TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2016-000386
Interlocutoria/Mercantil
Denuncia de Irregularidades Administrativas/Recurso.
Sin Lugar La Apelación/CONFIRMA/”D”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE DENUNCIANTE: WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI, mayores de edad, domiciliadas las dos primeras en Buja, Udine, República de Italia, y el último en Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-467.396, V-5.073.311 y V-6.145.159, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DENUNCIANTE: LUÍS ROJAS BECERRA, KUNIO HASUIKE SAKAMA, SIMOM Y DARIO MENDOZA y GIOVANNI GÓMEZ SOBI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.177.046, V-11.561.858, V-13.833.640 y V-12.626.005, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.038, 72.979, 85.567 y 137.072, respectivamente.
PARTE CONTRA LA CUAL OBRA LA DENUNCIA: OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas e identidad Nos. V-2.747.189, V-12.625.014 y V-13.802.303, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRA LA CUAL OBRA LA DENUNCIA: Sin representación judicial constituida en autos.
MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 19 de febrero de 2016, por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, en contra de la decisión dictada el 18 de enero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la reposición de la causa al estado de citar a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, dejando sin efecto alguno, todas y cada una de las actuaciones habidas desde el auto de admisión de la denuncia de irregularidades administrativas, incoada en contra de los referidos ciudadanos por los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI.
Remitidas las copias certificadas y cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto del 13 de abril de 2016 (fs. 233-234), les dio entrada, asumió la competencia, en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, del 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la interpretación de ésta, efectuada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 10 de marzo de 2010, dictada en el expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 10 de mayo de 2016, el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante-recurrente, consignó escrito de informes.
El 13 de julio de 2016, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, de seguidas pasa este jurisdicente hacerlo, en los términos que siguen:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Mediante oficio Nº 7090-2016, del 28 de marzo de 2016, el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, con motivo de la apelación interpuesta el 19 de febrero de 2016, por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, en contra de la decisión dictada el 18 de enero de 2016, por el referido juzgado, que decretó la reposición de la causa al estado de citar a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, dejando sin efecto alguno, todas y cada una de las actuaciones habidas desde el auto de admisión de la denuncia de irregularidades administrativas, incoada en contra de los referidos ciudadanos por los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, copias certificadas de las siguientes actuaciones:

• Libelo de denuncia de irregularidades administrativas, presentado el 14 de febrero de 2014, por los abogados LUIS ROJAS BECERRA y GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI, en contra de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conjuntamente con los recaudos fundamentales.
• Auto de admisión de la denuncia, dictado el 19 de febrero de 2014, por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó la notificación de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, para que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la última de las notificaciones, expusieran los argumentos que consideraran pertinentes con relación a la solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio.
• Comprobante de recepción y diligencia del 7 de marzo de 2014, suscrita por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante la cual solicito se librasen las boletas de notificación y consignó los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas.
• Auto y boletas de notificación libradas el 11 de marzo de 2014, por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ.
• Diligencias del 31 de marzo de 2014, suscritas por el ciudadano CARLOS ENRIQUE PERNIA ESPINEL, en su carácter de alguacil, mediante las cuales dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación personal de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ.
• Comprobante de recepción y diligencia del 21 de abril de 2014, suscrita por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante la cual solicitó el desglose de las boletas de notificación libradas a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, para que se procediera nuevamente a su notificación personal.
• Auto dictado el 24 de abril de 2014, por el juzgado de la causa, mediante el cual ordenó el desglose de las boletas de notificación libradas a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, para que se procediera nuevamente a su notificación personal.
• Comprobante de recepción y diligencia del 6 de mayo de 2014, suscrita por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante la cual dejó constancia de haber entregado al alguacil, los emolumentos necesarios para su traslado para la practica de las notificaciones ordenadas.
• Diligencias del 3 de julio de 2014, suscritas por el ciudadano KEYBEL ROSALES, en su carácter de alguacil, mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, pero que se habían negado a firmar.
• Comprobante de recepción y diligencia del 5 de agosto de 2014, suscrita por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante la cual solicitó la notificación de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
• Auto y cartel de notificación del 30 de septiembre de 2014, dictado por el juzgado de la causa, mediante el cual negó la notificación de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; y, ordenó sus notificaciones, mediante cartel, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
• Comprobante de recepción y diligencia del 6 de octubre de 2014, mediante la cual el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, retiró cartel de notificación para su publicación.
