TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Caracas, diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO Nº
AP51-O-2016-012694

MOTIVO:
ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA ACTUACIONES JUDICIALES
(MEDIDA CAUTELAR)

PARTE ACCIONANTE:
CARLA BARRETO MENESES, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.705.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE:

Abogado OTONIEL PAUTT ANDRADE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 154.755.

PRESUNTA ACTUACIÓN LESIVA:
Presuntas omisiones por parte de la Jueza del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el expediente signado bajo la nomenclatura AP51-V-2015-018671.

NIÑA:
(Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida en fecha seis (06) de octubre de 2011, actualmente de cuatro (04) años de edad.

-I-

Previa habilitación del tiempo necesario, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica Sobre Amparo de Derechos y Garantías Constitucionales, por tratarse de materia de Amparo y siendo que este Tribunal se encuentra de GUARDIA, es por lo que actuando en sede constitucional, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento en relación a la Medida Cautelar solicitada en el presente asunto, en los siguientes términos:

En fecha 29 de julio de 2016, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial el presente asunto contentivo de Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el Abogado OTONIEL PAUTT ANDRADE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 154.755, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARLA BARRETO MENESES, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.705, contra presuntas omisiones realizadas por parte de la Jueza del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de agosto de 2016, esta Alzada se declaró competente para conocer el presente asunto y declaró ADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional indicando en cuanto a la Medida Cautelar solicitada que se pronunciaría por auto separado.

En fecha 08 de agosto de 2016, este Tribunal Superior, dando cumplimiento a lo dispuesto en el auto de admisión, ordenó fueren libradas las Boletas de Notificación acordadas y ofició así mismo a la Coordinación Nacional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que designaran un Defensor Público a la niña de autos; a este respecto, se observa que fue aceptado dicho cargo por parte de la Abogada NORBELYS BÁEZ FARÍAS, en su carácter de Defensora Pública Décima (10°), mediante diligencia consignada en fecha 12 de agosto de 2016.

En fecha 12 de agosto de 2016, se recibió diligencia del Abogado OTONIEL PAUTT ANDRADE, antes identificado, quien con su carácter acreditado en autos, ratificó la solicitud de medida cautelar, la cual se agrega a los autos a los fines que surta los efectos legales consiguientes, quedando en cuenta de la misma este Tribunal Superior Cuarto (4°), procediendo de seguidas a observar el petitorio formulado por el referido Abogado.

De los fundamentos de la solicitud de Medida Cautelar

Este Despacho, a objeto de verificar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, pasa a observar los alegatos de hecho y los fundamentos de derecho expuestos por el Apoderado Judicial de la ciudadana CARLA BARRETO MENESES, ambos identificados en autos, quien mediante el escrito de amparo presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), sostuvo lo siguiente:

“(…)
A la luz de los hechos anteriormente expuestos es importante destacar que interpongo la presente acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautela (sic) innominada ante el fundado temor de que la Parte agraviante con sus múltiples omisiones judiciales pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos legales y constituciones (sic) de mi representada si continua (sic) el retardo procesal para al autorización de establecimiento de residencia en el exterior de su hija de cuatro años, denunciando la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta, contemplados respectivamente en los artículos 26, 49.1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de que se restablezca la situación jurídica infringida y se le ordene al Tribunal agraviante a pronunciarse sobre las solicitudes formuladas en fechas: 05-02-2016, 17-02-2016, 29-02-2016, 08-03-2016, 16-05-2016, 23-05-2016, 07-06-2016, 15-06-2016, 11-07-2016, 19-07-2016 y 25-07-2016, pero previo al otorgamiento de una medida cautelar innominada (y así lo solicito), mediante la cual, se autorice el establecimiento de residencia en el exterior de la niña de mi representada hasta tanto se dicté (sic) sentencia definitivamente firme en el asunto N° AP51-V-2015-018671, para que así pueda legalizar su situación en España, porque si bien es cierto que la madre (la ciudadana Carla Barreto Meneses) tiene actualmente otorgada residencia en España, no es menos cierto que su hija, de cuatro años, se encuentra en situación de ilegalidad al no tener la referida autorización para establecer su residencia en dicho país bajo la custodia y guarda de su madre legitima (sic), por lo que, en aras del interés superior de la niña y con fundamento en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que permite la aplicación supletoria del Código de Procedimiento civil (sic), pido que en el mismo auto de admisión de la presente acción de amparo constitucional, se acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, a través de la cual, se autorice el establecimiento de residencia en el exterior de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), específicamente en España donde actualmente vive con su madre.”

