sucre, Nueva Esparta y en las Dependencias Federales.
Por tanto, al tratarse de una acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por la precitada empresa contra el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la señalada Acta de intimación de deudas tributarias, la competencia para conocer dicha acción correspondería al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental al observarse que dicho Órgano Jurisdiccional tiene competencia en el Estado Monagas.
Ahora bien, mediante Resolución N° 2016-0018 del 10 del agosto de 2016, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia acordó que ningún Tribunal despachará durante el lapso comprendido entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre de 2016, ambas fecha inclusive, debido al receso judicial.
Asimismo, a través de la Resolución N° 02-32 del 11 de agosto de 2016 emitida por la Rectoría del Poder Judicial del Estado Anzoateguí, tomando en consideración la citada Resolución N° 2016-0018 dejó establecido en su artículo primero los Tribunales de guardia en el lapso comprendido entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre de 2016, ambas fecha inclusive, en la que se constata que no se encuentra de guardia el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, con sede en Barcelona.
De tal forma, al no hallarse de guardia el aludido Juzgador Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental debe este Órgano Jurisdiccional dilucidar qué Operador de Justicia pueda conocer la presente acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada tomando en consideración que toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales contemplado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, al observa este Tribunal Superior del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J000778590 que el domicilio fiscal de la prenombrada empresa se encuentra en el Edificio Vepica, calle pedrera (calle F), Zona Industrial, Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, es por lo que -a manera excepcional-, se declara competente para conocer la referida acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada. Así se declara.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada ejercida por la representación judicial de la empresa Venezolana de Proyectos Integrados Vepica, C.A. contra el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas quien emitió el Acta de Intimación de deudas tributarias de fecha 17 de agosto de 2016, notificada el 22 del mismo mes y año.
Al efecto, los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:
“Artículo 2. La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley”. (Destacado del Tribunal).
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”
Nótese de la norma transcrita que la acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Ahora bien, el artículo 6 eiusdem establece las causales de inadmisibilidad de dicha acción de amparo en la que importa resaltar:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.
En ese sentido, el ordinal 5° del artículo 6 eiusdem señala como causal de inadmisibilidad que el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, en ese sentido, la empresa accionante afirma que ejerció el 1° de abril de 2016 recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental que le asignó el asunto N° “BP01-U-2016-000023” contra la mencionada Resolución N° DHM-032/2016 de fecha 5 de febrero de 2016 cuyas determinaciones tributarias son las exigidas en el Acta de Intimación en cuestión.
Bajo tales premisas, resulta oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia N° 24 del 16 de febrero de 2001 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Aéreas Beach 2006, S.A. en la que señaló:
“Conforme a la norma citada y a lo expuesto por la Sala en su decisión n° 1496/2001, del 13 de agosto, la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles(…)”.
Asimismo, en Sentencia N° 1.255 de fecha 26 de agosto de 2013, caso: Proveedores de Licores PROLICOR, C.A. la mencionada Sala Constitucional sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se observa que el Tribunal de la causa consideró que la demanda de amparo constitucional incoada debía admitirse en virtud de que la vía idónea, en el presente caso, -el recurso contencioso tributario-, no brindaba al accionante de amparo la tutela judicial breve y eficaz que requería ante la supuesta infracción a su derecho a la libertad económica, razón por la cual, luego de referir el procedimiento contencioso tributario, determinó que existían razones válidas que justificaban la utilización del recurso de amparo constitucional antes del ejercicio de la vía ordinaria.
Al respecto, en diversas oportunidades ha señalado esta Sala Constitucional que el ejercicio de la acción de amparo es una acción de carácter extraordinaria que no está supeditada únicamente a la denuncia de violación de derechos constitucionales, sino que, entre otras circunstancias, debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia.
En este sentido, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece en el artículo 6.5, que no se admitirá la acción de amparo: (…)
Asimismo, en sentencia n.° 2369, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García y otro, esta Sala indicó:
(…Omissis…)
Determinando a su vez, la Sala, en sentencia n.º 1496, del 13 de agosto de 2001, Caso Gloría América Rangél Ramosque, en lo ‘…relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado…’.
En el presente caso, la representación judicial de la accionante en amparo, tenía a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de las Resoluciones n.ros L/352-09-10 de fecha 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 de fecha 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Sobre este particular, en sentencia n.° 446, del 24 de marzo de 2004, caso: Otepi Consultores S.A., esta Sala Constitucional, señaló:
(…Omissis…)
Criterio, reiterado en sentencia de esta Sala n.° 575, del 14 de mayo de 2012, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A, en la cual esta Sala Constitucional insistió ‘…en que considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo…’.