• Comprobante de recepción y diligencia del 10 de noviembre de 2014, suscrita por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante la cual consignó cartel de notificación, publicado en el diario “Últimas Noticias”.
• Actuación del 14 de noviembre de 2014, suscrita por el Abg. EDWIN DÍAZ ACEVEDO, en su carácter de secretario accidental del juzgado de la causa, mediante la cual dejó constancia del cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
• Comprobante de recepción y escrito presentado el 21 de julio de 2015, por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante el cual solicitó sentencia.
• Decisión dictada el 18 de enero de 2016, por el juzgado de la causa, mediante la cual decretó la reposición de la causa al estado de citar a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, dejando sin efecto alguno, todas y cada una de las actuaciones habidas desde el auto de admisión.
• Comprobante de recepción y diligencia del 19 de febrero de 2016, suscrita por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, mediante la cual apeló de la decisión del 18 de enero de 2016.
• Auto del 25 de febrero de 2016, mediante el cual el juzgado de la causa, oyó en el solo efecto devolutivo, la apelación interpuesta por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante; y, ordenó la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de las copias certificadas de las actuaciones que a bien tuvieran señalar las partes y el tribunal.

Relacionadas las actuaciones remitidas en copias certificadas para la resolución del recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada, de seguidas pasa este jurisdicente a emitir pronunciamiento, en los términos que siguen:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO

Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en donde se expresó:

“...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de perpetua memoria, títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.
...Omissis...
De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este Máximo tribunal, determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.
En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...”. (Subrayado, negrita y cursiva de este Tribunal).-

Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar del escrito libelar, que la denuncia de irregularidades administrativas, incoada por los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI, en contra de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, fue instaurada el 14 de febrero de 2014, y por cuanto conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como Tribunales de Primera Instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieren posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 de abril de 2009; fecha en la cual se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior por auto del 13 de abril de 2016, asumió la COMPETENCIA, para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que en el caso bajo análisis la denuncia fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así se establece.
*
Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 19 de febrero de 2016, por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, en contra de la decisión dictada el 18 de enero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la reposición de la causa al estado de citar a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, dejando sin efecto alguno, todas y cada una de las actuaciones habidas desde el auto de admisión de la denuncia de irregularidades administrativas, incoada en contra de los referidos ciudadanos por los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI.
Fijados los términos y extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 18 de enero de 2016; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa dicha solicitud fue tramitada conforme al contenido contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual a su letra establece:
…Omissis…
En efecto, como quiera que la tramitación correspondiente a dicho pedimento no goza de un procedimiento determinado en cuanto a su tramitación, es menester dejar asentado que dicha solicitud es sustanciada y tramitada conforme a las disposiciones consagrada por nuestro legislador en la Ley Adjetiva Civil, específicamente en la Parte Segunda, Titulo I concerniente a la Jurisdicción Voluntaria.
En este mismo orden de ideas, señala el artículo 899 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
…Omissis…
Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el emplazamiento correspondiente a la parte demandada en el presente juicio, fue realizada mediante boleta de notificación a los fines de que la misma se apersonara con el objeto de ejercer los mecanismos de defensas a que hubiera lugar.
No obstante, esta juzgadora considera oportuno precisar un conjunto de distinciones existentes entre las figuras jurídicas, como lo es la citación y la notificación, en efecto el doctor Humberto Cuenca, ha dejado asentado lo siguiente:
…Omissis…
Asimismo, nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional mediante fallo proferido N° 719 en fecha 18 de julio de 2000, procedió a dar carácter de orden público a la institución jurídica de la citación, en los términos siguientes:
…Omissis…
En concordancias a las generalizaciones precisadas con anterioridad, se evidencia sin duda alguna la distinción entre ambas figuras jurídicas, como lo es la notificación y la citación, por cuanto la última de ella responde a la garantía por excelencia del derecho a la defensa y la tutela Judicial Efectiva para el demandado o co-demandados.
