REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 19 de diciembre de 2016 205° y 156° JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ CAUSA Nº 4164-16 (As) Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 26-07-2016, por los profesionales del derecho JHONNY ALBERTO MURILLO y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, en su carácter Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Primera (151°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de julio de 2016, mediante la cual condenó al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación al último aparte del articulo 80 ejusdem, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego y Municiones, y a los ciudadanos NOA VASQUEZ HERNAN JOSE y MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación al último aparte del articulo 80 ejusdem. Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: ACUSADOS: - CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17. 775.898, nacionalidad venezolano, Nacido en el Caracas, de fecha de nacimiento 18/03/1986, edad 30 años, profesión u Oficio Obrero; hijo de Carlos Muñoz (F) y Gisela Martinez (V), domiciliado en Calle Perimetral de Cua, Casa N° 40, teléfono: 0412-995-4601 (Esposa de Martinez Victor). - NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, nacionalidad Venezolano, Nacido en el Caracas, de fecha de nacimiento 16/04/1990, edad 25 años, profesión u Oficio Comerciante, hijo de Hernan Noa (V) y Marlene Vasquez (V), domiciliado en Caracas, Avenida Sucre, Casa 69, teléfono: 0424- 2765726 (Esposa). - MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908, nacionalidad Venezolano, Nacido en el Caracas, de fecha de nacimiento 21/11/1989, edad 26 años, profesión u Oficio Mecánico, hijo de GUILLERMINA MENDEZ (V) y GUILLERMO MARTNEZ (V), domiciliado en Cua, Valles del Tuy, La perimetral, Casa S/N, teléfono: 0412-995-4601 (esposa) DEFENSOR: - Abogado JESUS ANIBAL DAVILA SOTO, Defensor Público Septuagésimo Séptimo (77°) Penal del Área Metropolitana de Caracas. REPRESENTACIÓN FISCAL: - Abogados JHONNY ALBERTO MURILLO REQUENA y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Primera (151°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. II DEL RECURSO DE APELACIÓN El 26 de julio de 2016, los profesionales del derecho JHONNY ALBERTO MURILLO REQUENA y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Primera (151°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interponen recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de julio de 2016, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos: “…Omissis… CAPITULO I DE LA IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA Y LA LEGITIMACION Conforme a lo que establece el artículo 111 numeral 14° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Publico en el proceso penal: Articulo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Publico en el proceso penal: 14. Ejercer los recursos en contra de las decisiones judiciales que recargan en las causas en que intervenga. Por su parte, el artículo 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, dispone: Artículo 37. Atribuciones y deberes. Son atribuciones y deberes de los Fiscales o las Fiscales del Ministerio Público de Proceso: 16. Las demás que les sean atribuidas por el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes. En el mismo orden de ideas, el encabezamiento del artículo 424 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la legitimación, expresa: Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa. CAPITULO II DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA DEL PRESENTE RECURSO. El presente escrito es redactado y presentado en tiempo hábil, de conformidad con lo pautado en el artículo 445 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ésta Representación Fiscal cuenta con un lapso de diez (10) días hábiles y de despacho para ello, luego de ser debidamente publicada la decisión. En efecto, el diecinueve (19) de julio del ario dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió pronunciamiento mediante el cual CONDENO a los acusados de autos por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem; y en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ, le añadió la comisión del delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones; condenatoria que a criterio de estos Representantes Fiscales, presenta inobservancia en detrimento de normas sustanciales penales de rango legal, que atañe al fallo judiciales y la imposición de penas corporales. De alli Ciudadanos Magistrados, el presente escrito recursivo encuadra perfectamente dentro de las previsiones legales contenidas en el artículo 444 numeral 5 de la Ley adjetiva penal, el cual hace referencia a lo siguiente: Articulo 444. El recurso solo podrá fundarse en: 1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. 3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión. 4. Cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Siendo que para la presente fecha, este Representante Fiscal se encuentra dentro del lapso y oportunidad legal a que se contrae el artículo 445 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el presente recurso de apelación en contra de la referida decisión, sin que quede la menor duda que el Ministerio Público ha dado cumplimiento al lapso que establece la ley adjetiva penal. En ese orden de ideas, resulta menester citar el contenido del artículo 445 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 445. Interposición. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o Jueza o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez o Jueza difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el Artículo 347 de este Código. El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo. Para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, el o la recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 317 de este Código, si fuere el caso. Si éste no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible la prueba testimonial. La promoción del medio de reproducción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad. El tribunal lo remitirá a la corte de apelaciones debidamente precintado. Por otra parte, como se evidencia de la norma procesal, el recurso de apelación se interpone por escrito debidamente fundado; asimismo, la interposición de cualquier recurso bajo la vigencia de la normativa adjetiva actual, acarrea la observancia de una serie de reglas especificas, que procuran determinar de manera precisa, la forma y los medios para su ejercicio, so pena de desestimación ante su incumplimiento, y es a ello a lo que se refiere la impugnabilidad objetiva, cuyo principio rector esta contenido en el artículo 423 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. CAPITULO III DE LOS HECHOS VERIFICADOS EN AUTOS. Los hechos que originaron dicha averiguación se encuentran claramente evidenciados en las actas procesales que conforman el expediente, de los cuales se desprende y se pudo determinar que quedo demostrado que el DIA 13 DE ABRIL DE 2016, en la esquina de VERACRUZ, SECTOR Manicomio, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, como a las 07:40 horas de la noche aproximadamente, la hoy victima D.J.U.G., se encontraba leyendo un periódico en compañía de su hermana Y.N.U.G. (demás datos se reservan conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), cuando se presentaron los ciudadanos Carlos Yhordano Muñoz Martinez, Victor Manuel Martinez Bolivar Y Hernan Jose Noa Vasquez, Tripulando El Vehículo Marca Daihatsu, Modelo Teri Particular Sport Wagon, Placa Mef-12I Sport M/ Camioneta Color Rojo Año 2006 manifiestamente armados, esgrimiendo uno de ellos un arma de fuego, a la vez que apunto a la cabeza a la hoy víctima, pero este al darse cuenta reacciona es cuando accionan el arma y le dispara, y al observar que el arma de fuego se le encasquillo la victima intenta forcejear con el victimario y aprovecha y sale corriendo y le continúan disparando, en ese momento el otro sujeto que estaba cerca de la puerta trata de agarrarlo pero lo empuja, y es cuando la víctima comienza a pedir ayuda y logran auxiliarlo y lo trasladan hacia el Hospital General Dr.Jesus Yerena de Lidice, donde queda hospitalizado en observación hasta el dia siguiente, donde el médico Dr. Laind Oropeza y Diego Barrios, le prestan los primeros auxilios y diagnostican traumatismo toraxico por herida por arma de fuego. Es allí cuando luego del ingreso el funcionario de guardia informa a la Central de Operaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de donde via radiofónica de inmediato comunica a los funcionarios de guardia por el sector suministrando las características físicas de los victimarios y su vestimenta asi como la descripción del vehículo TERIOS, COLOR ROJO, donde se habían dado a la fuga luego de cometer el hecho. Seguidamente los funcionarios Oficial PONCE ALEXANDER y JEAN BAEZ adscritos a la Estación Policial La Pastora, Servicio de Patrullaje Motorizado, proceden a realizar un recorrido y dispositivo policial por la zona, avistando al vehiculo con las características descritas, por la zona oscura de Canaima, parte Alta, Sector El Manicomio, Parroquia La Pastora, por lo que le dan la voz de alto y con las seguridades del caso y formalidades de ley, tripulada por tres ciudadanos, que luego de la inspección corporal, manifiesta el primero que dice ser y llamarse como HERNANDEZ MORILLO FRANCISCO AQUILES (INDOCUMENTADO) INDICO POSEER LA CEDULA DE IDENTIDAD V-16.091.091. DE 30 AÑOS DE EDAD, le incauto en la parte central delantera de la Pretina del Jean UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA FABRIQUE NATIONALE LA MISMA NO POSEE VISIBLE EL CALIBRE Y SERIAL DEVASTADO DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA SINTETICA DE COLOR NEGRO. SEIS (06) BALAS CALIBRE 9MM SIN PERCUTIR, que al ser verificado a través del Departamento de Fotografía y Reseña, Lofoscopia e Información Policial del C.I.C.P.C., arrojó como resultado que registra como MUÑOZ MARTÍNEZ CARLOS YHORDANO, portador de la cédula de identidad V-17.775.898, de 30 años de edad, encontrando estatus como solicitado por el registro policial de fecha 23-6-09 por la División Contra Robos por el delito Robo Genérico según expediente 1262045, el segundo ciudadano se identifica como MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, portador de la cedula de identidad V- 17.775.898 de 30 años de edad, a quien se le incauta en el bolsillo delantero derecho del Jean UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA: SAMSUNG, MODELO: GT-18200L, SERIAL IME1: 352119/06/946275/4, CON UNA BATERIA MARCA: SAMSUNG, que al ser verificado a través del Departamento de Fotografía y Reseña, Lofoscopia e Información Policial del C.I.C.P.C., arrojo como resultado que no presenta solicitud y el tercer ciudadano se identifica con el nombre de MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL. portador de la cédula de identidad N° V-17.775.898 de 30 años de edad, a quien se le incautó UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA: SAMSUNG, MODELO: GT- 18200L, y al TERCERO se identifica como HERNANDEZ MORILLO FRANCISCO AQUILES (INDOCUMENTADO), presenta registro policial de fecha 15-6-09 por La Sub-Delegación Ocumare mas no se encuentra Solicitado, situación que fue corroborada con el Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dichos ciudadanos fueron señalados por la testigo y víctima como los responsables de los hechos objeto de la presente investigación. De la misma manera se ordenó practicar como urgente y necesaria experticia de A.T.D., y a las evidencias de interés criminalístico incautadas se acordó la correspondiente experticia de ley, al momento que la victima es trasladada hacia el Hospital General Dr. Jesus Yerena de Lidice, donde el médico de guardia, traumatismo toraxico por herida de arma de fuego, Doctor Diego Barrios atendido par el Médico Cirujano, quedando en el area de observación par veinticuatro (24) horas. CAPITULO IV DESARROLLO PROCESAL. Una vez que el Ministerio Publico tuvo conocimiento de la comisión del hecho punible, ordeno el inicio de la investigación penal correspondiente, a los fines recabar todos los elementos de interés criminalistico que sirvan de convicción para determinar las responsabilidades, y por ende Ia búsqueda de la verdad. Entre las múltiples diligencias y experticias realizadas por el titular de la acción penal, se encuentran: 1.