La Sala observó que considerar la acción de amparo como única vía para restablecer la situación jurídica infringida, cuando en realidad el ordenamiento jurídico contempla medios eficaces como lo son la vía ordinaria y la potestad cautelar, recarga al órgano judicial y veda la efectiva respuesta en aquellos caso en los que por su naturaleza, la vía idónea si resulta la acción de amparo constitucional.
En este orden de ideas, y en lo que respecta a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributario, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia n.° 1725 del 5 de noviembre de 2003, en la cual puntualizó:
(…Omissis…)
Por tanto, considera esta Sala que en el presente caso, la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A., pudo haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico distintas a la acción de amparo, como lo es el recurso contencioso tributario, el cual podía, incluso, intentarlo con una medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, la acción de amparo intentada contra los actos de clausura temporal indefinida contenidos en las Resoluciones n.ros L/352-09-10 del 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 del 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ha debido declararse inadmisible. Así se establece.”.
Precisado lo anterior, observa este juzgador que la empresa accionante no ha demostrado haber sido diligente en obtener la suspensión de los efectos dentro del proceso contencioso tributario incoado el 1° abril de 2016 en contra de la Resolución N° DHM-032/2016 de fecha 5 de febrero de 2016, emitida por el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas cuyas determinaciones tributarias son las exigidas en el Acta de Intimación en cuestión, que cursa ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental bajo el “BP01-U-2016-000023”.
Por otra parte, este Juzgador observa que en el caso examinado, es necesario el análisis de normas infraconstitucionales, respecto a los procedimientos de intimación y juicio ejecutivo en materia tributaria, siendo que el amparo es una vía extraordinaria con efectos restitutorios, mas no anulatorios como pretende la accionante.
Con fundamento a lo expuesto, la acción autónoma de amparo constitucional resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se determina.
De la desaplicación del artículo 224 del Código Orgánico Tributario de 2014 por control difuso de la constitucionalidad.
La accionante solicita la desaplicación del mencionado dispositivo normativo en virtud de que -a su juicio- colida con los artículos 2, 3, 19, 22, 26, 49, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual “debe mirarse labase (sic) enunciativa” de los artículos 7, 25, 136, 137, 138, 139, 140, 141 y 334 del aludido Texto Constitucional, toda vez que “el ACTO LESIVO impide que Vepica pueda ejercer su derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por su juez natural, y de concretarse además el embargo de los bienes y su posterior ejecución se violaría el derecho de propiedad”. (Destacados del original).
Al efecto, establece dicha norma lo siguiente:
“Artículo 224. La intimación que se efectué conforme a lo establecido en esta sección, no estará sujeta a impugnación por los medios establecidos en este Código”.
Observa este Juzgador que en el caso en particular, no es posible desaplicar el artículo 224 del Código Orgánico Tributario de 2014 por control difuso de la constitucionalidad, por cuanto no hay impedimento material y real alguno que demostrase que la citada empresa no pudo ejercer efectivamente un medio de defensa judicial que considere conveniente ante el órgano jurisdiccional respectivo y así valer su derecho a la defensa y al debido proceso. Y en caso de ejercerse algún recurso judicial, será el Tribunal respectivo que de oficio o por solicitud del recurrente, examine dicha desaplicación en los casos de las interposiciones en contra de las Actas de Intimación, a los efectos de su admisión o no.
Por otra parte, importa destacar que para la nulidad de dicha norma la competencia la ostenta exclusivamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conforme a lo contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento a lo expuesto, se desestima la desaplicación del artículo 224 del Código Orgánico Tributario de 2014 por control difuso de la constitucionalidad. Así se decide.
De la medida cautelar.
La accionante solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que el Tribunal que conozca del amparo se sirva decretar como medida cautelar innominada suspender los efectos del Acta de Intimación antes detallada, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo constitucional.
En virtud de lo expuesto en líneas precedentes, en el que este Juzgador declara la inadmisibilidad de la presente acción de amparo autónoma es por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre la medida cautelar innominada. Así se establece.

V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE -a manera excepcional- para conocer y decidir la acción autónoma de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por los abogados Humberto Romero Muci e Isabel Rada León, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.739 y 178.196, en ese orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A., contra el Acta de Intimación de deudas tributarias sin número de fecha 17 de agosto de 2016, notificada el 22 del mismo mes y año, emitida por el ciudadano Ángel Luis Castillo con el carácter de Director de Hacienda del Municipio Maturín del Estado Monagas.
2. INADMISIBLE la acción autónoma de amparo constitucional de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes agosto del año 2016. Año 206° de la independencia y 157° de la Federación.
El Juez Suplente,

Néstor Luis Correa Vielma
La Secretaria Accidental,

Lorena Jaquelin Torres Lentini

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las cuatro y cincuenta y dos de la tarde (04:52 p.m.).
La Secretaria Accidental,

Lorena Jaquelin Torres Lentini