Ahora bien, constatado como ha sido la manera confusa como fueron emplazados los co-demandados en el presente juicio, así como lo concerniente a la ausencia de la orden de comparecencia que la misma es ordenada en los juicios que se dirime por la Jurisdicción Voluntaria, tal como lo establece nuestra Ley Adjetiva Civil en el contenido del artículo 899, ut supra descrito es por lo que es necesario traer a colación el contenido del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
…Omissis…
Por consiguiente, debe entenderse que la reposición es establecida en nuestro ordenamiento jurídico con el objeto de mantener el equilibrio procesal entre las partes, evitando así el menoscabo de los derechos de alguno de los intervinientes y así obtener como resultado la corrección los errores cometidos en el trámite procesal que impliquen menoscabo de las formalidades esenciales a su validez.
En este mismo orden de ideas y ante lo trascendente que resulta para el proceso, no solamente la correcta realización de los actos procesales, sino también, la necesaria relación que debe existir entre la observancia de las formas y la validez de cada acto procesal singular, es por lo que este Juzgado en primer grado, habiendo detectado violaciones graves que lesionan el orden público que reviste todo proceso, y a los fines de sanear el proceso de todos lo írritos en él ocurridos, con apego a la legalidad y cumplimiento de su obligación de limpiar esta causa judicial de la invalidez que lo afecta, considera que lo más ajustado a derecho en concordancia con los artículos 206 y 212 de nuestra Ley Adjetiva Civil es ordenar la reposición de la causa, al estado de que se libren compulsas a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ DE D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO DÓRTENZIO RODRIGUEZ en su condición de parte demandada y así se establecerá de forma precisa, positiva y expresa en el dispositivo del presente fallo…”.

Con la finalidad de apuntalar el recurso de apelación ejercido, la representación judicial de la parte denunciante, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen:

“…En la sentencia recurrida, la ciudadana Juez de Primera Instancia señala que el Tribunal recibió la solicitud presentada por la parte actora, la admitió y ordenó la notificación de los ciudadanos GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, MARCO ANTHONY D´ORTENZIO RODRÍGUEZ y OLGA RODRÍGUEZ DE D´ORTENZIO “con el objeto de que los mismos se apersonaran a esta sede Judicial, para la exposición de los argumentos que consideren pertinentes con relación a la presente solicitud planteada”.
Igualmente indica que en fecha 3 de julio de 2014 el Alguacil KEYBEL ROSALES dejó constancia en “lo que respecta a la notificación de los ciudadanos GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, MARCO ANTHONY D´ORTENZIO RODRÍGUEZ y OLGA RODRÍGUEZ DE D´ORTENZIO procedieron a leer la respectiva boleta de notificación y se negaron a firmar, en consecuencia procedió a consignar las preindicadas boletas de notificación”.
Así mismo indica que En fecha 30 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se procedió a librar cartel de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del código de procedimiento civil.”, y que la publicación del mismo en el diario Últimas Noticias fue consignada por el abogado que suscribe el presente escrito, en fecha 10 de noviembre de 2014.
No indica que los notificados no comparecieron en el lapso indicado, tal y como se evidencia del expediente.
Después de estos señalamientos, en la parte motiva de la sentencia, expresa lo siguiente:
…Omissis…
Después de señalar la diferencia entre citación y notificación y citar una sentencia del Tribunal Supremo relativa a la importancia de la citación para que las partes tengan conocimiento de lo que sucede en el proceso y ejerzan su derecho a la defensa, expresa lo siguiente:
…Omissis…
1) LAS NORMAS INFRINGIDAS EN LA SENTENCIA RECURRIDA: A los fines de fundamentar nuestra apelación, debemos invocar en primer lugar lo dispuesto en el artículo 26 de nuestro texto constitucional que señala lo siguiente:
…Omissis…
Dos de los vicios en que se acuerdo al texto constitucional, no debe incurrir la administración de justicia, son los que adolece la sentencia recurrida: formalismos y reposiciones inútiles, pero además improcedentes.
En el mismo sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, citado en la sentencia, establece:
…Omissis…
2) LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA PARA DECRETAR LA REPOSICIÓN. Una vez indicados los principios contenidos en esas disposiciones, debemos señalar que los fundamentos expresados en la sentencia recurrida para acordar la reposición son los siguientes:
2.1. Que los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, que la sentenciadora califica como codemandados, no obstante que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, fueron emplazados de manera confusa, sin que se explique cual fue esa manera confusa.
