JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 206° y 157° ASUNTO: AP21-R-2015-001056. PARTE ACTORA: JOSE ENRIQUE ALZOLA AGUILERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 11.160.791 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: WILLIAMS PALENCIA, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el No. 68255. PARTE DEMANDADA: CORPORACION NOVUS 45,47 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de Marzo de 2012, bajo el N° 48, Tomo 37-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: TEODORO ITRIAGO, FAROH FARID y ANA CABRERA abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 74.647, 78.350, 255.257 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES Han subido a esta Alzada, previa distribución, las presentes actuaciones con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 09 de julio de 2015, dictado por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Siendo la oportunidad para reproducir el fallo in extenso conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a realizarlo en los términos que a continuación se exponen: I. OBJETO DE LA APELACIÓN Tal como se expuso precedentemente, conoce esta Alzada del presente procedimiento en virtud del recurso de apelación formulado por la parte actora contra la decisión 09 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante la cual indico: “…En el caso sub iudice, el thema decidendum se circunscribió en determinar en primer lugar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, en vista de que la demandada negó la relación laboral, alegando que esta era civil mercantil, en tal sentido; y tomando en cuenta los términos en que ha quedado trabada la litis, se estima fundamental esbozar criterio sostenida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral (Sentencia N° 419 de fecha 11-05-04) la cual, entre otras cosas, estableció, que el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. En el caso de marras la parte demandante reclama los derechos de carácter laboral por haber prestado servicios, según sus dichos como trabajador de la empresa demandada, negando la misma la relación laboral alegada indicando que se trataba de una prestación de servicios civil mercantil, teniendo la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción laboral contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de Las Trabajadoras, en consecuencia se debe establecer que la carga probatorio esta en manos de la demandada quien debe demostrar la veracidad de sus dichos.-Así Se Establece. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, si se desvirtúa la prestación personal de servicio, por la presunción legal establecida en el artículo 53 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de Las Trabajadoras, cuando se admite un vinculo y este se considera (empleador) de una naturaleza distinta a la laboral, se origina la presunción de la existencia de una prestación de servicio personal, entre quien lo preste y quien lo reciba, que de acuerdo a la norma es una relación de trabajo, donde podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio, no cumple con los requisitos de una relación laboral, como son: ajenidad, dependencia o salario En este orden de ideas, siguiendo el criterio jurisprudencial antes trascrito, y concatenándolo al caso in comento, es de destacar que al negar la demandada la relación laboral alegando la existencia de un relación civil mercantil se activó con ello la presunción laboral correspondiéndole a la accionada desvirtuar la misma. Por otra parte el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba” En el único aparte del citado artículo se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir la aplicabilidad al caso en concreto (sent. N° 61 de la SCS de fecha 16-03-2000). Por lo que esta Juzgadora debe cumplir con la función de escudriñar la verdadera naturaleza de la prestación de servicio, de manera de poder determinar si efectivamente estos detentan en su objeto, una prestación civil mercantil o si por el contrario pretenden encubrir una relación laboral entre las partes, por lo que se debe adminicular el caso bajo estudio. Dicho lo anterior, es menester para quien decide aplicar el test de laboralidad que ya conocemos desde la sentencia N° 489, dictada en el célebre caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), en fecha trece (13) de agosto de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala: “..Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios” Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) (…) No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…) En resumen, de la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusión de que en la presente controversia, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción de la relación de trabajo. Así se decide.” Pues bien, se analizó profundamente el caso sub iudice, con detenimiento, y se aplicó el test de indicios que nos ha enseñado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde la sentencia dictada y parcialmente trascrita ut supra, la cual indicó el catalogo de indicios que deben observar los Sentenciadores para averiguar cuáles indicios vinculan hacia un determinado contrato o hacia otro y así determinar la naturaleza contractual que rigió entre las partes. Vale la pena insistir que ese catalogo de indicios permite al Juez determinar si estamos en presencia de un contrato de trabajo o en presencia de un contrato de diferente índole. Sobre la valoración conjunta de los indicios nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006, lo siguiente: “(…) Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentra convencida esta sentenciadora, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido y de todo lo del análisis de los medios probatorios y de la declaración de parte, lo siguiente: a) Forma de determinación la labor prestada: Se desprende de las pruebas documentales, y de la declaración de parte que el ciudadano José Enrique Alzola, prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, en el caso in comento, que se trata de una actividad personal del demandante el cual constituye y representa legalmente, con medios, herramientas y materiales propios; corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma;, que devolvía el producto realizado sin que la demandada fijara las condiciones de la prestación del servicio, ni exigiera exclusividad en la prestación del mismo, ni impusiera horarios, ni supervisión, ni control del servicio prestado. a) Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: Se evidencia que el demandante se reprogramaba el tiempo de producción por cuanto no se encontraba sometido aun régimen de horario ni tiempo establecido, que con su talento, maquinarias, con su pega, con su costura, realizaba su labor. b) Forma de efectuarse el pago, dependiendo de la cantidad de producción obtenida por el mismo demandante, este facturaba a la empresa los productos terminados, facturas esta que se evidencia que no son continuas dado que se observa que entre una y otra transcurren mas de tres a dos semanas aun mes, lo cual no se evidencia la regularidad en el pago o permanencia, e igualmente se observa