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Sede Constitucional, pasa a emitir pronunciamiento respecto a la Medida Cautelar solicitada en el presente asunto de acuerdo a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, quiere este Juzgador hacer mención que de la revisión exhaustiva de la presente acción, observa que el expediente principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2015-018671, contentivo del procedimiento de Autorización Judicial para Residenciarse fuera del País se encuentra extraviado; en segundo término, de las diligencias consignadas por el apoderado de la parte accionante mediante las cuales denuncia retardo procesal no se evidencia que haya pedido Medida Preventiva para establecer Residencia fuera del País, sino que lo solicitado se refiere a la acumulación del expediente mencionado a un asunto en el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, siendo respecto a dicha acumulación sobre la cual denuncia retardo procesal en cuanto al pronunciamiento del Tribunal a quo, resaltando este Despacho que lo mencionado será objeto de pronunciamiento al fondo de la presente causa, ya que la presente decisión versa sobre la solicitud de medida preventiva. Y así se hace saber.

Advertido lo anterior, de las pruebas traídas a los autos y evidenciado como ha sido que no se había solicitado medida cautelar alguna a la Jueza de primera instancia, al momento de la presentación del presente amparo, y siendo que corresponde a ésta, emitir pronunciamiento respecto a ello, toda vez que las medidas cautelares deben ser decididas por el Juez a quo, actuando en conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y su prudente arbitrio, oyendo así mismo la opinión del niño, niña o adolescente que se trate, por los medios que el Juez o Jueza considere convenientes o pertinentes y dicha decisión está sujeta a apelación u oposición, dependiendo de lo decidido y estando la parte debidamente notificada a tal efecto, por lo que se sirve este Juzgador pasar a transcribir parcialmente el contenido del mencionado artículo 466, a saber:

“Artículo 466. Medidas Preventivas.

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

En tal sentido, visto lo anterior, considera oportuno indicar quien sentencia que la medida cautelar requerida viola el principio de la doble instancia, ya que no puede pretender la parte -que extraviado como está el expediente- por vía de amparo se le dicte la mencionada medida, dado que a los fines de decretar una medida cautelar de tal magnitud como lo es residenciarse fuera del país, el Juez o Jueza debe observar una serie de elementos a ser garantizados en el caso bajo estudio y resguardar efectivamente el interés superior de la niña de marras, siendo menester acotar que en situaciones como esta cobra vida la aplicación de dicho principio, como pilar fundamental de la Doctrina de Protección Integral, el cual se encuentra establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se procede a transcribir el siguiente extracto:

“Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes

El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. (…)”

En efecto, en el orden procesal, a fin de mantener el equilibrio y garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, así como el derecho al debido proceso, se hace posible apreciar que el Tribunal a quo ordenó la reconstrucción del expediente principal que se encuentra extraviado; y así mismo, de la revisión realizada se observa que el Abogado de la parte accionante solicitó la medida preventiva de Autorización para Residenciarse fuera del País por vez primera en dicho expediente el día 9 de agosto de 2016, a escasos 3 días de finalizar el despacho, por la proximidad del receso judicial, no observándose pormenorizadamente del Sistema de Documentación Juris 2000 ni de los documentos consignados por el Abogado Otoniel Pautt Andrade para la reconstrucción del expediente, que haya solicitado éste, medida preventiva previamente, ni nominada así como tampoco innominada, motivo por el cual, mal puede este Abogado pretender que se decrete una medida por vía de amparo, cuya competencia es exclusiva del Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, pues es éste quien se encuentra llamado por Ley a analizar los elementos establecidos en el artículo 466 de la LOPNNA, así como su prudente arbitrio y lo dispuesto por el artículo 8 eiusdem, y garantizar así la doble instancia, lo cual a todo evento va dirigido a salvaguardar el derecho a la defensa de las partes inmersas en el procedimiento, y que la decisión sobre dicha medida sea ponderada en función al interés superior de la niña.