2.2. Que no hubo orden e comparecencia y que ello lo ordena en los “juicios” de jurisdicción voluntaria el artículo 899 del Código de Procedimiento Civil.
2.3. Que el Tribunal detectó “violaciones graves que lesionan el orden público que reviste todo proceso”, y que la reposición se decreta “a los fines de sanear el proceso de todos los írritos en él ocurridos”
3) L IMPROCEDENCIA DE LA REPOSICIÓN DECRETADA: Frente a estas argumentaciones contenidas en la sentencia recurrida, señalamos
3.1. La juez que admitió la solicitud y ordenó notificar es la misma que en la sentencia señala que esa notificación era insuficiente: Es primer lugar debemos destacar que la juez que pronuncia la sentencia recurrida Dra. ANABEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, fue la misma que admitió la demanda y ordenó que se notificara a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ para que expusieran lo pertinente respecto a la solicitud formulada por mis representados y nos instó para que consignáramos tres juegos de copias del escrito presentado y del auto de admisión “a los fines de librar la boletas de notificación” y posteriormente cuando tuvo conocimiento que fueron notificados por el Alguacil y se negaron a firmar la boleta, ordena que fueran igualmente notificados por un cartel en el diario Últimas Noticias.
3.2. Los terceros no fueron emplazados de manera confusa, sino en forma muy clara: En la sentencia recurrida se señala que fueron emplazados de manera confusa, sin especificar cual fue esa confusión. No obstante, queremos señalar que en modo alguno su emplazamiento fue confuso. En efecto: En la boleta de notificación que se emitió y entregó a nombre de cada uno de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ y que fue leída por ellos, se le señala lo siguiente:
…Omissis…
Como puede verse su emplazamiento es muy claro: en la boleta se indica: a) La condición o carácter en que se le notifica, b) la razón o motivo por el cual se les pide comparecer y c) la oportunidad en que deben hacerlo.
3.3. Si hubo orden de comparecencia: En cuanto a que no hubo orden de comparecencia señalamos lo siguiente:
En la boleta cuyo contenido transcribimos en el punto anterior, expresamente se dice: “…por auto de esta misma fecha ordenó su notificación, para que comparezca al décimo (10ª) día de despacho siguientes a la constancia en autos de la última notificación que se practique, para que exponga los argumentos que considere pertinente con relación a la solicitud conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio”. Esto es una orden de comparecencia.
3.4. A pesar de que el auto de admisión y en la boleta se hace referencia a la notificación y no a la citación de los interesados, lo cierto es que la notificación practicada tuvo las mismas características de una citación. en efecto:
3.4.1. Se hizo personalmente a cada uno de los interesados.
3.4.2. Se les ordeno comparecer en el tribunal a señalar lo que a bien tuvieran en relación a la solicitud formulada por mis representados.
3.4.3. Se compulsó copia de su solicitud.
3.4.4. Tuvieron pleno conocimiento de la existencia del procedimiento, pues leyeron la boleta.
3.4.5.Como se negaron a firmar, el tribunal en lugar de librar la boleta prevista en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil ordenó publicar un cartel en la prensa que garantizaba mejor su derecho a la defensa, el cual efectivamente fue publicado.
3.5. El procedimiento de notificación cumplió el fin perseguido: La vía seguida en este caso para poner en conocimiento a los interesados de la existencia del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio iniciado por mis representados, cumplió el objetivo perseguido, el cual era: Informarlos, por medio de un funcionario público como es el Alguacil, de la existencia del procedimiento en cuestión, debidamente identificado, a fin de que pudieran ejercer su derecho a la defensa en un plazo razonable, el cual se les indicó en la boleta que les fue entregada. Y por si esto fuera poco se publicó un cartel en la prensa haciéndole la misma notificación.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución, cuando establece que la justicia debe administrarse sin formalismos o reposiciones inútiles y lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que no se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, resulta evidente que la sentencia recurrida es contraria a derecho porque declaró la nulidad de un acto (la notificación de los interesados en este proceso) que había cumplido sus fines (el ponerlos en conocimiento del procedimiento existente y de que tenían un lapso para ejercer su derecho a la defensa) y lo hizo sobre la base de formalismos inútiles, porque la entrega de una nueva boleta titulada “BOLETA DE CITACIÓN” en lugar de “BOLETA DE NOTIFICACIÓN” con la misma información, es un simple formalismo que no mejora su derecho a su defensa, todo lo cual constituye una reposición inútil.