que el demandante facturaba a la empresa el Doce por ciento (12%) del Impuesto del Valor Agregado (IVA), tal y como se desprenden de las pruebas aportadas por la demandada y reconocidos por el actor. Asimismo se pudo evidenciar que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando el demandante amplia libertad para la organización y administración de su labor, e igualmente se evidencia Comprobante de Retención de Impuesto sobre la Renta como contribuyente. (c) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no es posible denotar que el demandante se encontrara bajo ningún tipo de supervisión y/o control disciplinario, toda vez que la elaboración del producto lo realizaba desde su casa, aunado a ello manifestó que el contaba con un ayudante el cual se hacia responsable en pagar su salario. (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, Se observa claramente que el ciudadano Jose Enrique Alzola ejecutaba su labor con su propios elementos sin qu la demandada le suministrara alguna material para la elaboración del producto tan es así que de la misma declaración de parte el demandante manifestó que tenia su propio material para su elaboración o producción del calzado tales como: Maquina para coser, hilo, pega, Zuela, y otros, por lo que no se logra evidenciar que la empresa le suministrara algún material para la elaboración del producto. h) la exclusividad o no para la usuaria, no era exclusiva, prestaba servicios a terceros.- Conforme al comportamiento de la relación que unió a las partes considerando entonces que la actora era libre y autónoma a trazarse objetivos así como prestar su servicios a terceros, asumiendo riesgos y venturas de su organización, es una situación que sin lugar a dudas deslaboraliza la relación entablada entre las partes. Por otra parte, cuando hacemos un estudio en la frecuencia de los pagos, se observa que el comportamiento es propio de un trabajador autónomo. Otra situación que muchas veces se ha tomado como un indicio y ciertamente lo ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es que esas prestaciones de servicio muy largas que muchas veces vemos en donde pasan años y años y el prestador del servicio no cobra nunca acreencias laborales tales como utilidades ni vacaciones, obviamente se encuentran claros que circunstancias los vinculan con el supuesto patrono. Se añade a ello la afirmación del demandante y el reclamo que hace de la cantidades consiguientes, de haber prestado los servicios ininterrumpidamente, durante 12 años, sin consideración de días domingos ni feriados, ni vacaciones o suspensión de ninguna especie, lo que no es concebible por máxima de experiencia, salvo que se entienda que se realizaba en realidad con la colaboración de otro u otros cuyo costo, según lo señalado, corrió también a cargo del demandante De lo anteriormente expuesto y en opinión de quien decide, los indicios vinculan más a establecer que había un ordenamiento de los factores de producción, que conlleva que el prestador de servicios trabajaba bajo su propia cuenta y riesgo y en ese sentido, es calificado como un trabajador autónomo que no califica dentro de un contrato de trabajo subordinado ni por cuenta. De todo este análisis concluye este Tribunal que el servicio prestado no se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo pues no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral, considerándose que efectivamente el actor constituye y representa legalmente su firma personal, con medios, herramientas y materiales propios; corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma; sin que la demandada fijara las condiciones de la prestación del servicio, ni exigiera exclusividad en la prestación del mismo, ni impusiera horarios, ni supervisión, ni control del servicio prestado, por lo que quedo quedó efectivamente comprobado que existió una relación mercantil entre el demandante como representante directo de su firma personal y la empresa demandada, por lo que no existe una relación de trabajo Y así se decide. En virtud de todo lo anterior considera quien decide que es innecesario entrar a dilucidar los puntos subsidiarios alegados por la parte demandada.-Asi se decide…” II. DEL DESISTIMIENTO En ocasión a lo anterior, este Tribunal dio por recibido el presenten expediente mediante auto de fecha 28/07/2015, fijando la audiencia para el día 14/10/2015 a las 11:00 am, no llevándose en la oportunidad antes referida la audiencia in comento, en virtud de la solicitud de reprogramación realizada por la parte actora recurrente, debidamente acordada por el Tribunal, fijándose el día miércoles 04 de noviembre de 2015 a las 11:00 am la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública. Posteriormente fue designada la Juez que preside este Tribunal, quien procedió abocarse de conformidad a lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenándose las notificaciones respectivas y una vez transcurridos los lapsos, se procedió de conformidad a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fijar la audiencia para el día miércoles 27 de julio de 2016 a las 11:00 am Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación; se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora recurrente en el presente asunto, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, razón por la cual este Tribunal declaró Desistido el recurso de Apelación, que como consecuencia de la incomparecencia del apelante dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: Articulo 164. En el día y la hora fijados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente. (Resaltados del Tribunal). Respecto a la incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación, debe señalarse que sobre la base de los principios que orientan el proceso laboral vigente, tal comparecencia es obligatoria siendo por ende una carga procesal a los fines de plantear los fundamentos de la apelación y realizar las demás observaciones atinentes a la defensa correspondiente; todo con la finalidad de dar cumplimiento a los principios de la oralidad e inmediación procesal. Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.378 del 19 de octubre de 2005). Por los razonamientos antes expuestos, es forzoso para quien decide, en virtud de la incomparecencia del apelante a la audiencia fijada, aplicar la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declarar por tanto desistido el Recurso de Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 09 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas . Así se Decide.- III. DISPOSITIVO Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora contra la sentencia de fecha 09 de julio de 2015 dictado por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con ocasión a la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, incoado por JOSE ENRIQUE ALZOLA AGUILERA contra CORPORACION NOVUS 45,47 C.A.,: SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión antes indicada. TERCERO se condena en costas de conformidad al articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ EL SECRETARIO Abg. KARIN MORA Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión. EL SECRETARIO Abg. KARIN MORA LMV/KM/JF.