- ACTA POLIC IAL N° PNB-SP-020-GD-05283-2016, de fecha 13 de abril de 2016, suscrita por los funcionarios OFICIAL (CPNB) PONCE ALEXANDER, OFICIAL (CPNB) BAEZ JEAN, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Región Central, Estación Policial La Pastora. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 13 de abril de 2016, por e! ciudadano identificado como Y.N.U.G. (los demás datos se reservan conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesal), ello por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Región Central, Estación Policial La Pastora. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 13 de abril de 2016, por el ciudadano identificado como D.J.U.G. (los demás datos se reservan conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesal), ello por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Región Central, Estación Policial La Pastora. Por lo que de manera fundada el Ministerio Público, en el devenir de la investigación recabó elementos que logran crear la convicción que la conducta desplegada por los acusados de marras, encuadran en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano identificado como D.J.U.G. (los demás datos se reservan conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesal). Y en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, le añadió la comisión del delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones CAPITULO V DE LA DECISIÓN RECURRIDA Como se manifestó al inicio del presente escrito, esta Representación Fiscal procede a interponer recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el día diecinueve (19) de julio del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, en virtud de lo acordado por dicho Tribunal, en el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha once (11) de julio del año dos mil dieciséis (2016), motivo por el cual me permito explanar, en esencia, la denuncia que esta entelequia realiza a esa Alzada, en razón del error cometido por la Jurisdiscente de Control en la definitiva, siendo necesario pasar a analizar tópicos trascendentales de todo lo que se desprende de la Resolución Judicial in comento emitida por el a quo; todo lo cual se desprende del extracto que a continuación se transcribe: "...Asi las cosas, en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, preve una pena de DOCE (12) ANOS a DIECIOCHO (18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) ANOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) ANOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) ANOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO (04) AÑOS a OCHO (08)AÑOS tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO (04) ANOS DE PRISION, ahora bien, procede a realizar la conversión con forme al artículo 87 ejusdem, el cual establece en su único aparte "...La conversión se hará computado un día de presidio por dos de prisión...omissis... por lo que quedaría la misma en DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, aplicando así el articulo 88 ejusdem, quedando así en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, toda vez que el mismo indica que se aplicara la pena del delito más grave pero con el aumento de la dos terceras partes del tiempo correspondiente a /a pena del otro; ahora bien, haciendo la respectiva sumatoria nos da un total de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar mitad de la pena, por lo que en definitiva la pena a imponer al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, es de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Igualmente se condena al referido ciudadano a las penas accesorias establecida en el artículo 13 del Código Penal. Ahora bien, en relación a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21,408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS a DIECIOCHO (18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem..." ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO UNICA DENUNCIA: -Erronea aplicación de una norma jurídica. Esta Representación Fiscal observa un flagrante y discordante error cometido por el aquo en la definitiva, ello en cuanto a la aplicación de la pena a imponer por el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, ya que la Juez de primera instancia basa el computo de la pena en lo que dispone el tipo penal HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a saber, de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, siendo la base impositiva la del delito por el cual se acuso a los agentes de autos y posteriormente condeno el A quo, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, ya que la Juez de primera instancia basa el computo de la pena en lo que dispone el tipo penal HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a saber, de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, siendo la base impositiva la del delito por el cual se acuso a los agentes de autos y posteriormente condeno el A quo, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, que comporta una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; siendo asi, el Jurisdiscente de Control incurrió en error al aplicar la norma jurídica, lo cual conllevo a que los acusados gozaran pues de un beneficio injusto, que entre otras cosas, va en detrimento de los derechos de la victima asi como de la colectividad. Es por ello ciudadanos Magistrados, que solicitamos muy respetuosamente a esa Alzada Judicial, la rectificación de la pena correspondiente a los acusados de marras, ello en razón del error en la aplicación de la norma cometido por el a quo; pronunciamiento que les solicito basado en lo dispuesto en los apartes penúltimo y ultimo del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal A mayor abundamiento, cabe destacar el contenido de la sentencia Expediente Numero 2012-0243 del 14 de agosto de 2013, ponente Magistrado Paul Jose Aponte Rueda, Sala de Casación Penal, la cual deja sentado lo siguiente: "... la corte de apelaciones no esta obligada a advertirle al acusado si desea seguir con el procedimiento de admisión de los hechos, pues tal decisión ya fue tomada en la oportunidad pre vista por el legislador, y no obsta para que el juzgado superior pueda modificar la cantidad de la pena, en caso de conocer un recurso en el que se denuncie algún error en el computo a los fines de cumplir con el mandato constitucional de consolidar la justicia material mediante el proceso jurisdiccional. Asi se declara...” Siendo asi, visto que el legislador lo prevé y el criterio jurisprudencial citado lo afirma, la procedencia de la rectificación y aplicación de la pena, sin reenvió, por parte de la Corte de Apelaciones, considera quienes recurren que lo procedente es que esa Alzada realice lo conducente y proceda a imponer a los acusados de autos la pena que les corresponde, ello como consecuencia a los tipos penales por los cuales fueron acusados y condenados según el contenido del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en sus apartes penúltimo y ultimo ya que en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible at condenado, la cual responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar escrupulosamente. CAPITULO VI PETITORIO En consecuencia, dados los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, estos Representantes Fiscales solicitan muy respetuosamente a los Ciudadanos Magistrados de esa Honorable Alzada que conocerán del presente recurso, que ADMITAN en cuanto a lugar en derecho, y luego de su valoración jurídica, declaren CON LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto en este acto, en contra de la decisión dictada el día diecinueve (19) de Julio del año dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, con lo cual se beneficio injustamente a una pena que no les correspondía a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-17.775.898, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, titular de la cedula de identidad N° V.21.408.908 y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N°V-18.750.715, quienes fungen como acusados en la presente causa penal signada bajo el N° 31C-20038-16 (nomenclatura del Tribunal a quo), por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem y en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, se le añadió el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem;: y en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ se le añadió el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones; siendo entonces lo procedente y ajustado a derecho es que esa Alzada se pronuncie según el contenido del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en sus apartes penúltimo y ultimo, y se proceda a RECTIFICAR el fallo recurrido en cuanto al quantum de la pena a imponer…Omissis…”. -III- DE LA DECISION RECURRIDA Corre inserto del folio (18) al (26) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos: “…Omissis… En el día de hoy, LUNES ONCE (11) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2.016), siendo las tres y treinta (03:30 p.m) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal, para que tenga lugar el acto de la. AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ y MARTÍNEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, constituido el Tribunal Trigésimo Primero (311 de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la persona Juez ABG. MARIA DE LAS NIEVE LUIS y la secretaria ABG. EMELY ARTEAGA TRILLO, Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes y la secretaria deja constancia que se encuentran presentes el ABG. MAURICIO LOPÉZ, actuando en su carácter de Fiscal 1510 del Ministerio Público del Área. Metropolitana de Caracas, los imputados CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, debidamente asistido por la ABG. JUAN ARTEAGA ESPINOZA, Defensa Pública 77° Penal, y el ciudadano MARTÍNEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL debidamente asistido por su abogado de Confianza ABG. MARIA TERESA GONZALEZ. Verificada la presencia de las partes, la Juez les informa que el objeto de la Audiencia no es debatir ni presentar puntos inherentes al Juicio propiamente dicho, y que no es la oportunidad para un contradictorio. , Seguidamente la Juez dio inicio a la Audiencia.. y le concede el derecho de palabra a la Fiscal 151° del Ministerio Publico de Área Metropolitana de Caracas, quien expone: "Presento formal acusación en contra de los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ y MARTÍNEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, en virtud que esta Representación Fiscal recibió por distribución emanada de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas procedimiento, aperturado por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Central, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas y Contra el Orden Publico, en fecha 13 de abril de 2016, hecho ocurrido en la Esquina de Veracruz, Sector Manicomio Parroquia La Pastora Municipio Libertador. Los hechos que originaron dicha averiguación se encuentran claramente evidenciados en las actas procesales conforman el expediente, de los cuales se desprende y se pudo determine que día ya que, en autos quedo demostrado que el día 13 DE ABRIL DE 2016, en la esquina de Veracruz, Sector Manicomio, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, coma a las 07:40 horas de la noche aproximadamente, la hay victima D.J.U.G., se encontraba leyendo un periódico en compañía de su hermana Y.N. U. G. (demás datos se reservan conforme a lo establecido en la. Ley de Protección de Victimas, Testigos y demos Sujetos Procesales), cuando se presentaron los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, tripulando el vehículo MARCA DAIHATSU, MODELO TERIOS SPORT M/ CAMIONETA PARTICULAR SPORT