A mayor abundamiento y a fin de evidenciar que el fin perseguido por el ordenamiento es el de poner en conocimiento al demandado de la existencia de un juicio en su contra, a fin de que pueda defenderse y ejercer los recursos que le da la ley y que no importa el nombre que se le de a la actuación, si cumple con esos fines, es que en materia laboral, por ejemplo, la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, lo que prevé es la notificación y lo hace en los siguientes términos:
…Omissis…
Ahora bien, si esto lo prevé la ley, para el caso de un juicio como es el juicio laboral, menos exigencias debe tener un procedimiento de jurisdicción voluntaria, como es el presente, que no se califica como juicio, donde no hay demandados y que la decisión más grave que puede tomar el juez es la convocatoria a una Asamblea de Accionistas, donde esos interesados podrán concurrir y ejercer sus derechos como socios o herederos del socio.
Por todas las razones expuestas, solicitamos se declare con lugar la apelación…”.

Conforme los argumentos expuestos por la parte denunciante-recurrente, corresponde a este jurisdicente determinar si la reposición decretada por el juzgador de primer grado, se encuentra ajustada a derecho; en el entendido de verificar si la misma persigue un fin útil, como es el establecimiento de la citación de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, para que, dentro del lapso dispuesto en el auto de admisión de la demanda, expongan los argumentos que consideren pertinentes en relación a la denuncia de irregularidades administrativas, efectuada por los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI; ó, si por el contrario, con la notificación personal y mediante cartel publicado en el diario “Últimas Noticias”, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se cumplió el fin perseguido, lo que determinará la utilidad o no de la referida reposición; ello, por cuanto la parte recurrente, argumenta que la justicia debe ser administrada, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin formalismos ni reposiciones inútiles.
En atención a ello, constata este jurisdicente que el pronunciamiento en cuestión se circunscribe a la determinación del procedimiento aplicable a la solicitud que encabeza las presentes actuaciones. Por lo tanto, para la verificación del procedimiento a seguir y la manera en que deben ser emplazadas las partes, se trae a colación, el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, el cual establece:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.
Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.

De la norma transcrita se infiere que, cuando existan fundadas sospechas de graves irregularidades administrativas en el cumplimiento de los deberes de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, pueden un número de socios que representen la quinta parte del capital social, denunciar tales hechos ante el juez de comercio; para tal caso, deben acreditar debidamente el carácter con el que obran; y, el juez, encontrando comprobada la urgencia, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a tal efecto y a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, determinando la caución que aquellos deban presentar para responder por los gastos que originen tales actuaciones. Los comisarios designados, deberán presentar ante el tribunal, su informe, el cual deberá tomarlo en cuenta el juez al momento de decidir, cuya decisión versará sobre la convocatoria inmediata de la asamblea o sobre la improcedencia de la denuncia formulada; en cuyo caso, declarará terminado el proceso.
La norma en cuestión fue objeto de revisión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente Nº 05-0709, dictada el 12 de mayo de 2015, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, en donde se declaró su nulidad parcial, en los términos que siguen:

“…De la transcripción de los fallos que anteceden, esta Sala observa que, la norma cuya nulidad se demanda regula un procedimiento no contencioso, destinado a la protección de los intereses societarios ante severas irregularidades de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, por lo cual aquellos socios que ostenten un mínimo de la quinta parte del capital social puedan alertar al juez de comercio, para que luego de oído a los administradores y al comisario, convoque o no a una asamblea de accionistas, para que los socios resuelvan por mayoría acerca de lo que consideren conveniente a la sociedad, quedando cerrado el acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social.
En este sentido se aprecia que si bien los accionistas minoritarios podrían acudir a presentar sus denuncias ante el comisario, conforme al artículo 310 del Código de Comercio, tal como lo señaló la representación de la Asamblea Nacional, ello no les permite acceder a los órganos jurisdiccionales ante la falta de acción de dichos comisarios, pues éstos sólo están obligados de informar del reclamo a la Asamblea si los accionistas reclamantes tiene más de la décima parte del capital social o ellos la estiman fundada, por lo que sus sospechas o denuncias podrían incluso quedar silenciadas a discreción del comisario; de allí que se les somete a utilizar un sistema mediatizado, esto es, a través de órganos internos de la compañía, que no satisface los requerimientos de acceso a la justicia, ya que, tal como está concebido, no provee de una razonable oportunidad para su ejercicio.
