TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 10 de agosto de 2015
206° y 157°

PARTE RECURRENTE: JOSE FRANCISCO CACERES ORTEGANO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 6.682.539.

REPRESENTACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE: ABOGADOS LISSET PUGA MADRID Y RENZO MOLINA MORAN INSCRITOS EN EL INPREABOGADO BAJO LOS Nº 69.968 Y 50.297.

PARTE RECURRIDA: DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NRO. 0175, DE FECHA 20 DE JULIO DEL 2015, EMANADA DEL ÓRGANO RECURRIDO Y RATIFICADA EN LA RESOLUCIÓN Nº 007044, DE FECHA 1 DE SEPTIEMBRE DEL 2015

EXPEDIENTE: 16-3950

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Vistas las actas procesales que conforman el presente expediente, y consignadas como han sido las copias requeridas para conformar el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada, requerida por el apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicita la suspensión de
los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0175, de fecha 20 de julio de 2015, emanada del órgano recurrido.

I
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El apoderado judicial de la parte actora ejerce la presente acción contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0175, de fecha 20 de julio del 2015, ratificada en la Resolución Nº 007044, de fecha 1 de septiembre del 2015, suscrita por el ciudadano Ing. Ricardo Santana San Juan, en su carácter de Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por incurrir a su decir en los vicios de INDEFENCIÓN POR PRESCIDENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, INCOMPETENCIA DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, INCONGRUENCIA NEGATIVA, INMOTIVACIÓN, VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEN, FALSO SUPUESTO, Y ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA, que vician al acto de nulidad absoluta.
Expresa que su representado el ciudadano José francisco Cáceres Ortegano titular de la cedula de identidad N°6.682.539, adquirió un (1) inmueble ubicado en la Av. panteón con avenida Gamboa, Edificio San Bernardino, piso 8, Apto 83, Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital, según consta en documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha dieciséis (16) de agosto de 2007, inscrito bajo el N°31, Tomo 10, Protocolo Primero, el cual tiene un área total de ciento tres metros cuadrados con noventa y dos decímetros cuadrados (103,92 m2)
Señala que el área del apartamento, que da a nacer la controversia, aparece en el plano como destechada y es la llamada Patio descubierto teniendo un área de (10,44m2) con la siguientes dependencias: hall de entrada, sala comedor, patio descubierto, cocina, tres(3) habitaciones, un (1) baño, un (1) cuarto de basura. Área
Indica que la construcción hecha por su representado, dio lugar a la denuncia de un grupo de copropietarios ante la Dirección de Control Urbano de La Alcaldía Del Municipio Bolivariano Libertador donde señalan alegando, que esta construcción elaborada en la azotea, impide el acceso a áreas comunes, cuartos de maquinas de los ascensores y conexiones del servicio de televisión por cable, además de no contar con la permisología, ni notificar a la junta de condominio
Señala el apoderado judicial de la parte accionante que en lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho el funcionario de la dirección de control urbano erró en la apreciación de los hechos ya que no valoró los planos del inmueble, ni del documento de condominio pruebas estas a su decir fundamentales, que contienen una mejor apreciación de las necesidades del grupo familiar del ciudadano JOSÉ FRANCISCO CÁCERES ORTEGANO y donde además se evidencia con mucha claridad por imágenes fotográficas de la zona en cuestión consignadas en el expediente, que el acceso directo a los cuartos de maquina de los ascensores, a las cacetas del gas y a las antenas del servicio de televisión por cable es a través de una escalera marinera ubicada entre los apartamentos 83 y 84 sin necesidad de accesar al área de terraza del inmueble 83 donde se elaboró la referida construcción.
Indica el apoderado con respecto al vicio de falso supuesto de derecho que existió una errónea interpretación de la norma por parte de La Dirección De Control Urbano de La Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador al darle un sentido y alcance que no prevé los artículos 8, 9 y 10 de la ley de propiedad horizontal, violando en consecuencia el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que lo obliga a que en sus decisiones se atenga a las normas de derecho y a lo alegado y probado en autos. Señala el apoderado judicial que estas modificaciones internas de carácter menor en nada afectan el orden público urbanístico pues la misma ha sido ejecutada conforme al uso previsto en la zonificación y las demás variables urbanas permitidas; Y que no perjudican en nada al grupo de propietarios del edificio San Bernardino, por cuanto a su decir no limita ni entorpece el acceso a los servicios comunes ubicados en la planta del techo , ni tampoco perjudica la estructura del edificio ni las variables urbanas de la zona, alegando que lo único que hizo su representado “FUE RESGUARDAR A
perjudica la estructura del edificio ni las variables urbanas de la zona, alegando que lo único que hizo su representado “FUE RESGUARDAR A
SU FAMILIA DE LAS INCLEMENCIAS DEL CLIMA Y LA INSEGURIDAD EXISTENTE, MEDIANTE LA COLOCACIÓN DE UN TECHO EN LA SALA DE SU VIVIENDA, POR CUANTO EL REFERIDO INMUEBLE ESTABA DESPROVISTO DEL MISMO”. En este sentido, solicitó se admitiera la presente acción, se emita pronunciamiento en relación a la solicitud de medida cautelar innominada, que la pretensión principal sea declarada con lugar en la sentencia definitiva, se declare la nulidad del Acto Administrativo recurrido, alusivo a la Resolución Nº 0175, de fecha 20 de julio del 2015, Ratificada en la Resolución Nº 007044, de fecha 1 de septiembre del 2015, suscrita por el ciudadano Ing. Ricardo Santana San Juan, en su carácter de Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y le sea otorgada medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
II
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, señalando sus artículos 4 y 104, lo siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”(Destacada del Tribunal).

“Artículo 104. (…) El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…). (Destacado de este Tribunal).

De manera que las potestades del Juez contencioso en materia cautelar, constituyen una clara manifestación de la tutela judicial efectiva; sin embargo, en garantía del derecho a la igualdad de las partes y debido proceso, exigen que las medidas preventivas resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos de procedencia de las mismas: 1) fomus boni iuris, el cual se refiere a la presunción de buen derecho, se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente poseé y de la cual se derívan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso; 2) periculum in mora, relacionado con el hecho de que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; 3) periculum in damni, es decir la presunción de peligro de que el fallo quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Adicionalmente a ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, dada la naturaleza del contencioso administrativo, se exige además la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.
Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Así, para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Ahora bien, en el presente caso, observa el Tribunal que el abogado RENZO MOLINA MORAN inscrito en el impreabogado bajo el Nº 50.297 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ FRANCISCO CÁCERES ORTEGANO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 6.682.539, al solicitar la medida cautelar, alega en su escrito libelar, lo siguiente: “que el acto administrativo de DEMOLICIÓN DEL AREA que comprende los (10,44 M2) va en contravención de los derechos constitucionales-sociales y de las familias- previstos y sancionados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los artículos 75, 78 y 82, así como del artículo, 8 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes que contempla el Principio del Interés Superior del Niño, el cual está dirigido a asegurar el Desarrollo Integral de los Niños, así como el disfrute efectivo y pleno de sus derechos y garantías, siendo uno de estos derechos, el derecho a una VIVIENDA DIGNA ”. (Folios 4 del presente cuaderno).
Asimismo alega, entre otros hechos que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y violación de los derechos de su representado como propietario del inmueble.
En el presente caso, de los hechos descritos, de los recaudos que cursan en autos y del propio contenido del acto administrativo impugnado, se refleja una posición jurídica tutelable que posee la parte demandante, en su condición de propietario del inmueble ubicado en la Av panteón con avenida Gamboa, Edificio San Bernardino, piso 8,Apto 83, Parroquia San Bernardino del municipio Libertador del Distrito Capital, según consta en documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha dieciséis (16) de agosto de 2007,inscrito bajo el N°31,Tomo 10, Protocolo Primero, el cual tiene un área total de ciento tres metros cuadrados con noventa y dos decímetros cuadrados (103,92 m2) , por lo cual a criterio de esta Juzgadora, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter-procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se decide.
Respecto al segundo y tercer requisito de procedencia de la medida cautelar innominada, denominados por la doctrina periculum in mora y periculum in damni; en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos deben estar referidos a cualquier acto de la administración que pudiera burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte; de ahí que en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre éstos, ser objeto, en vista de la inseguridad, de la agresión a su integridad patrimonial dirigida en este caso a su inmueble, y de la agresión a la integridad física en este caso dirigida a su persona o a los integrantes de su grupo familiar, en caso de una materialización de la medida de demolición ordenada y el pago de multa, causando en consecuencia daño al patrimonio del actor y su grupo familiar, en el supuesto negado que en la sentencia definitiva sea declarada con lugar su pretensión. En ese sentido es importante traer a colación el artículo 16 numeral 3 de La Declaración Universal de Los Derechos Humanos: “ LA FAMILIA ES EL ELEMENTO NATURAL Y FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD Y TIENE DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO”
Por otra parte se observa que en el presente caso; la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Órgano demandado, resultando por ello admisible la medida.
En consecuencia dadas las motivaciones antes expuestas, esta Juzgadora de acuerdo a los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso, consagrados en los artículos 2, 26, 49, 82 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 259 eiusdem, 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y fundándose el presente caso en el articulo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, decreta la medida cautelar innominada solicitada y en consecuencia se SUSPENDEN durante toda la vigencia de la presente demanda de nulidad, los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0175, de fecha 20 de julio del 2015, ratificada en la Resolución Nº 007044, de fecha 1 de septiembre del 2015, suscrita por el ciudadano Ing. Ricardo Santana San Juan, en su carácter de Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Así se establece.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Tribunal Y líbrese oficio y Notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DAYANA ORTIZ RUBIO.
EL SECRETARIO ACC,
JAVIER CÁCERES

En esta misma fecha siendo las tres post meridiem (3:00 p.m), se publico y registro la anterior decisión así como se libraron oficios.

EL SECRETARIO ACC,
JAVIER CÁCERES.

Exp. 16-3950