WA.GON, PLACA MEF-12L, COLOR ROJO AÑO 2006, manifiestamente armadas, esgrimiendo uno de ellos un arma de fuego, a la vez que apunto a la cabeza a la hay victima pero este al darse cuenta reacciona es cuando accionan el arma y le dispara y al observan que el arma de fuego se le encasquillo victima intenta forcejear con el victimario y aprovecha y sale corriendo y continúan disparando, en ese momento el otro sujeto que estaba cerca de la puerta trata. de agarrarlo pero la empuja, y es cuando victima comienza a pedir ayuda y logran auxiliarlo y lo trasladan hacia el Hospital General Dr. Jesus Yererta de Lidice, donde queda hospitalizado en observación hasta el día siguiendo, donde el médico Dr. Laind Oropeza y Diego Barrios, le prestan los primeros auxilios y diagnostican traumatismo toraxico por herida por arma de fuego. Es allí cuando Luego del ingreso el funcionario de guardia informa a la Central de Operaciones del Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana de donde vía radiofónica de inmediato comunica a -las funcionarios de guardia por el sector suministrando las características físicas de los victimarios y su vestimenta así como la descripción del vehículo Terios, Color Rojo donde se hablan dado a la fuga llego de cometer el hecho. Seguidamente los funcionarios adscritos a la Estación Policial La Pastora, Servicio de Patrullaje Motorizado, proceden a realizar un recorrido y dispositivo policial por la zona, avistando el vehículo con las características descritas, por la zona oscura de Canaima„ parte Alta, Sector El Manicomio, Parroquia La Pastora, por lo que le clan la voz de alto y con. las seguridades del caso y formalidades de ley, tripulada por tres ciudadanos, que Iuego de la inspección corporal, manifiesta el primero que dice ser y llamarse como HERNANDEZ MORILLO FRANCISCO AQUILES, (INDOCUMENTADO) INDICO POSEER LA CEDULA DE IDENITIDAD V-16.091.091. DE 30 AÑOS DE EDAD, le incauto en la parte central delantera de la Pretina del Jean UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA FABRIQUE NATIONALE LA MISMA NO POSEE VISIBLE EL CALIBRE Y SERIAL DEVASTADO DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA SINTETICA DE COLOR NEGRO SEIS (06) BALAS CALIBRE 9MM SIN PERCUTIR, que al ser verificado a través del Departamento de Fotografía y Reseña, Lofoscopia e Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, arrojo como resultado que registra como MUÑOZ MARTINEZ CARLOS YHORDANO, portador de la cedula de identidad V-17.775.898, de 30 años de edad, encontrando estatus como solicitado por el registro policial de fecha 23-6-09 por la División Contra Robos por el delito Robo Genérico según expediente 1262045, el segundo ciudadano se identifica como MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, portador de la cedula de identidad V- 17.775.898 de 30 años de edad, a quien se le incauta en el bolsillo delantero derecho del Jean UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA: SANSUNG MODELO: GT-18200L, SERIAL IMEI: 352119/ 06/ 946275/ 4, CON UNA BATERÍA. MARCA: SAMSUNG, que al ser verificado a través del Departamento de Fotografía y Reseña, Lofoscopia e Información Policial del C.I.C.P.C., arrojo como resultado que no presenta solicitud y el tercer ciudadano se identifica con el nombre de MARTINEZ BOLI VAR V/CTOR MANUEL. portador de la cédula de identidad N° V-17.775.898 de 30 años de edad, a • quien se le incautó UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA: SAMSUNG, MODELO: GTI8200L, y al TERCERO se identifica como HERNANDEZ MORILLO FRANCISCO AQUILES (INDOCUMENTADO), presenta registro policial de fecha 15-6-09 por la Sub- Delegación Ocumare mas no se encuentra Solicitado, situación que :lite corroborada con el Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dichos ciudadanos _fueron señalados por la testigo y víctima como los responsables dé los hechos objeto de la presente investigación. De la misma manera se ordenó practicar como urgente y necesaria experticia de A.T.D.. y a las evidencias de interés criminalístico incautadas se acordó la correspondiente experticia de ley, al momento que la víctima es trasladada hacia el Hospital General Dr. Jesús Yerena de Lidice. donde el médico de guardia, traumatismo toráxico por herida de arma de fuego, Doctor Diego Barrios atendido por el Médico Cirujano, quedando en el área de observación por veinticuatro (24) horas, en consecuencia esta representación fiscal ratifica su acusación, solicitando la admisión de la misma y califica la conducta de los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 Eiusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en. el artículo 1.12 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, VÍCTOR MANUEL MARTÍNEZ BOLÍVAR, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal en relación con el artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem y HERNAN JOSÉ NOA VAS QUEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal en relación con el artículos 80 segundo aparte y 83 eiusdem, asimismo solicito que sean admitidos todos los medios probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio y que se mantenga la medida privativa de libertad, es todo". Acto seguido la ciudadana Juez impuso a el imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinales 3° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, Así como el Principio de Oportunidad, el Procedimiento por Admisión de los Hechos, Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso, establecidos en el Código antes citado. Acto seguido este Tribunal dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 126 ejusdem, e interrogó al imputado CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17. 775.898, nacionalidad Venezolano, Nacido en el Caracas, de fecha de nacimiento 18/03/1986, edad 30 años, profesión u Oficio Obrero; hijo de Carlos Muñoz (F) y Gisela Martinez (V), domiciliado en Calle Perimetral de Cua, Casa N° 40, telefono: 0412-995-4601 (Esposa de Martinez Victor), quien expuso: "Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a. mi Defensa, es todo". Al imputado MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908, nacionalidad Venezolano, Nacido en el Caracas, de fecha de nacimiento 21/11/1989, edad 267 años, profesión u Oficio Mecanico, hijo de GUILLERMINA MENDEZ (V) y GUILLERMO MARTNEZ (V), domiciliado en Cua, Valles del Tuy, La perimetral, Casa S/N, telefono: 0412-995-4601 (esposa), quien expuso: "Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi Defensa, es todo". El ciudadano NOA VASQUEZ HERIVAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, nacionalidad Venezolano, Nacido en el Caracas, de fecha de nacimiento 16/04/1990, edad 25 años, profesión u Oficio Comerciante, hijo de Hernan Noa (V) y Marlene Vasquez (V), domiciliado en Caracas, Avenida Sucre, Casa 69, teléfono: 0424- 2765726 (Esposa), quien expuso: "Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi Defensa, es todo". Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Defensora Privada ABG. MAMA TERESA GONZALEZ, quien expuso: "Esta defensa solicita que no sea admitida la acusación presentada en la presente causa por cuanto considera que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del código orgánico procesal penal, no existe una narración clara precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales acusa el Ministerio publico, valiéndose de una narración vacía y que carece de elementos probatorios con Los que pretende acreditar un presunto hecho antijurídico, es por lo que esta defensa solicita corno garante de los derechos y garantías del imputado y a la luz de la condición que lleva implícita la función depuradora del proceso, le pido atienda las irregularidades que señalo en el escrito y asi evitar oneroso juicio al Estado y en consecuencia se sirva desestimar totalmente la acusación presentada por el Minist6rio Publico; asimismo esta defensa se acoge a la comunidad de las pruebas presentadas por la vindicta publica solicito según lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico .Procesal Penal la revisión de la medida privativa que pesa sobre mi asistido por una menos gravosa y de ,posible cumplimiento de las establecid.as en el articulo 242 ejusdem, asimismo.. Solicito copia de la presente acta. Es todo". Acto seguido se le cede el derecho de palabra al Defensor Publico ABG. JUAN ARTEAGA, quien expuso: :,"Esta defensa ratifica el escrito excepciones presentados en fecha 12/04/2016, mediante el cual se opuso al escrito acusatorio en virtud del incumplimiento de los requisitos contenidos en el articulo 308 numerales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, para que establece el hecho perpetrado por mis defendidos se basa solo en elementos donde se limita a rnencionar de forma numérica Los mismo elementos que surgieron para realizar el acto de imputación, asimismo, el Fiscal del Ministerio Publico no individualizo la conducta de cada una de mis Defendidos, ahora bien en et caso de que este Juzgado considere que no existe Los elemento para celebrarse un ,posible debate de juicio oral y público, se solicita se le otorgue a Mis Defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicito copia de la presente audiencia, es todo". OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, LA JUEZ PASA A DECIDIR SOBRE LOS SUPUESTOS PLANTEADOS, ESTE TRIBUNAL TRIGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METIOPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRÉ DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal, vista la acusación presentada por la Fiscalía: del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Codigo Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arras y Municiones, VÍCTOR MANUEL MARTÍNEZ BOLÍVAR., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EJECUTADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal en relación con el artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem y HERNAN JOSÉ NOA VASQUEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EJECUTADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal en relación con el artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem; ahora bien, conforme al principio de iura novit curia, en virtud de que no estamos en presencia de una modificación de los hechos sino una cuestión estricta de derecho, el cual debe ser de total conocimiento y aplicación por parte de todos los jueces, sin entrar en la modificación del hecho, este Tribunal no acoge la mima dado a que se desprende del conjunto de actuaciones que la comisión del ilícito invocado por el Ministerio Público no se encuentran llenos los extremos a los fines de que configure el referido tipo penal, es por lo que re realiza el cambio de calificación en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICAPO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, VÍCTOR MANUEL MARTÍNEZ BOLÍVAR, de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADÓ DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado et el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem y HERNAN JOSÉ NOA VASQUEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRAC1ON EN :GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, como consecuencia a ello se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN. SEGUNDO: Se ADMITEN los medios de pruebas promovidas en el escrito acusatorio por la Representación Fiscal, por ser las mismas licitas, pertinentes y necesarias al total esclarecimiento de los hechos, a saber: TESTIMONIALES: FUNCIONARIOS EXPERTOS: 1.- Declaración de los expertos LEONARDO FEBRES y OMARIRYS MARCANO, adscritos a la División de Balística, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practican Experticia RECONOCIMIENTO TECNICO N' 9700-018-3094-16 de fecha 23 de mayo de 2016, a las siguientes evidencias: UN (01) ARMA DE FUEGO, UN (01) CARGADOR Y SEIS (06) BALAS. Dictamen pericial que cursa en el expediente, que podrá ser presentados en el juicio oral, al momento de sus declaraciones, a fin de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo que su contenido sea leido íntegramente durante el debate oral, conforme con lo dispuesto artículo_ 341 ejusdem. 