Es de notar que, esta limitación a los socios minoritarios fundada en el capital, que data desde la publicación del Código de Comercio en 1955, resulta contraria a la Constitución de 1999, en la cual se instauró como regla primordial, la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una justicia expedita a toda persona, para cualquier tipo de procedimientos judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria, siempre que se cumplan los requisitos previamente establecidos para su ejercicio dentro de la legislación.
Ciertamente, la Constitución de 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y de las Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26 y por primera vez en forma expresa, el derecho de acceso a la justicia, ligado indisolublemente al artículo 257 de la Carta Magna, el cual contempla al proceso como instrumento de justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el interés individual comprometido por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la actividad jurisdiccional; por lo cual, siendo su fin último la tutela de los derechos, no se podría permitir el sacrificio de la tutela jurisdiccional, bien porque la práctica desnaturalice los principios que lo constituyen o porque sea la propia ley la que, por su imperfección, impida tal función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su cometido, toda vez que, las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia.
Por tal motivo, la Constitución consagra la existencia de un debido proceso como garantía de la persona humana, de modo que, los preceptos que instituyen al proceso se crean en atención a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacer efectivo el control constitucional de las leyes. Así las cosas, si una ley procesal o material instituye una forma que prive al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho subjetivo, tal instrumento normativo se encontraría viciado de inconstitucionalidad.
Por otra parte, el artículo 21 del Texto Fundamental consagra el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, en los términos siguientes:
…Omissis…
Como se puede observar la Carta Magna impone como regla el principio de igualdad y exhorta a la ley para que expresamente garantice las condiciones jurídicas y administrativas para que esa igualdad sea auténtica, real y efectiva.
Sobre este particular, la Sala mediante decisión N° 1457 del 27 de julio de 2006 ha enfatizado el principio de igualdad en los siguientes términos:
…Omissis…
De lo anterior se colige que en la Constitución de 1999 se redujo la posibilidad del legislador de establecer restricciones, excepciones o privilegios que no se justifiquen entre el trato dado a unos y otros, pues la única diferencia que se permite al respecto es el trato desigual de los desiguales (ver decisión N° 1457 del 27 de julio de 2006).
En este sentido, todos los accionistas que deseen denunciar irregularidades administrativas dentro de su empresa, deben ser tratados de forma igualitaria, pues el diferenciarlos y limitarles sus derechos por el solo hecho de contar con un capital social reducido no es una desigualdad justificada. Su interés en el bienestar de la compañía y de su correcto funcionamiento es igualmente legítimo.
Del análisis anterior, esta Sala infiere que las disposiciones del artículo 291 del Código de Comercio, en lo que se refiere al requisito de exigir a los socios minoritarios ostentar un mínimo de la quinta parte del capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales, resulta inconstitucional, en tanto coarta el acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva, así como el derecho a la igualdad, a aquellos accionistas minoritarios que no reúnan el quórum calificado exigido por la mencionada norma, ya que los discrimina y excluye de pleno derecho, imposibilitándolos de alertar al juez sobre las irregularidades cometidas por sus administradores en la sociedad, por lo que haciendo un análisis progresista conteste con el Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna el artículo 2 de nuestra Constitución, se debe anular el mencionado requisito. Así se decide.
En consecuencia, esta Sala Constitucional modifica el contenido del primer parágrafo del artículo 291 del Código de Comercio, en lo concerniente a la eliminación del requisito de un mínimo de la quinta parte del capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales, quedando dicha norma redactada de la siguiente forma:
“Artículo 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, los socios podrán denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden…”. (Resaltado y subrayado del tribunal).

