TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° y 157°

Parte querellante: Pedro Stalin Cordero Benítez, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.314.625.
Apoderado judicial: Félix José Medina Bracho, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.177.
Parte querellada: Defensa Pública
Motivo: Querella Funcionarial (remoción y retiro).
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por el ciudadano Pedro Stalin Cordero Benítez, asistido por el abogado Félix José Medina Bracho, en fecha 29 de septiembre de 2015, por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en Sede Distribuidora), realizada la correspondiente distribución de causas, se le asignó el conocimiento de la presente a este Juzgado, la cual fue recibida en la misma fecha y anotada en el libro de causas bajo el Nº 3809-15.
Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2015, este Juzgado admitió la presente causa de conformidad con los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha diecisiete (17) de marzo de 2016, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en la cual se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del ente querellado, manifestando la imposibilidad del acto de conciliación. En este estado las partes presentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha cinco (05) de Abril de 2016, se deja constancia que se agregó a los autos Escrito de Promoción de Pruebas presentado por la abogada JENNY ESPINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.597, actuando en su carácter de apoderada judicial Sustituta de la Procuraduría General de la República, constante de tres (03) folios Útiles y quince (15) anexos, igualmente se deja constancia que la parte querellante no promovió prueba alguna.
En fecha doce (12) de Abril de 2016, por auto dictado por este tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por el organismo querellado.
En fecha veinte (20) de junio de 2016, se celebró la audiencia definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del ente querellado, se dejó constancia de la complejidad del caso y difirió la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes de la presente fecha.
En fecha treinta (30) de junio de 2016, este tribunal publicó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró SIN LUGAR el presente recurso.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar el extenso del fallo conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
El escrito libelar presentado por el abogado PEDRO STALIN CORDERO BENITEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-6.314.625, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 150.006, asistido por el ciudadano FELIX JOSÉ MEDINA BRACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.-7.864.278, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 48.177, ocurro ante su competente autoridad para demandar por medio del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, según lo establecido en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
Que en fecha 30 de junio de 2015, por medio de oficio No. DNRH-DAP-2015-0873, de fecha 25 de junio de 2015, fue notificado de que había sido removido del cargo que desempeñaba como Defensor Público Provisorio Sexagésimo Primero (61º) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, mediante resolución No. DDPG-2015-298, de fecha 25 de Junio de 2015, sin expresar ninguna causa justificada de las establecidas en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica, que diera motivo para ser removido del cargo, sin fundamentar las razones de hecho y de derecho que fundamentaron tal remoción, ni mucho menos que se cumpliera con el procedimiento disciplinario que consagra el artículo 135 y siguientes de la ley antes señalada; dicha resolución determinó colocarlo en situación de disponibilidad a la orden de la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Publica, a los fines de reubicarlo, por cuanto ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado de carrera como lo indica el articulo 108 ejusdem y dicho cargo gozaba de estabilidad como lo consagra el artículo 112 de la ley que rige a la Defensa Publica.
Que al ser funcionario de carrera, como lo afirma la resolución No. DDPG-2015-298, de fecha 25 de Junio de 2015, en su considerando 4º y en su segundo resuelto de dicha resolución la cual expresa textualmente “CONSIDERANDO. Que de la revisión del expediente administrativo del ciudadano antes identificado, se verificó que la misma ocupó dentro de la administración pública, un cargo calificado o considerado de carrera, que en dicho expediente se evidenció las pruebas de gozar de este privilegio que comporta la estabilidad consagrada en la Constitución y el de la Ley Orgánica de la Defensa Publica.
Que en el segundo resuelto de la resolución citada, se volvió a ratificar lo expresado en el considerando antes señalado, cuando se indicó textualmente: “SEGUNDO: Ordenar a la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Publica, colocar al referido ciudadano en situación de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la administración pública, un cargo calificado o considerado de carrera.
Que la Defensa Pública le reconoció la condición de funcionario de carrera y de igual forma reconoció la obligación de realizar las gestiones reubicatorias correspondiente. Derecho este que solo es propio de los funcionarios de carrera, como lo expresa el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa de igual forma lo señala el artículo 78 en último párrafo, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo que reafirmó mi condición de funcionario de carrera dentro de la Defensa Publica.
Que fue reconocido nuevamente su condición de funcionario de carrera, en la resolución de retiro NO. DDPG-2015-454, de fecha 30 de julio de 2015, cuando expresó en su considerando 5º y resaltado en negrilla y subrayado, lo siguiente “CONSIDERANDO. Que el ciudadano antes referido se encontraba en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la administración pública, un cargo calificado o considerado de carrera y, que tales tramites fueron infructuosos”.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, gozando de estabilidad como lo señala el artículo 112 de la ley citada, se le debió aperturar el procedimiento disciplinario establecido en los artículos 135 al 143 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y debió notificarse de la apertura de dicho procedimiento, hecho que nunca ocurrió para que pudiera haber ejercido su derecho a la defensa, y dicho procedimiento nunca se le aperturó.
Que la actitud de la Dirección de Vigilancia y Control de la Defensa Pública, violó su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, así como también se le infringió los artículos 21, 25, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual forma se le quebrantó el principio de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública como en la misma Constitución.
Que al no haber un procedimiento administrativo, se le quebrantaron todos sus derechos constitucionales de defensa y labores al removerlo del cargo sin que existiera una causa justificada, interrumpiendo su desempeño como Defensor Público.
Que pudiéndose observar en periódicos como el ULTIMAS NOTICIAS, donde se publicó información referente a los nuevos logros de la Defensa Pública, mediante la cual informaban sobre la gestión de la Defensa Pública, en la cual se puede evidenciar en la nota de prensa del periódico EL UNIVERSAL “hay que triplicar el número de defensores Públicos”.
Que por otro lado, hay otros Ministerios y entes del Estado que también estaban requiriendo de Abogados, como el Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, Turismo, Vivienda y Hábitat, Industrias, así entes como la SUNDDE, SENIAT, etc., lo que dió a entender que no se cumplió con la obligación la Defensa Pública de reubicar al hoy querellante.
Que el acto administrativo de remoción, no especificó, ni se le dió a conocer al hoy querellante las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para dictarlo, que se debe conducir a su nulidad por inmotivación.
CAPITULO II
DEL DERECHO
Que el querellante fundamentó el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en los artículos 9 y 18 numeral 5º, así como en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.
Que de igual manera fundamentó su pretensión en los artículos 21, 25, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CAPITULO III
PETITORIO
PRIMERO: Que sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución No. DDPG-2015-298, de fecha 25 de junio de 2015, en la cual lo remueven del cargo como Defensor Público Sexagésimo Primero (61º) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas. En la cual fue notificada por medio de Oficio DNRH-DAP-2015-0873, de fecha 30 de julio de 2015, por cercenar flagrantemente el derecho constitucional a la defensa y como consecuencia indefectible de ello, se anule la Resolución DDPG-2015-454, de fecha 30 de julio de 2015, en la cual retiran definitivamente del cargo, y así notifican según oficio DNRH-DAP-2015-0873, de fecha 30 de julio de 2015.

SEGUNDO: Pide se ordene su reincorporación al cargo como Defensor Público Provisorio Sexagésimo Primero (61º) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, o a uno igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación.

TERCERO: Solicitó se ordene el pago de los beneficios socioeconómicos que se le adeuden, correspondiente al cargo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

ESCRITO DE CONTESTACION PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

I
NEGATIVA Y RECHAZO GENERICO
Que negaron, rechazaron y contradijeron, todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta y señalaron que resulta improcedente la petición de nulidad de los actos administrativos recurridos, así como, otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que se pretendiere.
II
DE LOS ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE JUSTIFICAN LA NEGATIVA Y RECHAZO DE TODOS Y CADA UNO DE LOS ALEGATOS DEL QUERELLANTE
Primero: Del presunto reconocimiento de la condición de “funcionario público de carrera” en los Actos Administrativos impugnados, así como la alegada inmotivacion y la presunta vulneración al debido proceso administrativo.

Esa representación judicial alega que la parte querellante denuncia el acto administrativo No. DDPG-2015-298, de fecha 25 de Junio de 2015, ya que presuntamente adolece del Vicio de Inmotivación, al carecer, en su criterio, de razón alguna que lo justificara; que en ambos actos administrativos se le da el reconocimiento de funcionario de carrera y que le fue vulnerado el derecho a la defensa, garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como las disposiciones constitucionales establecidas en el artículo 21, 25 y 26 y el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública por cuanto no se le aperturó un procedimiento disciplinario.
Solicita sea decretada la nulidad tanto del acto administrativo de remoción como el de retiro, toda vez que, a su decir el mismo vulnera el derecho al debido proceso administrativo.
Ante tales hechos, consideró menester esa representación judicial, realizar un breve análisis sobre la naturaleza del cargo de Defensor Público, en tal sentido, conviene traer a colación la Resolución No. 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en fecha 5 de julio de 2002.
“(…) PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública(…)”
Que según se desprende de los propios alegatos esgrimidos por el querellante en su escrito recursivo, el mismo fue designado para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo su último cargo el de Defensor Público, sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por el accionante que su ingreso al referido cargo, haya sido mediante el concurso de oposición respectivo, fue designado discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competente, facultada para materializar su remoción de la misma forma en que se hizo efectivo su ingreso, dado el carácter de provisoriedad del cargo ostentado; sin embargo, se observó en el expediente de personal que el hoy querellante previamente había ejercido cargos “CONSIDERADOS O CALIFICADOS” de carrera, en virtud de ello se le otorgó el mes de disponibilidad y se efectuaron las gestiones reubicatorias, por tanto, eso no quiere decir que dicho organismo le este otorgando la condición de funcionario público de carrera puesto que el cargo que ostentó como defensor público era de libre nombramiento y remoción, dado la provisoriedad del cargo, vale decir que no ingresó por concurso público a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal representación judicial trae a colación la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, tanto en la Sala Constitucional como en la Sala Político Administrativa, destacando entre otras la Decisión No. 824, dictada en fecha 17 de julio de 2008.
Hace también referencia a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01798 de fecha 19 de octubre de 2004.
Trae a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo del caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra Cabildo Metropolitano de Caracas.
Que aplicando los criterios ut supra citado, quedó claro y así se ratificó, que los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho, toda vez que la administración al momento de dictar el mismo observó debidamente las circunstancias requeridas para producirlo.
III
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho, precedentemente expuestas, esta representación judicial de la República por Órgano de la Defensa Pública, en su condición de Apoderados Sustitutos de la Procuraduría General de la República solicitaron se declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO ESTALIN CORDERO BENITEZ, plenamente identificado en autos.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº DDPG-2015-298 de fecha 25 de junio de 2015, en el cual lo remueven del cargo de Defensor Público Provisorio Sexagésimo Primero (61º) con competencia en materia Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas. En la cual fue notificado por medio de oficio Nº DNRH-DAP-2015-0873, de fecha 30 de julio de 2015, por cercenarle flagrantemente el derecho constitucional a la defensa y como consecuencia indefectible de ello, se anule la Resolución Nº DDPG-2015-454, de fecha 30 de julio de 2015, en la cual lo retiran definitivamente del cargo, el cual lo notifican según oficio Nº DNRH-DAP-2015-0873, de fecha 30 de julio de 2015.
La parte querellante para impugnar el acto administrativo, denunció la violación al derecho al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también adujo que se le infringieron los artículos 21, 25 y 26 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma que se le quebrantó el principio de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad establecida en el articulo 135 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica como en la misma Constitución, alegando que al no haber un procedimiento administrativo, se le quebrantaron todos sus derechos constitucionales a la defensa y labores al removerlo del cargo que ostentaba sin una causa justificada, interrumpiendo su desempeño como Defensor Público.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia recaída sobre el expediente Nº 13-0199, en fecha 16 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, manifestó el siguiente criterio con relación al cargo calificado o de carrera:
“(…)De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo. (…)”

Del criterio parcialmente trascrito, se aprecia que el cargo calificado o como de carrera se verifica al superar el concurso público que realiza la administración pública, a los fines de que el funcionario ocupe un cargo de carrera administrativa y goze de la estabilidad del cargo que ostentaba.
Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional observa que vista la declaratoria anterior, en el cual se observó que el ciudadano PEDRO STALIN CORDERO BENITEZ, desempeñaba funciones de confianza y por ende era un funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración podía disponer libremente del cargo, sin la necesidad de aperturar un procedimiento administrativo disciplinario, y mucho menos de imputarle alguna causal que ameritara su sanción de remoción y retiro; asimismo, la inmotivación del acto administrativo impugnado no se observa, ya que el mismo fue realizado bajo los lineamientos legalmente establecidos para remover y retirar de la Administración Pública a los funcionarios que ejerzan funciones de libre nombramiento y remoción y de confianza siendo establecidas las mismas en dicho acto, motivo por el cual se desecha el vicio denunciado por la parte querellante. Así se decide
Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar Sin Lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.
-III-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano PEDRO STALIN CORDERO BENITEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-6.314.625, asistido en este acto por el abogado FELIX JOSE MEDINA BRACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 48.177, contra la DEFENSA PÚBLICA.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los once (11) días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
Publíquese, regístrese, comuníquese y notifíquese a la Procuraduría General de la República la presente desición
LA JUEZ SUPLENTE,

SINAYINI MALAVÉ.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

Exp. 3809-15/SM/MA.