2.- Declaración de la funcionaria Dayana Muñoz EXPERTA, Licenciada en Criminalística adscrita al Área de Microscopia Electrónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminálísticas, quien practica y suscribe Experticia de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D) 'N° 9700-035-AME-ATD-1165-16 (1283-16) de fecha 24-05-2016. Dictamen pericial que podrá ser presentado en el juicio oral, al momento de su declaraciones, a fin de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo que su contenido sea leído íntegramente durante el debate oral, conforme con lo dispuesto en el artículo 341 ejusdem. 3.- Testimonio. del experto Detective RONALD PARRA credencial 39.156, adscrito a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien suscribe Experta informática N' entrada 0665-16 practicado a las evidencias: DOS (02) TELEFONOS CELULARE: 1) .- UN (01) TELEFONO CELULAR, COLOR. Blanco, marca: SAMSUNG, MODELO: GT-18190L, SERIAL IMEI: 351526/06/717751/8, con Una (01) batería Marca: samsung S/N:AA1C4580S/2-B, desprovisto de su tarjeta de memoria, con sus respectiva tarjeta SIM. tecnología DIGITEL:895802150811019826 y tapa protectora, el mismo se encuentra bloqueado por patrón, 2.- UN (01) TELEFONO CELULAR, color negro, Marca: SAMSUNG, Modelo: GT-I8200L, SERIALIMEL 352119/06/946275/4, Con una batería marca: SANSUMG S/N: BD1G2101)S/2-B, Desprovisto de su tarjeta memoria, con su respectiva tarjeta SIM tecnología DIGITEL: 895802150811019827 y tapa protectora, el mismo se encuentra bloqueado por patrón. 4.- Testimonio de la experta Médico Forense Dra. DEVANA. SALAZAR, Profesional Forense II, adscrita, a la División Médico Forense del Ministerio Público, quien practicó EVALUACIÓN FORENSE MÉDICO N° RML-1835-2016 de fecha 26-05- 2016, practicado por la relacionado con el informe Médico practicado al ciudadano) DEYKER UGAS (cuya identificación plena quedara protegida de acuerdo a lo establecido en los artículos 3, 4 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales). 5.- Testimonio de los MIGDALIA LINARES, ENDER PADRON, JESUS MIRANDA, CONTRERAS NAIVETH, jonny Medina, JESUS ALMERIDA, PEDRO LOBO, adscritos al Departamento de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes practican experticia de Reconocimiento Legal e Impronta de Ley, y Avalúo al vehículo Marca: TOYOITA., Modelo: TERIOS, Color: VINOTINTO, Placas: MEF12L, Tipo: SEDAN, Clase: CAMIONETA. DE LOS TESTIGOS: 1.- Declaración de los funcionarios OFICIAL PONCE .ALEXANDER y OFICIAL BAEZ JEAN, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio de Patrullaje Motorizado La Pastora, quienes practican las diligencias preliminares urgentes y necesarias, suscriben Acta de Investigación Penal, de fecha 13-04-2016, 14-04-2016. 2.- Declaración de un 4 persona identificada como D.J.U.G. (demás datos son reservados de conformidad con lo estipulado en el artículo 23 de la ley de Protección a Víctimas Testigos y demás Sujetos Procesales, toda vez que siendo -VICTIMA DIRECTA Y TESTIGO PRESENCIAL de los hechos. 3.- Declaración de una persona identificada como Y.N.U.G. demás datos son reservados de conformidad con lo estipulado en el artículo 23 de la ley de Protección a 'Victimas Testigos demás Sujetos Procesal es toda vez que siendo testigo Presen hechos. 4.- Testimonio de los ciudadanos Laind Oropeza y Diego 13.0108, - Medicos adscritos al Hospital General de Lidice "Dr. Jenso Yerena". Examinaron y suscriben informe medico del ciudadano DEYKER UGAS PRUEBAS DOCUMENTALES Informe Medico suscrito Dr Laind adscrito al Hospital General de Lidice Dr. Jesus Yerena", practicado al ciudadano DEYKER UGAS. 2.- Planilla de Reseña y verificación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente al ciudadano MARTINEZ BOLT VAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° V-21.408.908. 3.- Planilla de Reseña y verificación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente al ciudadano HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N' V- 18.750.715. 4.- P1anilla de Reseña y verificación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente ciudadano CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N" V- 17.775.898. 5.- Fijaciones Fitográficas impresas tornados por los 11.m.cionarios Oficial. (CPNB) PONCE ALEXANDER y OFICIAL (CPNB) BAEZ JEAN a evidencias incautadas a los imputados al momento de practicar Ia aprehensión, se puede verificar que entere las evidencias incautadas, con su respectiva cadena de custodia de evidencias físicas, son identificadas corno: 1) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA FABRIQUE,NATIONALE, LA MISMA NO POSEE VISIBLE EL CALIBRE Y SERIAL DEVASTADO DE COLOR GRIS CON EMPUNADURA SINTETICA DE COLOR NEGRO, 2) SEIS (06) BALAS CALIBRE 9M.M. SIN PERCUTIR, 3) UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGR.0, MA.RCA: SAMSUNG., MODELO: GTI8200L, SERIAL IMEL 352119/06/946275/4, CON UNA BATERIA MARCA: SAMSUNG, 4) (01) TELE.FONO CELULAR. DE COLOR .NEGRO, MARCA: SAMSUNG, MO.DELO: GT-I8200. TERCERO: Ahora bien, vista la admisión de la acusación realizada por este Tribunal, la ciudadana juez, informa a los acusados sobre las medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas los artículos 4 a 42, así como del procedimiento Especial, previsto en el articulo 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales, como se indico, se refieren a los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento Por Admisión de los Hechos. En tal sentido este Tribunal cede el derecho de palabra al ciudadano CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, titular de la Cedula de identidad N° 17.775.898, QUIEN EXPONE: "Yo deseo admitir Los hechos y pido se me imponga la pena., es todo". El ciudadano MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908, AMEN EXPONE: "Yo deseo admitir los hechos y pido se me imponga la pena, es todo". Y el ciudadano NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, QUIEN EXPONE: "Yo deseo admitir los hechos y pido se me imponga la pena, es, todo. CUARTO: En relación a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, MARTNEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representación Fiscal y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por las Defensas de los imputados de autos, quien a.qui decide hace mención a lo establecido por doctrina penal como lo es el principio de proporcionalidad, en la cual a los fines de imponer una medida privativa de libertad, como excepción al principio de libertad, Se debe tomar en cuenta tres criterios como son: la adecuación; para que esa media eficaz y en caso de no ser eficaz seria injusta; necesidad en el sentido de que se debe escoger la medida menos lesiva; y ponderación, considero que en base al principio de presunción de inocencia., tal como lo estable articulo 8, auna.do a lo estableci.do en los artículos 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los principios de estado de libertad y principio de proporcionalidad, considera esta Juzgadora que la medida privativa de libertad puede -ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, por lo que no cabe lugar a dudas, que se determina que en la presente causa., que se ha cumplido tanto con la finalidad del proceso como con los extremos establecidos taxativamente por el legislador, a criterio de quien aquí decide, no violándose en ningún m0mento precepto alguno ni procesal ni constitucional, en consecuencia, se DECRETA: a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUICIOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.968 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en 'el articulo 242 numerales 3" y 6' del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la sede de este Tribunal, cada OCHO (08) años, y prohibición de acercarse a la víctima y a sus allegados. QUINTO: Vista la admisión de los hechos realizada por los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUSTOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, quien sin coacción alguna y de manera voluntaria, aceptando su responsabilidad en los mismos luego de haber sido impuesto del procedimiento por admisión de hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado pasa a imponer a los mencionados ciudadanos, la pena a cumplir, a saber: en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUATOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS a DIECIOCHO (18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genética establecida en 01 articulo 74 numeral 4" del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena mínima. establecida en el delito es decir IDOCE (12) ANDS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) AISIOS DE PRESIDIO, quedando la mis.ma en OCHO (08) AN- OS DE PRESIDIO. Ahora .bien, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de 14 Ley para el Desarmen y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO (04) ANOS a OCHO (08) ANOS tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4' del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO (04) ANOS DE PRISION, ahora bien, procede a realizar la conversión conforme al articula 87 ejusdem, el cual establece en su único aparte "...La conversión se hara computado un día de presidio por dos de prisión...0missis...", por lo que quedaría la misma en DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, aplicando así el articulo 88 ejusdem, quedando así en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES toda vez que el mismo indica que se, aplicara la pena del delito más gravé pero con el aumento de la dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena del otro; ahora bien, haciendo la respectiva sumatoria nos da un total de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar mitad de la pena, por lo que en definitiva la pena a imponer al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, titular de la cedula dé identidad N° 17.775.898, es de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la .Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Igualmente se condena al referido ciudadano a las penas accesorias establecida en el' artículo 13 del Código Penal. Ahora bien, en relación a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS a DIECIOCHO (18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormenté, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la initact4e la pena, siendo el mismo CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLIV,AR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N' 21.408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N0 18.750.715, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO. Igualmente se condena a los referidos ciudadanos a las penas accesorias establecida en el artículo 13 del Código Penal. SEXTO: Se deja constancia que las partes presentes renunciaron a la interposición de cualquier recurso. Quedan las partes legalmente notificadas de la presente decisión d conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se concluyó la presente audiencia la 04:45 horas de la tarde. Es todo…Omissis…”. Asimismo corre inserto a los folios (27) al (35) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada de la Publicación de Sentencia mediante el cual el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 19 de julio de 2016 con ocasión a la Audiencia Preliminar, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente: “…Omissis… Apreciadas las circunstancias expuestas por el Ministerio Público, así como por la Defensa del Imputado, e igualmente teniendo en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal fue sustentado sobre las bases del principio de Libertad, Presunción de Inocencia y Estado de Legalidad, previstos en los artículos 8, 9 y 229 de la referida norma adjetiva penal; en los cuales se establecen; en primer lugar que toda persona debe ser Juzgada en libertad y como regla debe presumirse su inocencia, hasta tanto una orden emanada de un órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad; en segundo lugar afirmando que la restricción de libertad u otro derecho de los imputados tendrán carácter excepcional. Entendiendo de esta manera que la naturaleza y razón de nuestra normativa Penal no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante Sentencia definitivamente firme. En afirmación a estos principios, consagra el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad, que pudieran ser acordadas por el Juez competente y así garantizar las resultas del proceso, en el caso de marras, este Juzgador en Audiencia Oral para Oír al Imputado señaló como calificación jurídica Provisional a los hechos; relación a los Ciudadanos MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL cédula de identidad V.-21.408.908, CARLOS YHONADO MUÑOZ MARTINEZ, Cedula de Identidad V-17.775898 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, Cedula de Identidad V-18.750.715. el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1º y 2º en relación con el articulo 80 del Código Penal, y en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, aunado al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, ellos no son más que los efectos anticipados de una posible decisión de fondo o de mérito que su objeto es garantizar las resultas de una investigación penal que dichas medidas tienen que ser útiles necesarias, pertinentes, homogéneas, proporcionales con el objeto que pretenden tutelar y que para su decreto solamente basta la posibilidad de apreciación bajo cognición sumaria de buen derecho de quien requiere la cautelar, y el peligro de que de no decretarse la misma no se puedan garantizar las ulteriores consecuencias procesales; en este orden de ideas tenemos que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, entre los artículos 236 y 242 señala los elementos y objetivos que debe poseer cualquier tipo de medida cautelar sea de naturaleza privativa o sea de naturaleza sustitutiva, apreciaciones que este Juzgado pasa de seguida a señalar: En el presente caso con respecto a los imputados MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL cédula de identidad V.-21.408.908, CARLOS YHONADO MUÑOZ MARTINEZ, Cedula de Identidad V-17.775898 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, Cedula de Identidad V-18.750.715. nos encontramos en un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurren en esta misma fecha, y que este Juzgado ha precalificado tal como lo solicito el Ministerio Público de manera provisional como es, relación a los imputados MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL cédula de identidad V.-21.408.908, CARLOS YHONADO MUÑOZ MARTINEZ, Cedula de Identidad V-17.775898 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, Cedula de Identidad V-18.750.715, de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1º y 2º en relación con el articulo 80 del Código Penal y en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, aunado al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, de igual manera se encuentran fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadanos ha sido autores o participes en el hecho punible calificado provisionalmente por este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Juzgadora que la medida solicitada por el titular de la acción penal esta ajustado a derecho y proporcional a la precalificación dada por esta a los hechos, en consecuencia, se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1º 2º y 3º, 237 y el articulo 238. todos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo a los imputados MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL cédula de identidad V.-21.408.908, CARLOS YHONADO MUÑOZ MARTINEZ, Cedula de Identidad V-17.775898 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, Cedula de Identidad V-18.750.715, el internado judicial RODEO II, Es todo”. Asimismo, se acordó en el presente caso que el procedimiento fuera llevado por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, con el objetivo de aplicar la Justicia tal y como lo señala el Articulo 13 ejusdem, el cual establece que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Ante esta finalidad, todas las partes que intervienen en un proceso de investigación penal, así las cosas, considera esta Juzgadora que si bien es cierto, la vindicta Publica esta en la obligación de actuar de buena fe tal y como lo señala el Articulo 11 ejusdem, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente. En este sentido se insta al Ministerio Público a que realice las diligencias pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad, así mismo se considere todo lo pertinente en caso de ser procedente, realizar todos los actos de investigación que considere necesarios. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley acuerda Decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, debiendo a los imputados MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL cédula de identidad V.-21.408.908, CARLOS YHONADO MUÑOZ MARTINEZ, Cedula de Identidad V-17.775898 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, Cedula de Identidad V-18.750.715, el internado judicial RODEO II, todo de conformidad con el artículo 242 numeral 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. CÚMPLASE…Omissis…”. -IV- DE LA CONTESTACION Asimismo corre inserto a los folios (41) al (47) del presente cuaderno de apelaciones, escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesta, realizada por el Abogado JESUS ANIBAL DAVILA SOTO, Defensor Público Septuagésimo Séptimo (77°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, NOA VASQUEZ HERNAN JOSE y MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, en la que señala lo siguiente: : “… DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO La recurrente, en el aludido recurso de apelación expresa: "... acudo a su competente autoridad, estando dentro de la oportunidad procesal establecida en el encabezamiento del artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer con forme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 ejusdem, RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2016 por el Juzgado Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación al ciudadano CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17. 775. 898, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, prevé la pena de DOCE ( 12) ANOS a DIECIOCH0 (18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) MOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO(4) MOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO ( 08) AÑOS DE PRES/D/O. Ahora bien, el delio de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO(04) MOS a OCHO ( 08) ANOS tomando en cuanto la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4 del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO(04) ANOS DE PRISION, ahora bien, procede a realizar la conversión con forme al artículo 87 ejusdem, el cual establece en su único aparte "... La conversión se hará computado un dia de presidio pos dos de prisión... omisis...", por lo que quedaría la misma en DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, aplicando asi el articulo 88 ejusdem, quedando asi en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, toda vez que el mismo indica que se aplicara la pena del delito mas grave pero con el aumento de las dos tercera partes del tiempo correspondiente a la pena del otro; ahora bien, haciendo la respectiva sumatoria nos do un total de NUEVE( 09) ANOS Y SEIS (06) MESES. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, con forme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar mitad de In pena, por lo que en definitiva la pena a imponer al ciudadano CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17. 775. 898, es de C/NCO (05) MOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. Igualmente se condena al referido ciudadano a las penas accesorias establecida en el artículo 13 del Código Penal. Ahora bien, en relación a los ciudadanos MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° V- 21. 408. 908, y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18. 750. 715, el delito de HOMICID/0 CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE ( 12) ANOS a DIECIOCHO( 18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena minima establecida en e31 delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDI0, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO( 04) ANOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO( 08) AISI'OS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, con forme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO ( 04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° V- 21. 408. 908, y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18. 750. 715, es de CU4TR0( 04) ANOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el Ultimo aparte del articulo 80 ejusdem. Así mismo, la recurrente expresa, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con los requisitos establecidos para su admisibilidad. DE LA DECISION IMPUGNADA En fecha 19 de julio de 2016, el supra mencionado Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, dicto decisión mediante la cual señalo entre otras cosas, lo siguiente: Luego de admitido el acto de convencimiento fiscal de carácter positivo (escrito acusatorio); el Órgano jurisdiccional precitado procedió a imponer a los imputados de la figura procesal en lo que concierne al procedimiento especial por Admisión de Hechos, acogiendo a dicha institución estableciéndose la sanción punitiva con respecto a los imputados desde el punto de vista individual en relación al CARLOS YHORDANO MUNOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17. 775. 898, el delito de HOMICIDIO CAL/FICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el Ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, prevé la pena de DOCE (12) ANOS a DIECIOCH0(18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) ANOS DE PRESID/O, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO(4) AN-OS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO ( 08) ANOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el delio de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, el cual preve una pena de CUATRO (04) ANOS a OCHO ( 08) ANOS tomando en cuanto la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4 del Código Penal, tomarnos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO (04) ANOS DE PRISION; mientras a los ciudadanos los ciudadanos MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° V- 21. 408. 908, y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18. 750. 715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE ( 12) MOS a DIECIOCHO( 18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en e3I delito es decir DOCE ( 12) MOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO( 04) ANOS DE PRESIDIO, quedando la misma en ()CHO( 08) ANOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, con forme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en so tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO ( 04) ANOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a Ios ciudadanos MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° V- 21. 408. 908s, y NOA VASQUEZ HERNAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° 18. 750. 715, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem. A los fines de establecer claramente los antecedentes de la decisión impugnada, y así verificar la improcedencia de esta, es necesario realizar los siguientes señalamientos: El referido Juzgado tomó como base y aplicó la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal, en la cual en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, prevé la pena de DOCE ( 12) AÑOS a DIECIOCHO(18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal Venezolano, en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO(4) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO ( 08) AÑOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el delio de PORTE (LICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO(04) AÑOS a OCHO ( 08) AÑOS tomando en cuanta la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO(04) AÑOS DE PRISIÓN; mientras a los ciudadanos los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V- 21. 