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 809 del 26 de julio de 2000, determinó la naturaleza jurídica del procedimiento contemplado en la referida norma, al considerar lo siguiente:

“…Estima esta Sala que el procedimiento contemplado en el artículo 291 del vigente Código de Comercio puede admitirse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por encontrarse impetrado de dos de las características propias y fundamentales de los mismos, a saber, que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crea cosa juzgada, y que no exista verdadera contención; pero lo que distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de jurisdicción voluntaria se tutela en forma unilateral un interés. Así enseña el ilustre procesalista Francesco Carnelutti:
‘Por otra parte, si el presupuesto del negocio está constituido necesariamente por uno o varios conflictos de intereses, aquel, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela de un interés y no de la prevalencia de uno sobre otro’ (ver francesco Carnelutti. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Bosch, Casa Editorial Barcelona. 1942. pág. 45).
Efectivamente, la decisión tomada por el juez en dicho procedimiento se limita a constatar las supuestas irregularidades en el cumplimiento de sus deberes, por parte de los administradores, y las faltas de vigilancia de los comisarios, no pudiendo aquél obligar a la asamblea a decidir a favor de los denunciantes mediante sentencia de condena.
Clarificadora al respecto es la opinión del profesor Ricardo Henríquez La Roche, el cual explica:
‘La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión judicial vinculante para todos los accionistas’ (ver Ricardo Henríquez La Roche. Las Medidas Cautelares, Editorial Universitaria (EDILUZ), Maracaibo, 1990, pág. 81).
Igualmente se puede constatar que en este procedimiento no existe verdadera contención, pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que se contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar tales denuncias mediante una contestación en forma; además, este procedimiento no se inicia por libelo de demanda, sino mediante una simple denuncia de los hechos que se estiman como irregulares en la administración de la sociedad por parte del accionista que se considere afectado, y por eso para tal denuncia no se exige al denunciante que cumpla en ella, con los requisitos establecidos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado de la Sala).

Con respecto a la denuncia de irregularidades administrativas, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, estableció lo siguiente:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita [artículo 291 del Código de Comercio], la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, ‘la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea’, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”. (Resaltado de la Sala).

De las decisiones parcialmente transcritas, las cuales acoge y se hace eco este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 321 del Código de Procedimiento Civil, no sólo por el carácter vinculante de la primera, sino para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, se evidencia que el procedimiento de denuncia de irregularidades administrativas, establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, es de jurisdicción voluntaria; sin embargo, dicha norma no establece de manera certera el procedimiento a seguir, en cuanto al llamamiento de los administradores y comisarios de la empresa en cuya administración se tienen graves sospechas de irregularidades, ni a los eventuales terceros que pudieran tener interés en el mismo. Así pues, ante el vacío legislativo, en cuanto al llamamiento de éstos y los lapsos con los que cuentan para hacerse presente en la denuncia y ejercer las defensas que consideren más adecuadas a sus derechos e intereses y teniendo en cuenta la naturaleza voluntaria del procedimiento, llega este jurisdicente a la entera convicción, que el procedimiento aplicable es el establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual se refiere a la jurisdicción voluntaria. Así se establece.
Por lo que, en aplicación de los artículo 899 y 900 del Código de Procedimiento Civil, la denuncia de irregularidades administrativas, aparte de mencionar a los administradores y comisarios de la empresa, cuyas actuaciones constituyan sospechas de graves irregularidades de sus deberes, con la finalidad que sean llamados al proceso, debe igualmente indicar los terceros que presuntamente puedan ver afectados sus derechos en tales actuaciones; los cuales pueden llegar a ser socios o no de la misma; para que el tribunal ordene su citación en la forma ordinaria. Lo que determina, que la consecuencia jurídica, bien de la negativa de firmar el recibo de la citación o su no localización a los efectos de agotarla, sean los trámites pertinentes al agotamiento de la misma, conforme las reglas propias para la citación; esto es, el complemento de ella, mediante la notificación establecida en el artículo 218 eiusdem ó la citación cartelaria que establece el artículo 223 íbidem, con la consecuente designación de defensor judicial, en caso que los interesados no se apersonen al procedimiento. Así se establece.