Así las cosas, vista la petición efectuada de medida cautelar, considera relevante este Despacho ilustrar al accionante en cuanto a la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, atendiendo al criterio doctrinario sostenido por el tratadista Piero Calamandrei, en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, quien al respecto señala lo siguiente:

“El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición no tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada.(...)
(…)
b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.” (CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 89 a 91).

Del razonamiento doctrinario anteriormente señalado, se aprecia que las providencias cautelares están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, y de igual modo, la finalidad de las mismas va destinada a garantizar la ejecución del fallo en la definitiva.

Así mismo, conforme a lo antes expuesto es de hacer notar que en lo particular, como Juez, tengo conocimiento del caso, en virtud que cuando ejercía funciones de Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial tramité el caso al cual el apoderado judicial requiere se acumule el expediente del Tribunal Trigésimo Segundo (32°); así las cosas, siendo que tuve la inmediación, conozco suficientemente la situación tal cual como lo describe el profesional del derecho, y en el mismo se evidencia que la niña viajó al Reino de España, mediante permiso otorgado por su progenitor, mas no para RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS, correspondiendo entonces a la Jueza a quo analizar y verificar los elementos traídos por el Apoderado Judicial de la madre para constatar si en efecto los hechos ocurrieron de tal forma y si a la niña se le están garantizando todos sus derechos, de conformidad con la Ley, por lo que la Jueza a quo tiene un amplio margen y poder discrecional de requerir a las partes la información necesaria para decidir lo más conveniente en interés superior de la niña de autos, motivo por el cual es sumamente importante que no se cercenen los recursos que tienen las partes en primera instancia, bien sea para apelar u oponerse a la decisión del Juez, situación ésta que sería distinta en materia de amparo, pues no tendría la parte un procedimiento expedito, tal como estipula el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para apelar de la decisión de este Juez en materia de medidas, o tan expedito como el de oposición, teniendo que ser cuidadoso el Jurisdiscente sobre las medidas que dicte en materia de amparo cuando considere que en efecto corresponde al Juez a quo emitir pronunciamiento a la brevedad que el caso lo amerite.

No obstante lo anterior, en el caso bajo análisis no pueden dejarse de observar y valorar los hechos y situaciones por los cuales la madre no volvió al país con la niña y el estatus de legalidad de la misma, así como su garantía del derecho a la educación, a la salud y al sustento, que permita a la madre garantizar el nivel de vida adecuado de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), protegiendo así mismo todos sus derechos y garantías.
Por último, visto lo expuesto por esta Alzada en atención a las consideraciones de hecho y de derecho antes manifestadas, se puede concluir que mal puede pretender el profesional del derecho requerir una medida cautelar en Amparo Constitucional, siendo que dicha competencia es exclusiva del Juez de Primera Instancia, teniendo como objeto primordial “mantener un estado de cosas que permita la ejecución de la sentencia definitiva del proceso de que se trate” tal como lo afirma el autor Gustavo Linares Benzo en su obra “El Amparo y Las Medidas Cautelares”, a fin de no desvirtuar el curso del procedimiento en primera instancia y el orden procesal que se debe mantener en todo estado y grado de la causa, motivo por el cual considera quien aquí suscribe que la medida solicitada no prospera en derecho, debiendo ser la misma forzosamente negada, por cuanto el accionante no ha agotado la instancia, y el Tribunal a quo es el que debe dar respuesta en función a la causa, a los lapsos procesales y requerimientos que la Juez solicite de conformidad con la Ley, y así se hará saber en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.-

-III-
DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS solicitada por el Abogado OTONIEL PAUTT ANDRADE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 154.755, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARLA BARRETO MENESES, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.705, en su condición de progenitora y representante legal de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida en fecha seis (06) de octubre de 2011, actualmente de cuatro (04) años de edad, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la motiva del presente fallo. Y así se decide.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en sede Constitucional. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,

LA SECRETARIA
ABG. RONALD IGOR CASTRO

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
En el día de de hoy, siendo la hora que indicó el Sistema Juris 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley se publicó y registró la anterior decisión.-
LA SECRETARIA

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
AP51-O-2016-012694
RIC/AOD/Indira Grillo