408. 908, y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° 18. 750. 715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE ( 12) AÑOS a DIECIOCHO( 18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en e3I delito es decir DOCE ( 12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO( 04) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO( 08) AÑOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO ( 04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V- 21. 408. 908, y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° 18. 750. 715, es de CUATRO( 04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem. DE LA MOTIVACION Ahora bien, el Juez debe, en primer término calificar el hecho punible, labor que implica la subsunción de los hechos en el tipo penal descrito en la ley, a objeto de determinar la pena aplicable, para la cual debe6 establecer, como ordena el artículo 37 del Código Penal, la media aplicable, pena que se considera la normalmente aplicable, obtenido este resultado se reducirá hasta el limite inferior o se aumentara hasta el superior, seg6n el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensarse cuando las haya de una y otra especie. Es importante advertir, que la Juez en este proceso penal aplico la dosimetría de la pena; revistiendo un carácter justa, equitativa y proporcional con el agravio causado a la víctima en el hecho punible relacionado contra las personas y contra el Estado en cuanto a la ocurrencia del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones; La cual como se evidencia en la decisión proferida por el órgano agenda judicial in comento a tenor de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 19 de julio de 2016. CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO De la parcial transcripción que antecede, observa la Defensa Técnica, que la recurrente a los fines de interponer el recurso de apelación, lo presenta dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 441 del C6digo Orgánico Procesal Penal, siendo errónea la norma invocada, desconociendo la recurrente la Sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Doctora Francia Coello Gonzalez, de fecha 27 de julio de 2015, en el sentido que los lapsos para interponer el Recurso de Apelacion, en el presente caso es de cinco (5) dias habiles. Acogiendo el criterio jurisprudencial de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casacion Penal, estableciendo expresamente el CAMBIO DE CRITERIO con relacion al tramite que debe darsele a los recursos de apelacion ante las Cortes de Apelaciones, con ocasion a los autos fundados con caracter definitivo en fase intermedia. (NegriIlas y subrayado de la Defensa Tecnica). El recurso de apelacion interpuesto por la recurrente debe ser DESESTIMADO POR INADMISIBLE, por cuanto fue presentado extemporaneamente. No obstante observa la Defensa- Tecnica- Subsidiaria, luego de revisar detenidamente la decision proferida por el Juzgado Trigesimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la CircunscripciOn Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en tuna diecinueve (19) de julio de 2016, se observa que es un auto que se encuentra debidamente fundado y motivado, y se aplicó no solo la rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que además se aplicó la rebaja establecida en el artículo 80 del Código Penal; y el delito de PORTE ÍLICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO(04) AÑOS a OCHO ( 08) AÑOS tomando en cuanta la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal; en lo que respecta a la sanción punitiva para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ; por su parte, los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del 80 ejusdem, Así las cosas, se advierte, que la recurrida dando estricto cumplimiento a la disposiciones adjetivas penales preceptuadas en el artículo 375 y conforme a lo previsto en el artículo 80 del Código Penal , aplicó la pena correspondiente. De allí, que en el caso de marras, el Órgano Jurisdiccional tomó como base y aplicó la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal, en la cual en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal. En este sentido, a tenor del ejercicio impugnativo ejercido por el Ministerio Público; esta defensa técnica penal considera de substancial importancia resaltar los fines y parámetros que deben cumplirse en la aplicación de la facultad punitiva que ejerce el Estado a través de las instituciones que integran el sistema de justicia penal que se estructura sobre el marco del Estado Constitucional de los Derechos Humanos que rige la República Bolivariana de Venezuela con la aprobación del texto constitucional promulgado en el año de 1999 como consecuencia de la realización del proceso constituyente; por ello se derivan los profundos cambios que sufrió la arquitectura constitucional sobre el cual estriba el ejercicio del control penal que incluye los sistemas punitivos en sus diversas modalidades; siendo necesario tomar en consideración la aplicación del Derecho Penal como última razón; por los fines de corte garantistas que se desprende del mandato constitucional y legal; de allí que resulta menester destacar que la potestad punitiva que posee el Estado debe ejercer de un legitimo, justo y proporcional siendo incluso un deber de la vindicta pública como institución integrante del sistema de justicia penal; siendo que en el caso que nos incumbe el medio de impugnación ejercido por la representación fiscal se encuentra ajeno a lo dispuesto en el mandato constitucional careciendo de un verdadero fundamento legitimo valiéndose en muchas ocasiones de tal majestad para cometer excesos y arbitrariedades en sentido desmedido con la aplicación del Derecho Penal máximo o autoritario; incurriendo en la aplicación excesiva y desmedida del ius puniendi sumado a la anarquía carcelaria prevaleciendo lo señalado por Payarini; en lo que concierne a los sistemas penales que carecen fundamentalmente padecen de una situaci6n deplorable: aludiendo de un modo reiterado que la historia de las penas en la historia de una legitimación imposible; o como Michelle Foucault ha expresado "La reforma de la carcel es como el programa de la misma al día siguiente de nacer, ya se evidenció la necesidad de reforma". PETITUM Por las consideraciones que anteceden, se solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que haya de conocer el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, LO DESESTIME POR INADMISIBLE y EXTEMPORANEO, CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecinueve (19) de julio del ario 2016. -V- DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA: En fecha 01 de diciembre de 2016, se llevó a efecto por ante esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral en la presente causa penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por la vindicta pública, con la comparecencia de la Abogada ARACELIS NAVAS, Fiscal Centésima Quincuagésima Primera (141°), y el Abogado JESUS ANIBAL DAVILA SOTO, Defensor Público Septuagésimo Séptimo (77°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, NOA VASQUEZ HERNAN JOSE y MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL. Seguidamente, se escucharon los alegatos de las partes, los cuales expusieron lo siguiente: “…En el día de hoy, Jueves Primero (01) de Diciembre del dos mil Dieciséis (2016), siendo la oportunidad y hora señalada por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Dres. PETRA ONEIDA ROMERO, Juez Presidenta, MARILDA RIOS HERNANDEZ, Juez Integrante - ponente y el DR. JAVIER TORO, Juez Integrante, la Secretaria Abg. SOL MARINA GOMEZ MORENO y el Alguacil RAUL SIFONTES, para que tenga lugar en la presente causa la AUDIENCIA, prevista en los artículos 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso seguido a los ciudadanos; CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, HERNAN JOSE NOA VASQUEZ Y VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, en virtud del recurso de apelación interpuestos por los Abogados JHONNY ALBERTO MURILLO REQUENA y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, en su carácter de fiscales Centésimo Quincuagésimo Primero (151º) con Competencia en Fase Intermedia y Juicio Oral del Área Metropolitana de Caracas, quien apela con fundamento en los artículo 430 y 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 11/07/16 y publicada en su texto íntegro en fecha 19 de julio de 2016, a cargo del Juez MARIA DE LAS NIEVES LUIS, mediante la cual condenó a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ titular de la cedula de identidad N° V-17.775.898, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRESIDIO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejeusdem y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y a los ciudadanos HERNAN JOSE NOA VASQUEZ titular de la cedula de identidad N° V-18.750.715 Y VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, titular de la cedula de identidad N° V-121.408908 los condenó a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el último aparte del artículo 80 ambos del Código Penal. Se dio inicio al acto en voz de la presidenta Dra. PETRA ONEIDA ROMERO y se dejó constancia por parte de la Secretaría de la presencia de las partes, ABG. ARACELIS NAVAS, en su condición de Fiscal Centésima Quincuagésima Primera (151) del Ministerio Público y el Defensor Público 77° Penal ABG. JESUS ANIBAL DAVILA SOTO, defensor de los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, HERNAN JOSE NOA VASQUEZ Y VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, .Seguidamente la Juez Presidente Dra. PETRA ONEIDA ROMERO, declaró abierta la audiencia, concediéndole a las partes Diez (10) minutos para sus exposiciones orales. Acto seguido se le concedió la palabra a la representación del Ministerio Público Abg. ARACELIS NAVAS: Buenos días a todos los presentes, esta Representación Fiscal Centésima Quincuagésima Primera del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en fase Intermedia y de Juicio, procede en este acto siendo lo que me confiere la Ley de conformidad con el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal a ratificar el escrito de acusación presentado por este Despacho Fiscal en contra de la Decisión dictada en fecha 19 de Junio del presente año, por el Juzgado 31 en Funciones de Control Estadal, mediante la cual realizo un computo erróneo que favoreció al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, a los ciudadanos HERNAN JOSE NOA VASQUEZ Y VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR; en la presente apelación, que la ratifico en este acto, se basa en una única denuncia que es de conformidad con lo establecido en el articulo 444 numeral 5 violación de la Ley, por la errónea aplicación de una norma jurídica, es decir en el segundo supuesto de este articulado; porque el Ministerio Publico se fundamenta en este supuesto por cuanto se desprende el pronunciamiento de la dispositiva dictaminada por la Juez del tribunal 31 de Control, que mediante procedimiento de la Admisión de los Hechos, tomo para la realización del Computo y de esta manera beneficiar erróneamente a los tres ciudadanos la pena establecida en el artículo 405, es decir, de 12 a 18 años, cuando el escrito acusatorio de la cual no hubo cambio de calificación en la Audiencia preliminar ni se pronuncio tampoco en la sentencia, es por el delito por el cual fueron acusados por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION como coautores los tres; cuya pena en su limite mínimo es de 15 años y en su límite máximo es de 25 años, esto es la cantidad la pena correcta que debió tomar en cuenta la Juez de Control para proceder a realizar el computo, a partir de este pena no tomar la pena de 12 a 18 años, que es del HOMICIDIO SIMPLE, como fue el error que cometió la Juez de Control, tomo la pena establecida en el 405 en vez de tomar la pena establecida en el articulo 406 numeral 1, que es 15 a 25 años, partiendo de este error y realizando la dosimetría penal el computo respectivo y al final quedo viciado la pena dándole al señor JOHAN MARTINEZ, a demás del HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, también tenía el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; le quedo en 5 años exactos y para los otros dos ciudadanos le quedo en 4 años de Presidio; para lo cual resultaron beneficiados tanto con el computo como así mismo se le dio medida cautelares siendo el delito de HOMICIDIO un delito tan grave, porque afecta el derecho más importante de la persona como lo es el Derecho a la Vida, entonces hubo un error en la aplicación del tipo penal por parte de la Juez de Control que tomo en cuenta la pena del articulo 405 en vez de tomar en cuenta el artículo 406, y además de ello ella durante el desarrollo de dicha audiencia jamás realizo un cambio de calificación y en base a la sentencia 0243 del 14 de agosto de 2013, de la Sala de Casación Penal bajo el ciudadano Magistrado Aponte, donde establece que si bien los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones no pueden imponer o obligar a los acusados a admitir los hechos si pueden modificar la pena si se desprenden de la revisión de autos y del recurso de apelación que hubo una errónea aplicación de la norma jurídica y del computo, puede la Sala modificar dicha decisión, es por ello que solicito muy respetuosamente a estos magistrados de esta digna corte que admitan el presente recurso de apelación y así mismo de conformidad con el articulo 449 en su parte infine modifique corrija el computo respectivo en base al delito por los cuales fueron acusados es decir, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, es todo ciudadanos magistrados. Es todo. La Juez Presidenta: se le sede la palabra a la Defensa Pública 77° Penal ABG. ABG. JESUS ANIBAL DAVILA SOTO. Quien seguidamente expone: Buenos días ciudadanos magistrados esta defensa concurre ante este Órgano Jurisdiccional de carácter Superior a fin de Ratificar en cada una de sus partes el escrito de contestación con ocasión al medio de impugnación ejercido por la representación fiscal, a los efectos necesarios de este caso de esta causa el fallo proferido por el tribunal de Primera Instancia, específicamente por el tribunal 31 en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra plenamente ajustado a derecho toda vez que el Juez estableció allí lo que es la respectiva sanción de carácter punitivo de conformidad y plenamente ajustado a los hechos de carácter punibles por los cuales el Ministerio Publico presento su escrito de Acusación y su pretensión de carácter acusatoria, es necesario destacar que no es una violación del Juzgador una vez que los Justiciables de Marras se acogen a la figura de orden procesal relacionada con la Admisión de Hechos de establecer una pena bien sea dentro de su límite inferior o dentro de su límite intermedio, al respecto del Juzgador profirió un fallo plenamente ajustado a Derecho y objeta el criterio presentada por la Representante Fiscal donde esta Defensa Observa ciudadana Juzgadora que presento un medio recursivo de carácter ordinario pero desde luego que no subsume esa decisión o ese fallo presuntamente en el cual incurrió el Juez en error de Derecho que establece el Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer los medios de impugnación que tienen una perspectiva objetiva o desde la perspectiva subjetiva, no logrando el Ministerio Publico desde eses medio de impugnación que desde luego hay que determinar cuál es el agravio que se causa con relación a ese fallo proferido por el Tribunal, es por lo que esta Defensa solicita a este Juzgado Superior que se ratifique el fallo emanado de este Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia, tomando en consideración que es una pena justa que va a proporcionar el daño causado con relación a la victima, esta Defensa considera inconcebible la Representación Fiscal haya incoado sobre una decisión que se encuentra plenamente ajustada a Derecho y desde luego que todo Juzgador de instancia al momento de imponer la pena debe verificar el presupuesto de orden Constitucional que regulan la legislación Jurídico Procesal Penal, es por lo que de cualquier circunstancia debiendo acogerse a los principios que rigen el sistema acusatorio, debiendo imponer una pena justa, equitativa y de carácter progresiva, desde luego ese fallo se deriva de ciertas circunstancias que conllevan a que el mismo sea un fallo justo y ajustado a derecho, es por lo que solicito se confirme el fallo emanado del tribunal de control y se ratifique cada una de las partes de las sanciones tomadas en su debido momento de carácter procesal y permanezcan intactas las medidas de coerción personal que se dictaron en ese acto de carácter jurisdiccional. Es todo. Seguidamente la Juez Presidenta: Ciudadana Fiscal del Ministerio Publico tiene el derecho de palabra para realizar la réplica. Quien responde, no deseo tomar el derecho de palabra. ES TODO. Se deja constancia que el Juez Integrante (Javier Toro) realizo una pregunta: ¿Dra. usted estuvo en la Audiencia Preliminar? CONTESTO: “No doctor, pero me leí las copias de las actas, de la Audiencia Preliminar así como el Recurso de Apelación. Es todo. A continuación, la Juez Presidente informó a la parte que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el fallo correspondiente. Queda la parte compareciente notificada en este acto, con la lectura y firma de la presente acta. Culmino la audiencia siendo las 12:30 horas de la mañana. Se declaró concluida la audiencia oral, habiéndose cumplido las formalidades de Ley…”. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Señalan los profesionales del derecho JHONNY ALBERTO MURILLO y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, en su carácter Fiscales Auxiliares Interinos Centésima Quincuagésimo Primero (151°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito recursivo una única denuncia conforme a lo previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la errónea aplicación de normas sustantivas penales, las cuales aluden al computo de la pena y a la discrecionalidad en la rebaja de la misma, con atención a la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, beneficiando así injustamente a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-17.775.898, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.408.908 y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 18.750.715, al expresar que se impuso una pena, “…para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) ANOS a DIECIOCHO (18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) ANOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) ANOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) ANOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO (04) AÑOS a OCHO (08)AÑOS tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO (04) ANOS DE PRISION, ahora bien, procede a realizar la conversión con forme al artículo 87 ejusdem, el cual establece en su único aparte "...La conversión se hará computado un día de presidio por dos de prisión...omissis... por lo que quedaría la misma en DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, aplicando así el articulo 88 ejusdem, quedando así en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, toda vez que el mismo indica que se aplicara la pena del delito más grave pero con el aumento de la dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena del otro; ahora bien, haciendo la respectiva sumatoria nos da un total de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar mitad de la pena, por lo que en definitiva la pena a imponer al para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Igualmente se condena al referido ciudadano a las penas accesorias establecida en el artículo 13 del Código Penal. Ahora bien, en relación a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21,408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS a DIECIOCHO (18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem...". La sentencia definitiva dictada en fecha 11 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo texto integro fue publicado en fecha 19 de Julio de 2016, condeno al acusado CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, y a los ciudadanos VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem. En la parte referida a la penalidad la recurrida señala: “… que para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, preve una pena de DOCE (12) ANOS a DIECIOCHO (18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) ANOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) ANOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) ANOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO (04) AÑOS a OCHO (08)AÑOS tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO (04) ANOS DE PRISION, ahora bien, procede a realizar la conversión con forme al artículo 87 ejusdem, el cual establece en su único aparte "...La conversión se hará computado un día de presidio por dos de prisión...omissis... por lo que quedaría la misma en DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, aplicando así el articulo 88 ejusdem, quedando así en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, toda vez que el mismo indica que se aplicara la pena del delito más grave pero con el aumento de la dos terceras partes del tiempo correspondiente a /a pena del otro; ahora bien, haciendo la respectiva sumatoria nos da un total de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar mitad de la pena, por lo que en definitiva la pena a imponer al para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Igualmente se condena al referido ciudadano a las penas accesorias establecida en el artículo 13 del Código Penal. Ahora bien, en relación a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21,408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS a DIECIOCHO (18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem…”. A los fines de resolver la apelación esta alzada previamente observa que los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, fueron condenados por la comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyo contenido es el siguiente: Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código...”. El referido artículo 80 establece que “…son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…”. Señalando el artículo 82 que “…En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales…”. El delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyo presupuesto típico es: “….Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años…”. Ahora bien, en fecha 11 de julio de 2016, se llevo a cabo la Audiencia, donde los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, fueron impuestos del precepto constitucional y de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, exponiendo los mismos querer acogerse a una de esas medidas la cual fue la admisión de los hechos. Por lo que admitieron su responsabilidad penal y solicitaron la aplicación mínima de la pena. Es importante señalar que a los fines del cálculo y aplicación de la pena se debe tener en cuenta la regla general para la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal, las cuales son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, siempre que se alegue y se acredite prueba de ello. Sin embargo, la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, es de libre apreciación y soberanía de los Jueces y Juezas de Instancia; lo que ha sido expresado en forma reiterada y pacífica en diversas sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Como corolario tenemos la sentencia Nro. 458 de fecha 2 de Agosto de 2007, expediente C07-0276, lo siguiente: “…Asimismo, observa la Sala que los recurrentes Abogados señalan como fundamento de la denuncia, errónea aplicación de una norma juridicial, por cuanto en su [opinión] la recurrida erro en cuanto a la aplicación de la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, ya que la Juez de primera Instancia basa el computo de la pena en lo que dispone el tipo penal HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a saber, de Doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, siendo la base impositiva la del delito por el cual se acuso a los agentes de autos y posteriormente se condeno el A quo, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, que comporta una pena de quince (15) a veinte (20) años; siendo asi, el A quo incurrió en error al aplicar al aplicar la norma jurídica, lo cual conllevo a que los acusados gozaran de un beneficio injusto…”. Ahora bien, se observa de las actas que conforman la Audiencia Preliminar de fecha 11 de julio de 2016, que la Jueza Trigésima Primera en Funciones de Control, impuso a los ciudadanos acusados CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, en el pronunciamiento tercero de dicha audiencia, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por lo que los ciudadanos antes identificados se acogieron a la medida por admisión de los hechos. En efecto, corresponde a las Cortes de Apelaciones “valorar lo valorado”, es decir, verificar si la sentencia adolece de los vicios que se denuncian y con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la sentencia recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral, dictará sentencia propia y de tratarse de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que corresponda, de conformidad con lo establecido en el primer y último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. El modo de aplicar las penas en el sistema penal, cuando la ley castiga un delito con pena comprendida entre dos límites, es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida, que se obtiene sumando los dos números y el resultado dividirlo entre dos, pudiendo el Juez o Jueza imponer una pena en su límite máximo o mínimo, atendiendo a las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad penal, con estricto cumplimiento de lo ordenado en cada disposición penal. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 950 de fecha 11 de Julio de 2000, expediente C00-0753, lo ha expresado: “…Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos. Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena. La disposición comentada autoriza al juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida…”. Entonces, dada la naturaleza objetiva de aplicación de las penas, los Jueces y Juezas se obligan a lo previsto estrictamente a la Ley, lo que significa, que están obligados a decidir con base en lo alegado y probado en autos. Ahora bien en el presente caso, se observa que la Jueza de Instancia, aplicó erróneamente la norma jurídica por la cual fueron acusados los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, ya que dichos ciudadanos fueron acusados por la fiscalía del Ministerio Publico por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EJECUTADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal en relación con el articulo 80 segundo aparte y 83 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, aplicando como computo de la pena el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual tiene una pena a aplicar de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, incurriendo la recurrida incorrectamente la regla de aplicación dosimétrica de la pena prevista en dicho artículo, y por ende también en lo que se refiere al artículo 37 del Código Penal. La recurrida señala “…en lo que respecta al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 80 ejusdem, prevée una pena de DOCE (12) ANOS a DIECIOCHO (18) ANOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) ANOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) ANOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) ANOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarmen y Control de Municiones, el cual prevé una pena de CUATRO (04) AÑOS a OCHO (08)AÑOS tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir CUATRO (04) ANOS DE PRISION, ahora bien, procede a realizar la conversión con forme al artículo 87 ejusdem, el cual establece en su único aparte "...La conversión se hará computado un día de presidio por dos de prisión...omissis... por lo que quedaría la misma en DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, aplicando así el articulo 88 ejusdem, quedando así en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, toda vez que el mismo indica que se aplicara la pena del delito más grave pero con el aumento de la dos terceras partes del tiempo correspondiente a /a pena del otro; ahora bien, haciendo la respectiva sumatoria nos da un total de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar mitad de la pena, por lo que en definitiva la pena a imponer al para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.775.898, de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Igualmente se condena al referido ciudadano a las penas accesorias establecida en el artículo 13 del Código Penal. Ahora bien, en relación a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21,408.908 y NOA VASQUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem, prevé una pena de DOCE (12) AÑOS a DIECIOCHO (18) AÑOS, tomando en cuenta la atenuante genérica establecida en el articulo 74 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tomamos en consideración la pena mínima establecida en el delito es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, posteriormente, se procede a rebajar la tercera parte, correspondiente al grado de frustración, siendo la tercera parte CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. En virtud de la admisión de los hechos del referido ciudadano, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte se procede a rebajar la mitad de la pena, siendo el mismo CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por lo que en definitiva la pena a imponer a los ciudadanos MARTÍNEZ BOLÍVAR VÍCTOR MANUEL, titular de la cedula de identidad N° 21.408.908 y NOA VAS QUEZ HERNAN JOSÉ, titular de la cedula de identidad N° 18.750.715, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80 ejusdem…”. Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho JHONNY ALBERTO MURILLO y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Centésimo Quincuagésimo Primero (151°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo texto integro fue publicado en fecha 19 de julio de 2016; mediante la cual se condena a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, a cumplir la pena de “….para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, la pena de cinco (5) años de presidio por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 74 numeral 4 del Codigo Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem y por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y para los ciudadanos VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el ultimo aparte del articulo 74 numeral 4 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem…”. En consecuencia se modifica la pena impuesta en la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo texto integro fue publicado en fecha 19 de julio de 2016; y se procede a la corrección del cálculo de la pena. ASÍ SE DECIDE. El delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 ultimo aparte y 83 del Código Penal, prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, como se ha descrito con antelación, la pena que contrae el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, se limita de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo el término medio para este tipo delictual diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, de acuerdo con el artículo 37 del Código Penal. Además en atención a la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, se le debe de tomar en cuenta para aplicar la pena, es decir, se deberá aplicar la atenuante en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior, aplicando en consecuencia el límite inferior que corresponde el delito de Homicidio Calificado, es decir Quince (15) años de prisión. Aunado a lo anterior y de acuerdo con el artículo 375 del Código Penal vigente que consagra el procedimiento por admisión de los hechos, se rebaja un tercio de la pena, es decir, que a los Quince (15) años de prisión que le corresponden por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, se le rebaja Cinco (05) años, quedando en consecuencia la pena a imponer a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, en Diez (10) años de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR. Ahora bien, siendo que los acusados CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, fueron acusados por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, se le debe tomar en consideración la rebaja correspondiente en atención al delito frustrado, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, es decir al delito frustrado se le rebajara la tercera parte de la pena a imponer, por lo que la rebaja correspondiente es de Tres (03) años y Cuatro (04) meses. Quedando en consecuencia la pena definitiva a imponer por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 relación con el artículo 80 del Código Penal para los acusados VICTOR MANUEL MARTINEZ BOLIVAR, y HERNAN JOSE NOA VASQUEZ, en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, el acusado CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, quien además fue acusado por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo cual le es aplicable la mitad de la pena por este delito, el cual prevé una pena de 04 a 08 años de prisión, lo cual serian 06 años, mas la atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal, serian Cuatro (04) años, que al realizarle la aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la admisión de los hechos, quedaría la pena a imponer de Dos (02) años y Ocho (08) meses la pena a cumplir, que al ser sumado con al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el artículo 82 del Código Penal, la pena a cumplir seria de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES . Y ASÍ SE DECIDE. VII DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JHONNY ALBERTO MURILLO y MAURICIO OSCAR LOPEZ LARA, en su carácter Fiscales Auxiliares Interinos Centésima Quincuagésimo Primero (151) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de julio de 2016, mediante la cual decreto medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, NOA VASQUEZ HERNAN JOSE y MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, vista la admisión de los hechos, en cuanto al ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ, la pena a imponer es de CINCO (05) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación al último aparte del articulo 80 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego y Municiones, en relación a los ciudadanos NOA VASQUEZ HERNAN JOSE y MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, la pena a imponer es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación al último aparte del articulo 80 ejusdem. SEGUNDO: En consecuencia SE CORRIGE la pena impuesta en la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Peal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo texto integro fue publicado en fecha 19 de julio de 2016; quedando en definitiva la pena para el ciudadano CARLOS YHORDANO MUÑOZ MARTINEZ , en NUEVE (09) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 406 en relación con el artículo 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y para los acusados NOA VASQUEZ HERNAN JOSE y MARTINEZ BOLIVAR VICTOR MANUEL, en SEIS (06) AÑOS, y OCHO (08) MESES DE PRISION por la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 en relación con el artículo 82 del Código Penal, que han de cumplir los ciudadanos antes identificados, al ser penalmente responsables de los delitos de antes señalados. Queda CORREGIDA la SENTENCIA apelada. Regístrese, Publíquese, Déjese copia debidamente certificada y Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Origen. LA JUEZA PRESIDENTA DRA. PETRA ONEIDA ROMERO LOS JUECES INTEGRANTES DR. JAVIER TORO IBARRA DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ (PONENTE) LA SECRETARIA ABG. SOL GOMEZ MORENO CAUSA N° 4164-16 (As) POR/JTI/MRH/SGM/mrh.-