En criterio de quien decide, la citada regla tiene por objeto garantizar el derecho de defensa de ambas partes, otorgando certeza jurídica de las actuaciones a ser realizadas, porque por una parte, las personas contra las cuales obra la denuncia en cuestión, no se les considera a derecho para cumplir los actos del proceso que la ley consagra en su beneficio, sino a partir que conste en autos las resultas de la gestión realizada por el alguacil, es decir, cuando se ha perfeccionado la citación personal con la consignación del recibo de la compulsa y la firma de la orden de comparecencia, y en aquellos casos en los que no han querido o no han podido firmar, cuando el secretario deja constancia en autos que fueron notificados mediante boleta acerca de la declaración del alguacil relativa a su citación; por la otra, el o los denunciantes tienen la posibilidad de conocer a cabalidad cuando se inicia y termina el lapso procesal para que, a título de contestación, los interesados y/o denunciados, ejerzan las defensas que a bien consideren, con lo cual tienen oportunidad de realizar el acto procesal subsiguiente, de acuerdo a la determinación del juez, de promoción de pruebas, en atención al principio del orden consecutivo legal con fases de preclusión que domina nuestro proceso civil, preservando así la seguridad jurídica y el derecho a la defensa que debe regir para que la función jurisdiccional pueda alcanzar su fin. Así se establece.
Por ello, aunque la denuncia de irregularidades administrativas, prevista en el artículo 291 del Código de Comercio, sea de naturaleza voluntaria, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el debido proceso siempre debe ser resguardados por el juez, ya que dichos principios no sólo están preestablecidos a favor de la denunciante, sino a favor de los denunciados y eventuales terceros interesados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 constitucionales, lo cual garantiza el valor de la justicia, como fin último de los órganos encargados de impartirla. En atención a ello, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente incidente, se constató que, efectivamente, no hubo una citación que cumpliera con los requisitos intrínsecos que debe comportar, no puede considerar quien decide, que la reposición decretada por la juzgadora de primer grado, haya sido inútil; pues, las formalidades esenciales a la valides de la citación, no puede ser obviadas bajo la excusa que la justicia debe ser impartida sin formalismos, por una parte y por la otra, sin una citación válida en el proceso, mal puede atribuírsele al pronunciamiento del juez el carácter vinculante que debe tener para partes involucradas, lo que en definitiva, pudiera conllevar a la ineficacia de la providencia mediante la cual el juez ordene la inspección de los libros de la compañía o la convocatoria de la asamblea. Así se decide.
Así pues, no puede este jurisdicente considerar como inútil y formalista la reposición decretada por la juzgadora de primer grado; ya que en la sustanciación de la denuncia de irregularidades administrativas, no se garantizó la debida citación de los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, que resguardara su derecho a la defensa sobre la base de un debido proceso. Así como tampoco puede considerarse, que la notificación efectuada haya cumplido con el fin para el cual estaba destinada o que pudiera asimilarse a la citación; ya que en el devenir del proceso, éstos no se hicieron presentes al mismo, ni tampoco estuvieron representados sus derechos e intereses por persona alguna con facultades para defenderlos. En razón de ello, considera este jurisdicente, que la apelación objeto de la revisión, no debe prosperar en derecho y por tanto, debe declararse sin lugar, lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 19 de febrero de 2016, por el abogado GIOVANNI GÓMEZ SOBI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.626.005, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.072, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, en contra de la decisión dictada el 18 de enero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la reposición de la causa al estado de citar a los ciudadanos OLGA RODRIGUEZ de D´ORTENZIO, MARCO ANTONY y GIAN MARCO D´ORTENZIO RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas e identidad Nos. V-2.747.189, V-12.625.014 y V-13.802.303, respectivamente, dejando sin efecto alguno, todas y cada una de las actuaciones habidas desde el auto de admisión de la denuncia de irregularidades administrativas, incoada en contra de los referidos ciudadanos por los ciudadanos WANDA GUBIANI DE D´ORTENZIO, MARÍA GRACIA VIRGINIA y MAURO GIANFRANCO D´ORTENZIO GUBIANI, mayores de edad, domiciliadas las dos primeras en Buja, Udine, República de Italia, y el último en Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-467.396, V-5.073.311 y V-6.145.159, respectivamente.
SEGUNDO: Dada la naturaleza del presente procedimiento, no hay condenatoria en costas.
TERCERO: Queda CONFIRMADA la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AP71-R-2016-000386.
Interlocutoria/Mercantil
Recurso/Denuncia de Irregularidades administrativas
Sin Lugar La Apelación/CONFIRMA/”D”
EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez antes meridiem (10:00 A.M.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS