TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de diciembre de 2016
206º y 157º

JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXP. Nº 10Aa-4403-16

Corresponde conocer a esta Sala las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem, contra la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar, celebrada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, en el proceso seguido a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 26.427.216 y 25.369.974, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ, y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, decretando a su vez la libertad plena y sin restricciones de los mencionados imputados de autos.

Remitida la causa a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones, en fecha 03 de mayo de 2016, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, y se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA.

En fecha 26 de julio de 2016, mediante auto se ADMITIÓ el recurso de apelación planteado por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem.

Por lo que siendo la oportunidad legal para decidir de conformidad a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala hace las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 302 al 313 de la pieza I del expediente original, riela el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem, quien lo fundamentó en los siguientes términos:

“…CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Ante la decisión de anular el escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, acusado por el delito de TRAFICO ILÏCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la referida Ley, en contra de la colectividad, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Representación del Ministerio Publico, ejerció el presente recurso con efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, suspendiendo la ejecución de la decisión, en aras de garantizar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 592 de fecha 25 de marzo de 2003, señaló lo siguiente:
(…)
En su pronunciamiento el Juez de Control decreto la nulidad del escrito acusatorio favor de los acusados en autos, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, indicando lo siguiente
(…)
Ciudadanos Magistrados, quien recurre con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la procedencia del recurso de apelación interpuesto, es de advertir que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en fecha 08 de enero de 2016, en contra de ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la referida Ley, se basó sobre la incautación de una sustancia ilícita, realizada en virtud de Acta Policial de fecha 16/10/2015, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: En fecha 16/10/2015, funcionarios Adscritos a la Dirección de inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, (plenamente identificados en las Actas del Expediente) encontrándose en la Avenida Principal de Fuerzas Armadas, frente a la estación del Bus Caracas Roca Tarpeya, adyacente al Barrio Helicoida,(sic) Parroquia San Agustín. Municipio Libertador. Caracas. Distrito Capital, avistaron a dos ciudadanos, plenamente identificados en actas que vararon(sic) de emprender huida, siendo aprehendidos posteriormente, y a los que se les logro incautar a quien se identificó como Medina Montilla José Vender, un (01) bolso tipo colgante de color marrón, elaborado en material de cuero el cual posee vanos compartimientos, contentivo en su interior de cuatro (04) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de presunta droga denominada "cocaína" por lo que. quedo establecido en el Dictamen pericial N CG-DO-LC-DQ-15, que dicha sustancia arrojó resultado positivo para cocaína , con un peso neto de ochenta y ocho (88) gramos con ocho (08) miligramos, posteriormente de la inspección corporal practicada al ciudadano Martínez González José Antonio, se le incauta en el bolsillo delantero del pantalón dos (02) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de presunta droga denominada cocaína . Ahora bien, quedo establecido en el Dictamen pericial N CG-DO-LC-DQ-15, que dicha sustancia tenía un peso neto de treinta y ocho (38) gramos con dos (02) miligramos de cocaína, así como la cantidad de ochocientos cincuenta (850) bolívares.
Ahora bien, es de advertir que el Fiscal del Ministerio Público, está facultado por el texto constitucional y la norma adjetiva penal conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 numerales 5 y 7 de la ley Orgánica del Ministerio Público, a dirigir la investigación, siendo el caso que durante la fase preparatoria, en fecha diez de noviembre de dos mil quince (10-11-2015), la defensa del imputado, presentó escrito de solicitud de diligencias ante la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157) del Área Metropolitana de Caracas, en donde requirió que se realizaran las siguientes:
(…)
En este sentido, el artículo 287 de la norma adjetiva penal, establece lo siguiente referente a la proposición de diligencias en la fase preparatoria:
(…)
La facultad que tiene la defensa del imputado de promover diligencias en la fase preparatoria, es una manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso, garantías constitucionales que deben encontrarse presentes en todo proceso penal, siendo el Ministerio Publico el director de la investigación es el receptor inicial de la solicitud la cual es ponderada analizando la procedencia o no en la medida en que se relacionen con la investigación de forma pertinente y útil, debiendo dejar constancia de su opinión contraria.
En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°418, de fecha 28 de abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, indica lo siguiente:
(…)
En consonancia con el criterio asentado, es menester informar que se encuentran en las actuaciones que conforman el expediente que se encuentra en el Despacho Fiscal bajo la identificación alfanumérica MP-484977-2015, consta la realización de las diligencias solicitadas por la defensa a la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157°) del Área Metropolitana de Caracas, mediante las cuales da respuesta a la solicitud realizada por la defensa siendo acordadas las diligencias A) (entrevistas realizadas a los ciudadanos; ERICK EDGARDO CARDOZO MORENO, funcionario actuante, en fecha veinte de noviembre de dos mil quince (20-11-2015), HENRY JOSÉ MORENO GUZMAN, funcionario actuante, en fecha veinte de noviembre de dos mil quince (20-11-2015), asimismo costa acta pto (sic) llamada telefónica efectuada al número del ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA, a fin de que compareciera a la cede (sic) de la fiscalía Fiscalía (sic) Centésima Quincuagésima Séptima (157°), siendo imposible la comunicación.
En virtud de lo anterior, es evidente que la actuación del Ministerio Público fue ajustada a derecho, toda vez que al fundamentarse por escrito de forma razonada y objetiva practicó las diligencias solicitadas por la defensa, por cuanto tomó entrevista a las personas por ella señaladas, y en tal caso de las que no les fueran practicadas por carecer de pertinencia y utilidad, la misma tenía la posibilidad de contradecir el criterio de la representación fiscal y solicitar ante el Juzgado Trigésimo (30°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el control jurisdiccional, circunstancia ésta que no ocurrió en el caso de marras, de igual forma, las diligencias que fueron acordadas fueron debidamente realizadas por la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157) del Área Metropolitana de Caracas, dando respuesta a la solicitud presentada, y garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso, en aras de esclarecer los hechos.
Por lo tanto, mal puede el Juez fundamentar su decisión de anular el escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la referida Ley, en razón de violación al derecho a la defensa, cuando la indefensión que señala es inexistente, ya que el Ministerio Público se encuentra facultado en el proceso penal para ordenar la práctica de diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, y ante la negativa de la práctica de diligencias que se consideraron innecesarias e inútiles para el presente proceso, no fue ocasionado por la representación fiscal, un gravamen irreparable.
Aunado a ello, no debe ser imputable al Ministerio Público la presunta indefensión ocasionada al imputado de autos, toda vez que la negativa realizada y consignada dentro del lapso de la fase preparatoria en el Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es una garantía del cumplimiento del principio de la igualdad que rige el sistema penal, surgiendo como posibilidad ante la negativa, la oportunidad de ejercer el control judicial, situación que no ocurrió por negligencia de la defensa del imputado, de igual forma, es menester señalar que es carga de la defensa ofertar en el escrito de descargo presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas que considere pertinentes, a fin de que sean evacuadas durante el debate oral y público, sin menoscabo de que la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157) del Área Metropolitana de Caracas, presente el escrito acusatorio sin las resultas de las mismas, por lo que resulta evidente la inexistencia de transgresión constitucional.
Aunado a ello, mal puede el juez instar al Ministerio Público para que presente pruebas en el escrito acusatorio que no fueron estimadas como pertinentes para la exculpación del imputado, por cuanto esto corresponde a la Defensa pública del mismo, ya que es es (sic) la defensa quien puede promover pruebas validas y legalmente obtenidas para que se evacúen en el debate oral y público y que considere útiles en la defensa de i ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA.
(…)
En conclusión, es evidente que la actuación del Ministerio Público fue ajustada a derecho, y no existió transgresión constitucional, la misma tenía la posibilidad de contradecir el criterio de la representación fiscal y solicitar ante el Juzgado Trigésimo (30°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el control jurisdiccional, circunstancia ésta que no ocurrió en el caso de marras, de igual forma, se realizaron las diligencias solicitadas, dando respuesta y garantizando como director de la investigación recabar elementos que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, y no surge para la Representación Fiscal obligación de incluir en el escrito acusatorio elementos que exculpen al acusado, pues la defensa puede promoverlos ejerciendo las funciones inherentes a su actuación, por lo tanto la nulidad de un escrito acusatorio debe ser el el (sic) resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones, lo cual no se evidencia en el caso de marras.
III
PETITORIO
En virtud de todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita que el presente Recurso sea admitido y se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, que se anule la decisión dictada en fecha trece (13) de abril del año 2016, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la nulidad del escrito acusatorio a favor de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y JOSÉ VENDER MEDINA MONTILLA, acusado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de distribución provisto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la referida Ley, y se ordene a un nuevo tribunal de primera instancia en funciones de control que celebre la audiencia preliminar de la causa…”

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION

Riela a los folios 327 al 335 de la pieza I del expediente original, el escrito interpuesto por la ciudadana EGLÉ COROMOTO PÉREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.310, actuando como defensora del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, mediante el cual contestó el referido recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…CAPITULO I
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
Ciudadanos Magistrados, en fecha 13 de Abril de 2016, oportunidad fijada por el
Tribunal de la Recurrida, para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, el Ministerio
Público ejerció el Recurso con Efecto Suspensivo de conformidad a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Suspendiéndose la ejecución de la decisión, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar posteriormente la sanción privativa de libertad en caso que se revoque la decisión impugnada.
Ahora bien, es importante destacar que en fecha nueve (09) de Marzo de 2016, se realizo la audiencia preliminar, donde el Tribunal de la recurrida le dio un plazo de cinco (05) días, hábiles a la Representante Fiscal para que practique las diligencias especificadas por la defensa.
En fecha 11 de Marzo de 2016. la Fiscalía consigno escrito Acusatorio y la defensa opuso nuevamente las excepciones contra el escrito acusatorio presentada por la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sétima (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Contra las Drogas. Por no cumplir con lo señalado por el Tribunal A quo en la Audiencia Preliminar realizada el día 09 de Marzo de 2016.
En fecha 13 de Abril de 2016, se realizo la Audiencia Preliminar, en la referida audiencia, el Tribunal de la Recurrida consideró procedente la solicitud de esta defensa, en virtud, que el Ministerio Público, no cumplió con lo ordenado por el Tribunal, como fueron: La inspección Técnica con Fijación Fotográfica al lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, las resultas de la solicitud realizada a la telefonía celular Movilnet y los datos filiatorios de los abonados 04165910998 y el 04160307533, considerando el Tribunal que el titular de la acción penal hizo aseveraciones genéricas acerca de la participación del imputado en los ilícitos en mención sin señalar en modo alguno la individualización la conducta desplegada por mi defendido JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, se limita someramente el Ministerio Público a hablar someramente acerca de los medios de pruebas, amén de ello el Ministerio Público oferto la deposición de algunos funcionarios que practicaron pesquisas de investigación, sin embargo los medios de pruebas deben referirse al acusado y de no ser así no sirven, para confirmar lo alegado por el Ministerio Público, en el respectivo acto conclusivo. Es por ello que en respeto al debido proceso y con el propósito de desentrañar la verdad y determinar a los responsables la vindicta pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley de manera objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de pruebas y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos sin
agregar apreciaciones ajenas a los mismos que pueden dar paso al uso inadecuado y abusivo de la acción penal, contra quienes solo existen indicios insuficientes per se para acreditar los hechos investigados, (sic).
(…)
En este orden de ideas, observa esta defensa que el Ministerio Publico, consigna en siete (07) folios útiles copia del LIBRO DE NOVEDADES DIARIAS cursante a los folios 187 al 193 de expediente de fecha 16 de Octubre de 2015, emanada de la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia que el funcionario (CPNB) Supervisor Márquez José, informa que siendo aproximadamente las 01:30 PM horas de la tarde, la comisión policial, que intervino en la aprehensión de mi defendido y quienes encontrándose en labores de servicio a través de una llamada de un patriota, se dirigieron al Barrio el Helicoide Parroquia San Agustín, sitio donde presuntamente se produce la aprehensión de mi defendido.
(…)
Igualmente ciudadano Magistrados, es importante señalar que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar., tal y como consta en el escrito acusatorio ofrecido por la vindicta pública.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:
(…)
En segundo término y como hecho que desencadena el motivo, tenemos que la autoridad de policía debe, está obligada, a advertir "a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición (...)", y esta advertencia es un mecanismo de protección ya no tanto de la persona, sino del procedimiento a ser practicado, porque regulariza su práctica al cumplirse el debido proceso entendido como el cumplimiento de los mecanismos y procedimientos en orden a la realización o cumplimiento de los actos del proceso, con la salvedad que esa omisión involuntaria o deliberada de la advertencia pueda ser acreditada por vía testimonial, o por el propio dicho de los funcionarios practicantes del procedimiento, e incluso por el dicho del aprehendido soportando con otros elementos.
No obstante los exigentes requisitos pautados en la norma, el legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, adicionó otros que significaron un plus en la exigencia del debido proceso en la inspección de personas, que en definitiva ya no era vista como un trámite dejado a la voluntad del órgano de policía, sino que lo supedito a requisito objetivos que marcan el procedimiento como el cumplimiento efectivo de actos de cobertura constitucional. Es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 566, de fecha 08 de mayo de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán, ha señalado que:
(…)
Este es un procedimiento violatorio del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, como concreción más acabada de aquel, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en los artículos 12 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que la acusación está viciado de nulidad absoluta, todo ello conforme a los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 179 y 180 ejusdem, conllevando ello, a que este superior despacho confirme la decisión dictada por el tribunal A Quo el día 13 de Abril de 2016, el cual está ajustada a derecho y declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público.
III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, pido se confirme la decisión dictada por el Tribunal A Que en fecha 13 de abril de 2016, que DESESTIMO EL LIBELO ACUSATORIO y, en consecuencia decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad a lo establecido en el articulo 300 numeral 1o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el articulo 303 ejusdem, y LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de mi defendido, y declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Público…”.

III
DE LA DÉCISIÓN RECURRIDA

De los folios 277 al 292 de la pieza I del expediente original, riela la decisión dictada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extrae lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO: Vista la oposición incoada por la defensa técnica de los encartados de autos, quienes se excepcionan del libelo acusatorio amparadas en la facultad que les confiere el artículo 311 del Código orgánico procesal penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 28, numeral 4º (sic), literal i) Ejusdem, por quebrantamiento de las formalidades establecidas en el artículo 308 numerales 2º (sic), 3º (sic), 4º (sic) y 5º (sic) Ibídem, habiéndose constatado que dicha oposición se efectuó dentro del lapso legal debe declararse TEMPESTIVA. De igual manera y en atención a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado PAÚL APONTE RUEDA, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debe quien aquí expone emitir pronunciamiento de manera primigénia(sic) respecto de dicha oposición. No obstante, debe este Juzgador recordar a las partes que en fecha 9 de marzo del año que discurre, a propósito de la realización del acto que hoy nos ocupa, se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA CON FUERZA DE PROVISIONALIDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4º (sic) en relación con lo previsto en el numeral 2º (sic) del artículo 20 del referido Código Orgánico Procesal Penal, por lo que habiéndose señalado al Ministerio Fiscal lo que debía subsanar, debe entonces procederse a analizar el nuevo libelo a los fines de verificar no sólo de ejercer tanto el control formal como material sobre el mismo, sino a verificar si se cumplió con lo ordenado por este Juzgado en la mencionada oportunidad. Escuchada la exposición del Ministerio Fiscal, y a los fines de decidir respecto de la aludida oposición incoada por al (sic) defensa técnica, precisa este Juzgador señalar que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, da preeminencia a la justicia como uno de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de ese marco referencial, el proceso está considerado como un instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional logra su realización, tal y como lo prevé el artículo 257 ejusdem, y siendo así, es función impretermitible de quien aquí juzga, velar por la incolumidad de los derechos y garantías constitucionales, por lo que consideraciones sobre vicios y transgresiones que conculquen los mismos, y que impiden la pulcritud del proceso, deben ser decididas en estricto apego a la observancia de las referidas garantías constitucionales manteniendo siempre la igualdad de las partes. Concomitante a lo antes expuesto, se precisa traer a colación sendas sentencias de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en las que se determina la función del Juez de Control en la fase intermedia del proceso, siendo la primera, la sentencia 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Expediente 04-2599, en la que se dejó sentado… Así las cosas, al ejercerse el control sobre el libelo acusatorio presentado de quien aquí decide, se evidencia como ya quedara sentado ut supra, que en fecha 09 de marzo del año en curso, este juzgado al término del acto al que se contrae la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 309, decretó el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4º (sic) y 20 numeral 2º (sic), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, instruyéndose al Ministerio Fiscal, a presentar, de ser procedente nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios y quebrantamiento de las formas sustanciales a las que hace alusión el ordenamiento jurídico penal. Por tal motivo, en fecha 11 de marzo del año que discurre, el Ministerio Fiscal presenta sendos actos conclusivos en contra de los ciudadanos…que el titular del ejercicio de la acción penal, no dio cumplimiento a la decisión emanada de este Juzgado, en el sentido de subsanar las deficiencias que se concretaban no solo en los hechos atribuidos, sino además, en la utilidad de los medios de prueba ofertados. En este sentido, se observa nuevamente el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuaciones de los imputados y no proporcionan, por ende, elementos de convicción sobre su participación ni responsabilidad en los atribuidos por el representante fiscal. El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los medios de prueba establece, condiciones tanto de pertinencia, referidos a los hechos investigados, como a la utilidad, atinente a la idoneidad o eficacia sobre la certeza de la existencia o inexistencia de un hecho…es decir como el sujeto activo de la perpetración de los mismos, aduciendo que los prenombrados ciudadanos era la persona que los funcionarios adscrito a la policía nacional bolivariana se encuentran en las adyacencias de la Av. Principal de la Fuerzas Armadas, frente a la estación del Bus Caracas Roca Tarpeya, adyacente al barrio helicoide, cuando avistaron a dos sujetos los cuales según los funcionarios policiales le incautan al ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, al cual le logran incautar los siguientes un bolso colgante de color marrón, contenido en su interior cuatro (04) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de presunta droga denominada COCAINA, mientras que al ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ, al cual le lograron incautar las siguientes evidencias: DOS (02) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado por una hebra de hilo de color blanquecino de presunta droga denominada COCAINA y la cantidad de ochocientos cincuenta (850) bolívares, sin embargo, de la revisión de dicho libelo acusatorio se colige la inidoneidad(sic) de algunos medios de los medios de prueba ofertados, pues de los mismos no emerge la convicción necesaria para generar la certidumbre de los hechos presuntamente cometidos por el encartado, como fundamento de la acusación. Este es el caso de las testimoniales de los ciudadanos FELIZ ALBERTO GONZALEZ, ISABEL CRISTINA MONTILLA DE PALENCIA, JORGE GUSTAVO ORFILA CARRION, así mismo Inspección TECNICA FOTOGRAFICA AL LUGAR PRESUNTAMENTE DONDE OCURRIERON LOS HECHOS Y SOLICITUD SE SIRVA OFICIAR A LA TELEFONIA CELULAR MOVILNET, EN CUANTO LOS DATOS FILIATORIOS DE LOS ABONADOS 04165910998 Y EL 04160307533, considerando este Juzgador que el titular del ejercicio de la acción penal, hizo aseveraciones genéricas acerca de la participación del imputado en los ilícitos en mención, sin señalar en modo alguno, ni individualizar la conducta desplegada por cada uno de os partícipes, y menos aún, discrimina la conducta desplegada por el hoy imputado, se limita el Ministerio Fiscal a hablar someramente acerca de los medios de prueba. Amén de ello, el Ministerio Fiscal, ofertó la deposición de algunos funcionarios que practicaron pesquisas de investigación, sin embargo, los medios de prueba deben referirse al acusado y al no ser así, no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Fiscal en el respectivo acto conclusivo. Es por ello, que en respeto al debido proceso y con el propósito de desentrañar la verdad y determinar a los responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de manera objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropíado(sic) y abusivo de la acción penal, contra quienes solo existen indicios insuficientes per se, para acreditar los hechos investigados. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado LUIS ARCADIO DELGADO ROSALES, dejó sentado… En tal virtud, al evidenciarse que el libelo acusatorio no reúne las formalidades a las que se contrae el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por no emerger fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento del imputado de autos, así como la violación del derecho a la defensa de promover y que se le sean evacuadas las pruebas solicitadas a los fines de demostrar la inocencia de los hoy acusado, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR EL LIBELO ACUSATORIO y, en consecuencia decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, declarándose CON LUGAR la solicitud incoada por la defensa técnica en tales términos, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del mismo. En este estado el REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA A LOS FINES DE EXPONER: “Ejerzo en este acto el Recurso de efecto suspensivo PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 439 ORDINALES (sic) 1° (sic) Y 15° (sic) y 440 ejusdem en concordancia con el articulo 430 Código Orgánico Procesal Penal sobre la decisión de Sobreseimiento de la causa a favor de los imputados JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, a los fines de suspender la decisión, en aras de garantizar la posibilidad de aplicar posteriormente la sanción privativa de libertad, en este sentido considera el Ministerio Público que se mantiene los presupuestos procesales y fácticos que dieron lugar a una media privativa, los cuales fueron explanados en la acusación y siendo que no han sido modificados ninguna de las circunstancias siendo que tales elementos y tales medio probatorios permitieron llegar a la condenatoria por la admisión a otros en al (sic) causa, es pues evidente que lo procedente y coherente ajustados de derecho es mantener dicha media, y admitir el escrito acusatoria que cumple con lo establecido en el 308 ejusdem, así como declara pues sin lugar el sobreseimiento decretado en favor del imputado por cuanto el Ministerio Público ratifico que existen elementos que permite atribuir la responsabilidad penal de los acusados de auto, asimismo debe considerar que en esta etapa la circunstancias que fueron atribuidas al imputado de autos permite considerar al Ministerio Público, que están llenos los extremos del articulo 236 numerales 1, 2 y 3 e igualmente el articulo 237 en su numeral segundo y tercero y el articulo 238 numeral 2, y ello como consecuencia tomando en consideración el daño causado Es todo. ACTO SEGUIDO SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL REPRESENTANTE DE LA DEFENSA PRIVADA, DRA. IRIS MARU ROJAS(sic) EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DE LOS IMPUTADOS JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, A LOS FINES DE QUE EXPONGA SUS ALEGATOS CON RESPECTO AL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO POR EL REPRESENTANTE DEL MININSTERIO PUBLICO, QUIEN A CONTINUACION EXPONE: “Defensa: escuchado como han sido el Ministerio Público, esta defensa debe señalar en este acto, que esta acción por parte del órgano fiscal, jamás puede suplir la falta de investigación de una causa con que en dos oportunidades nada demostró. No puede seguir siendo el efecto suspensivo el arma con la cual se pretende hacer valer, una actuación que no está ajustado a derecho, siendo que además no puede emplearse la admisión de responsabilidad de otros ciudadanos para pretender demostrar la responsabilidad penal de un ciudadano que en este cato ah sido declarado inocente, se mantiene privado a unos ciudadanos, por el simple placer de tratar de sostener lo insostenible, amen que la decisión ni siquiera correspondió a la representante legal que se encuentra presente si no de directrices emanadas de sus superiores, quienes sin el previo conocimiento de la investigación de le escrito acusatorio, y de los elementos de pruebas traídos a los autos ordena a sus representantes que ejerzas este recurso, ahora bien, del análisis exhaustivo de la acusación forma alguna se determina responsabilidad de penal de mi cliente, lo cual fue debidamente analizado por esta instancia y tomo la decisión que en justicia era la acertada. No por un capricho si no que la ley no está merced de los decesos de personas e instructivos que no conociendo que elementos hay en al (sic) investigación le resulta muy fácil ordenar la privación de un ciudadano, la ley debe aplicarse con justicia, y en consecuencia solicita esta represtación (sic) que se mantenga la decisión de este tribunal y por ende la libertad que le fue otorgado plena y la restitución de sus derechos toda esta fundamentación será debidamente respaldada en al (sic) respuesta al recurso que se interpuesto por la vindicta pública. Es todo”. TERMINADAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, TOMA LA PALABRA LA(sic) CIUDADANA(sic) JUEZ DE ESTE DESPACHO QUIEN EXPONE: PRIMERO: Visto el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Representación Fiscal, este Juzgado acuerda dar trámite al mismo de acuerdo a la norma adjetiva penal contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la LIBERTAD deviene como consecuencia del decreto SOBRESEIMIENTO DE LA Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, por lo que de conformidad con el último aparte de la referida disposición adjetiva penal contenida en el artículo 430 la fundamentación y contestación del presente recurso se hará en los lapsos allí establecidos, por lo que una vez emitidos los autos fundados se dará el trámite respectivo establecido en la supra mencionada disposición adjetiva, es todo. SEGUNDO: en virtud del efecto suspensivo efectuado por el representante fiscal este Juzgado mantienen la Privativa hasta tanto la alzada decida sobre el respectivo recurso ejercido. TERCERO: La presente decisión se fundamentará por auto separado…”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA DÉCISIÓN RECURRIDA

De los folios 293 al 300 de la pieza I del expediente original, riela la decisión dictada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extrae lo siguiente:

“…este TRIBUNAL TRIGESIMOCUARTO (sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, garante del debido proceso, procedo a ejercer control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO: Vista la oposición incoada por la defensa técnica de los encartados de autos, quienes se excepcionan del libelo acusatorio amparadas en la facultad que les confiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 28, numeral 4º (sic), literal i) Ejusdem, por quebrantamiento de las formalidades establecidas en el artículo 308 numerales 2º (sic), 3º (sic), 4º (sic) y 5º (sic) Ibídem, habiéndose constatado que dicha oposición se efectuó a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado PAÚL APONTE RUEDA, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debe quien aquí expone emitir pronunciamiento de manera primigenia respecto de dicha oposición. No obstante, debe este Juzgador recordar a las partes que en fecha 9 de marzo del año que discurre, a propósito de la realización del acto que hoy nos ocupa, se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA CON FUERZA DE PROVISIONALIDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4º en relación con lo previsto en el numeral 2º (sic) del artículo 20 del referido Código Orgánico Procesal Penal, por lo que habiéndose señalado al Ministerio fiscal lo que debía subsanar, debe entonces procederse a analizar el nuevo libelo a los fines de verificar no sólo de ejercer tanto el control formal como material sobre el mismo, sino a verificar si cumplió con lo ordenado por este Juzgado en la mencionada oportunidad. Escuchada la exposición del Ministerio Fiscal, y a los fines de decidir respecto de la aludida oposición incoada por al (sic) defensa técnica, precisa este Juzgador señalar que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, da preeminencia a la justicia como uno de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de ese marco referencial, el proceso está considerado como un instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional logra su realización, tal y como lo prevé el artículo 257 ejusdem, y siendo así, es función impretermitible de quien aquí juzga, velar por la incolumidad de los derechos y garantías constitucionales, por lo que consideraciones sobre vicios y trasngresiones que conculquen los mismos, y que la pulcritud del proceso, deben ser decididas en estricto apego a la observancia de las referidas garantías constitucionales manteniendo siempre la igualdad de las partes. Concomitante a lo antes expuesto, se precisa traer a colación sendas sentencias de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la que se determina la función de Control en la fase intermedia del proceso, siendo la primera, la sentencia 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Expediente 04-2599 en la que dejó sentado: (…)
Así las cosas, al ejercerse el control sobre el libelo acusatorio presentado de quien aquí decide, se evidencia como ya quedara sentado ut supra, que en fecha 09 de marzo del año en curso, este Juzgado al término del acto al que se contrae la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 309, decretó el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 4º (sic) y 20 numeral 2º (sic), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, instruyéndose al Ministerio Fiscal, a presentar, de ser procedente nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios y quebrantamiento de las formas sustanciales a las que hace alusión el ordenamiento jurídico penal. por tal motivo, en fecha 11 de marzo del año que discurre, el Ministerio Fiscal presenta sendos actos conclusivos en contra de los ciudadanos: JOSÉ ANTONIOMARTÍNEZ por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en cuanto al acusado JOSE YENDER MEDINA MONTILLA por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, en mayor cuantía, previsto y sancionado en el Primero (sic) Aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, sin embargo se colige del escrito libelar incoado en contra de los imputados: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, que el titular del ejercicio de la acción penal, no dio cumplimiento a la decisión emanada de este Juzgado, en el sentido de subsanar las deficiencias que se concretaban no solo en los hechos atribuidos, sino además, en la utilidad de los medios de prueba ofertados. En este sentido, se observa nuevamente incumplimiento de los requisitos formales establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a las actuaciones de los imputados y no proporcionan, por ende, elementos de convicción sobre su participación ni responsabilidad en los atribuidos por el representante fiscal. El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los medios de prueba establece, condiciones tanto de pertinencia, referidos a los hechos investigados, como a la utilidad, ateniente(sic) a la idoneidad o eficacia sobre la certeza de la existencia o inexistencia de un hecho. En el caso de marras, el Ministerio Público, acusó como ya quedara sentado, al ciudadano: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en cuanto al acusado JOSE YENDER MEDINA MONTILLA por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, en mayor cuantía, previsto y sancionado en el Primero (sic) Aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, es decir como el sujeto activo de la perpetración de los mismos, aduciendo que los prenombrados ciudadanos era la persona que los funcionarios adscritos a la policía nacional bolivariana se encuentran en las adyacencias de la Av. Principal de la Fuerza Armadas, frente a la estación del Bus Caracas Roca Tarpeya, adyacente al barrio helicoide, cuando avistaron a dos sujetos los cuales según los funcionarios policiales le incautan al ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, al cual le logran incautar los siguientes un bolso colgante de color marrón, contenido en su interior cuatro (04 envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de presunta droga denominada COCAINA, mientras que al ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZALEZ, al cual le lograron incautar las siguientes evidencias: DOS (02) envoltorios regular tamaño elaborado en material sintético de color negro, atado por una hebra de hilo de color blanquecino de presunta droga denominada COCAINA y la cantidad de ochocientos cincuenta (850) bolívares, sin embargo, de la revisión de dicho libelo acusatorio se colige la inidoneidad(sic) de algunos medios de los medios de prueba ofertados, pues de los mismos no emerge la convicción necesaria para generar la certidumbre de los hechos presuntamente cometidos por el encartado, como fundamento de la acusación. Este es el caso de las testimoniales de los ciudadanos FELIZ ALBERTO GONZALEZ, ISABEL CRISTINA MONTILLA DE PALENCIA, JORGE GUSTAVO ORFILA CARRION, así mismo Inpección (sic)TÉCNICA FOTOGRAFICA AL LUGAR PRESUNTAMENTE DONDE OCURRIERON LOS HECHOS Y SOLICITUD SE SIRVA OFICIAL A LA TELEFONIA CELULAR MOVILNET, EN CUANTO LOS DATOS FILIATORIOS DE LOS ABONADOS (…) considerando este Juzgador que el titular del ejercicio de la acción penal, hizo aseveraciones genéricas acerca de la participación del imputado en los ilícitos en mención, sin señalar en modo alguno, ni individualizar la conducta desplegada por cada uno de los partícipes, y menos aún, discrimina la conducta desplegada por el hoy imputado, se limita el Ministerio Fiscal a hablar someramente acerca de los medios de prueba. Amén de ello, el Ministerio Fiscal, ofertó la deposición de algunos funcionarios que practicaron pesquisas de investigación, sin embargo, los medios de prueba deben referirse al acusado y al no ser así, no sirve para confirmar lo alegado por el Ministerio Fiscal en el respectivo acto conclusivo. Es por ello, que en respeto al debido proceso y con el propósito de desentrañar la verdad y determinar a los responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de manera objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ello, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal, contra quienes solo existen indicios insuficientes per se, para acreditar los hechos investigados. Al respecto, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado LUIS ARCADIO DELGADO ROSALES, dejó sentado: (…) en tal virtud, al evidenciarse el libelo acusatorio no reúne las formalidades a las que se contrae el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por no emerger fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento del imputado de autos, así como la violación del derecho a la defensa de promover y que se le sean evacuadas las pruebas solicitadas a los fines de demostrar la inocencia de los hoy acusados, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR EL LIBELO ACUSATORIO y en consecuencia decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, declarándose CON LUGAR la solicitud incoada por la defensa técnica en tales términos, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DEL MISMO…”.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem, contra la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar, celebrada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, en el proceso seguido a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-26.427.216 y V-25.369.974, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ, y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, decretando a su vez la libertad plena y sin restricciones de los mencionados imputados de autos.

En razón del recurso de apelación presentado de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem, por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, se hace necesario traer a colación las siguientes actuaciones cursantes en el expediente:

Cursa a los folios 03 al 04 y sus vto., acta policial de fecha 16 de octubre de 2015, suscrita por el supervisor (CPNB) Márquez José, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 26.427.216 y 25.369.974, respectivamente.

Cursa a los folios 22 de la pieza I, orden de inicio de la investigación, de fecha 17 de octubre de 2015, suscrita por la ciudadana RUBI SCARLET PADRON GONZALEZ, Fiscal Auxiliar Interina Adscrita a la Sala de Flagrancia y Adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Inteligencia y Estrategia, en la cual dejaron constancia de la aprehensión de los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-26.427.216 y V-25.369.974, respectivamente.

Cursa a los folios 26 al 37 de la pieza I, acta de audiencia de presentación del aprehendido, de fecha 17 de octubre de 2015, por ante el Tribunal Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó libertad plena y sin restricciones a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-26.427.216 y V-25.369.974, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Siendo ejercido por la representación fiscal el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 de la Ley adjetiva Penal.

Cursa al folio 39 de la pieza I, auto de fecha 19 de octubre de 2015, por ante el Tribunal Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acuerda remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea distribuido a una Sala de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 42 de la pieza I, auto de fecha 21 de octubre de 2015, mediante el cual se deja constancia del ingreso de las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emanado por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal.

Cursa a los folios 43 al 63 de la pieza I, decisión emanada de la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la representante Fiscal, revocando la decisión recurrida y en su lugar, decreta contra los imputados de autos Medida Judicial Preventiva privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano: JOSE ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ; y el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas atribuido al ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA titular de la cédula de identidad Nº V- 25.369.974.

Cursa a los folios 77 al 84 de la pieza I, escrito acusatorio de fecha 30-11-2015, suscrito por la ciudadana DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Drogas, en contra de los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº. V-26.427.216, por la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA titular de la cédula de identidad Nº V- 25.369.974 por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Cursa a los folios 98 al 126 de la pieza I, escrito de excepciones, suscrito por la ciudadana EGLÉ COROMOTO PÉREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.310, actuando como defensora del ciudadano MEDINA MONTILLA JOSÉ YENDER, en virtud del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal.

Cursa a los folios 144 al 152 de la pieza I, acta de audiencia preliminar de fecha 09/03/2016, por ante el Tribunal Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta el sobreseimiento temporal de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, y otorga un lapso prudencial de cinco (5) días al representante fiscal a los fines que practique las diligencias solicitadas por la defensa, “y presente acto conclusivo de acusación” y mantiene la medida de coerción personal decretada en contra de los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº. V-26.427.216 y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA titular de la cédula de identidad Nº V- 25.369.974.

Cursa a los folios 157 al 195 de la pieza I, nuevo escrito acusatorio, de fecha 30-11-2015, suscrito por la ciudadana DELIMAR MARIAM MENDOZA VEGA, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Drogas, en contra de los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº. V-26.427.216, por la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA titular de la cédula de identidad Nº V- 25.369.974 por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Cursa a los folios 208 al 249 de la pieza I, escrito de oposición a la acusación fiscal, suscrito por las ciudadanas LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.858 y 81.982, quienes actúan como defensoras del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-26.427.216.

Cursa a los folios 250 al 276 de la pieza I, escrito de excepciones, suscrito por la ciudadana EGLÉ COROMOTO PÉREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.310, actuando como defensora del ciudadano MEDINA MONTILLA JOSÉ YENDER, en virtud del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal.

Cursa a los folios 277 al 292 de la pieza I, acta de audiencia preliminar de fecha 13 de abril de 2016, por ante el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, en el proceso seguido a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 26.427.216 y 25.369.974, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ, y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, decretando libertad plena y sin restricciones a los mencionados imputados de autos. En este sentido, el representante fiscal del Ministerio Público ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, establecido en el artículo 430 de la Ley adjetiva penal.

Ahora bien, se evidencia que el ciudadano Juez en el acto de audiencia preliminar del día 9 de marzo del 2016, acordó el “…SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA CON FUERZA DE PROVISIONALIDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4º (sic) en relación con lo previsto en el numeral 2º (sic) del artículo 20 del referido Código Orgánico Procesal Penal, por lo que habiéndose señalado al Ministerio Fiscal lo que debía subsanar…”; señalando que el escrito fiscal no cumplía los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que otorga un lapso prudencial de cinco (5) días al representante fiscal a los fines que practique las diligencias solicitadas por la defensa, “y presente acto conclusivo de acusación”, al igual que mantiene la medida de coerción personal decretada en contra de los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº. V-26.427.216 y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA titular de la cédula de identidad Nº V-25.369.974, el mencionado sobreseimiento provisional es decretado “…de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la solicitud de realizar diligencias requeridas, como LOS TESTIMONIOS FELIZ ALBERTO GONZALEZ, ISABEL CRISTINA MONTILLA DE PALENCIA, JORGE GUSTAVO ORFILA CARRION, así mismo Inspección TECNICA FOTOGRAFICA AL LUGAR PRESUNTAMENTE DONDE OCURRIERON LOS HECHOS Y SOLICITUD SE SIRVA OFICIAR A LA TELEFONIA CELULAR MOVILNET, EN CUANTO A LOS DATOS FILIATORIOS DE LOS ABONADOS 04165910998 Y EL 04160307533, de conformidad a lo previsto en el artículo 305 ejusdem…”.

Constatando esta Alzada, por una parte que el Juez A quo, decreta un sobreseimiento provisional, alegando que faltaron diligencias de investigación por practicar como las mencionadas anteriormente, y que en atención a la potestad investigativa del Ministerio Público tal como lo refiere el artículo 282 de Código Orgánico Procesal Penal, ordena que en un lapso de cinco días sean evacuadas las diligencias señaladas en el fallo del 9 de marzo del 2016, y otorga el lapso de cinco (5) días a los fines que conste en auto las mencionadas diligencias de investigación.

Posteriormente, se verifica que el Ministerio Público presenta nuevo escrito de acusación fiscal en fecha 11 de marzo del presente año, mediante la cual consigna las resultas de las diligencias solicitadas, conjuntamente con escrito explicativo donde consta las razones que impidieron culminar algunas de ellas, señalando lo siguiente:

“…en la oportunidad de REMITIRLE anexo a la presente, constante de VEINTIOCHO (28) folios útiles, actuaciones…seguida en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ… y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA,…constantes de las diligencias practicadas por esta Representación Fiscal, a solicitud de fecha 10 de Noviembre de 2015, por parte de la defensa técnica Dra. EGLE COROMOTO PÉREZ…del ciudadano YENDER JOSÉ MEDINA MONTILLA; dichas diligencias son las siguientes:
1.- ENTREVISTAS RENDIDAS ANTE ESTE DESPACHO FISCAL, POR LOS CIUDADANOS MONTILLA ISABEL y el adolescente FÉLIX ALBERTO GONZÁLEZ MACHADO quien compareció acompañado de su representante legal, ambos testigos promovidos por la defensa técnica;
2.- OFICIO № 01-DCD-F157-3550-2015 emanado de esta Representación Fiscal, de fecha 17-11-2015, dirigido a la DIVISIÓN DE INSPECCIONES TÉCNICAS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, mediante el cual se le solicita sea practicado CON CARÁCTER DE EXTREMA URGENCIA, la respectiva INSPECCIÓN TÉCNICA, específicamente en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DE FUERZAS ARMADAS. FRENTE A LA ESTACIÓN DEL BUS CARACAS-ROCA TARPEYA. ADYACENTE AL BARRIO HELICOIDE. VÍA PÚBLICA. PARROQUIA SAN AGUSTÍN. MUNICIPIO LIBERTADOR. CARACAS. DISTRITO CAPITAL, el cual fue recibido ante esa división, en fecha 19 de Noviembre de 2015.
3.- OFICIO № 01-DCD-F157-3551-2015, emanado de esta Representación Fiscal, de fecha 17-11-2015, dirigido a la DIVISIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIA DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se le requiere que en un lapso no mayor a 48 horas contadas a partir de la fecha en que recibiera la presente comunicación), brinde su valiosa colaboración y se practique la siguiente diligencia: Hacer entrega efectiva al destinatario de las boletas de citación, a los siguientes funcionarios: OFICIALES GARCÍA HENRY, MORENO HENRY Y CARDOSO ERICK, todos en calidad de FUNCIONARIO ACTUANTE. Hacer entrega efectiva al destinatario de la boleta de citación, al siguiente ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA CARRION en calidad de TESTIGO, el cual deberá comparecer en la hora y el día allí indicado. Anexo a la misma Boletas de Notificaciones Nros. 0360-2015. 0361-2015. 0362-2015 y 0363-2015, dicho oficio fue recibido ante esa dirección, en fecha 20 de Noviembre de 2015. 4.- OFICIO № 01-DCD-F157-3552-2015, emanado de esta Representación Fiscal, de fecha 17-11-2015. Dirigido al DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DE MOVILNET mediante el cual se le solicita su valiosa colaboración en el sentido, que informe a este Despacho con CARÁCTER DE EXTREMA URGENCIA a que ciudadano pertenece los siguientes abonados: 0416-591-09-98 y 0416-030-75-33. Asimismo. REMITIR. DATOS DEL SUSCRIPTOR. COPIA DE LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA PARA EL MOMENTO DE SUSCRIBIRSE. RELACIÓN DE LLAMADAS. DESDE EL DÍA 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 AL 16 DE OCTUBRE DE 2015. El cual fue recibido ante esa división, en fecha 19 de Noviembre de 2015.
5.- OFICIO N" 01-DCD-F157-3553-2015, emanado de esta Representación Fiscal, de fecha 17-11-2015, dirigido al DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DE MOVILNET, mediante el cual se le solicita su valiosa colaboración en el sentido, que informe a este Despacho con CARÁCTER DE EXTREMA URGENCIA, UBICACIÓN GEOGRÁFICA, de los siguientes abonados: 0416-591-09-98 y 0416-030-75-33, para el día 16 DE OCTUBRE DE 2015 el cual fue recibido ante esa división, en fecha 19 de Noviembre de 2015.
6.- OFICIO № 01-DCD-F157-3554-2015, emanado de esta Representación Fiscal, de fecha 17-11-2015, dirigido al GERENTE DE LA FUNERARIA NAZARETH mediante el cual se le solicita su valiosa colaboración en el sentido. REMITIR a este Despacho con CARÁCTER DE EXTREMA URGENCIA los Registros Fílmicos que posea de fecha 16 de Octubre de 2015, y en el horario comprendido entre 1:00 pm y 6:00pm horas de la tarde, todo ello, en virtud, para el esclarecimiento de los hechos ocurridos en lugar donde resultaron aprehendidos los siguientes ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad № V.-26.427.216 y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, titular de la cédula de identidad № V.-25.369.974, el cual fue recibido ante esa institución, en fecha 24 de Noviembre de 2015.
7.- ACTA DE LLAMADA, suscrita por esta Representación Fiscal, de fecha 20-11-2015, donde se realizo llamada telefónica al número móvil 0416-591-09-98, a los fines de requerir la comparecencia del ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA. Siendo imposible establecer comunicación.
8.- ENTREVISTAS RENDIDAS ANTE ESTE DESPACHO FISCAL, POR LOS FUNCIAONRIOS ACTUANTES ERIC EDGARDO CARDOZO y HENRY JOSÉ MORENO, quienes comparecieron en fecha 20-11-2015.
9.- En fecha 22 de Diciembre de 2015, se recibió OFICIO № CPNB-DIE-927, emanado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual REMITEN a este Despacho COPIAS CERTIFICADAS DEL LIBRO DE NOVEDADES, de fecha 16 de Octubre de 2015 donde resultaron aprehendidos los siguientes ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad № V.-26.427.216 y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, titular de la cédula de identidad № V.-25.369.974. El cual fue recibido ante esa institución, en fecha 24 de Noviembre de 2015.
10.- ACTA DE LLAMADA suscrita por esta Representación Fiscal, de fecha 11-03-2016, donde se realizo llamada telefónica al número móvil 0416-591-09-98, a los fines de requerir la comparecencia del ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA, siendo imposible establecer comunicación, en virtud, que la operadora indica lo siguiente: "... el suscriptor que usted ha llamado no puede ser localizado...".
11.- ACTA DE LLAMADA, suscrita por esta Representación Fiscal, de fecha 11-03-2016, donde se realizo llamada telefónica al número móvil 0414-208.56.59, perteneciente al SUPERVISOR NEPTALI MILLA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a fin de ubicar y citar a los funcionarios SUPERVISOR MÁRQUEZ JOSÉ, OFICIAL AGREGADO SUAREZ EDUARDI y OFICIAL AGREGADO GARCÍA HENRY, quienes son funcionarios actuantes en el presente caso; logrando establecer comunicación con el referido supervisor, a quien se le informó del deber de comparecer que tienen los funcionarios antes mencionados, ante esta representación fiscal, a objeto de rendir entrevista, manifestando el mismo que le ordenara a los oficiales agregados SUAREZ EDUARDI y GARCÍA HENRY, asistir para el día LUNES 14 DE MARZO DE 2016, ante esta oficina fiscal, en horario de oficina, asimismo manifestó que el SUPERVISOR MÁRQUEZ JOSÉ, no podrá asistir visto que se encuentra de comisión, desde hace varios meses en el Estado Guárico…”.

Siendo que en fecha 13 de abril de 2016, se realizada nuevamente la audiencia preliminar por ante el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en esa oportunidad el ciudadano Juez A quo, decretó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, en el proceso seguido a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 26.427.216 y 25.369.974, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ, y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, decretando libertad plena y sin restricciones a ambos ciudadanos. Por lo cual, el representante fiscal del Ministerio Público ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 de la Ley adjetiva penal, alegando el Juez de la recurrida que el Ministerio Público no actuó apegado a derecho, cuando señala lo siguiente :

“…no dio cumplimiento a la decisión emanada de este Juzgado, en el sentido de subsanar las deficiencias que se concretaban no solo en los hechos atribuidos, sino además, en la utilidad de los medios de prueba ofertados. En este sentido, se observa nuevamente el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuaciones de los imputados y no proporcionan, por ende, elementos de convicción sobre su participación ni responsabilidad en los atribuidos por el representante fiscal. El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los medios de prueba establece, condiciones tanto de pertinencia, referidos a los hechos investigados, como a la utilidad, atinente a la idoneidad o eficacia sobre la certeza de la existencia o inexistencia de un hecho… es decir como el sujeto activo de la perpetración de los mismos, aduciendo que los prenombrados ciudadanos era la persona que los funcionarios adscrito a la policía nacional bolivariana se encuentran en las adyacencias de la Av. Principal de la Fuerzas Armadas…, según los funcionarios policiales le incautan al ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, al cual le logran incautar los siguientes un bolso colgante de color marrón, contenido en su interior cuatro (04) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecino de presunta droga denominada COCAINA, mientras que al ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ GONZALEZ, al cual le lograron incautar las siguientes evidencias: DOS (02) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado por una hebra de hilo de color blanquecino de presunta droga denominada COCAINA y la cantidad de ochocientos cincuenta (850) bolívares, sin embargo, de la revisión de dicho libelo acusatorio se colige la inidoneidad(sic) de algunos medios de los medios de prueba ofertados, pues de los mismos no emerge la convicción necesaria para generar la certidumbre de los hechos presuntamente cometidos por el encartado, como fundamento de la acusación. Este es el caso de las testimoniales de los ciudadanos FELIZ ALBERTO GONZALEZ, ISABEL CRISTINA MONTILLA DE PALENCIA, JORGE GUSTAVO ORFILA CARRION, así mismo Inspección TECNICA FOTOGRAFICA AL LUGAR PRESUNTAMENTE DONDE OCURRIERON LOS HECHOS Y SOLICITUD SE SIRVA OFICIAR A LA TELEFONIA CELULAR MOVILNET, EN CUANTO LOS DATOS FILIATORIOS DE LOS ABONADOS 04165910998 Y EL 04160307533, considerando este Juzgador que el titular del ejercicio de la acción penal, hizo aseveraciones genéricas acerca de la participación del imputado en los ilícitos en mención, sin señalar en modo alguno, ni individualizar la conducta desplegada por cada uno de os partícipes, y menos aún, discrimina la conducta desplegada por el hoy imputado, se limita el Ministerio Fiscal a hablar someramente acerca de los medios de prueba. Amén de ello, el Ministerio Fiscal, ofertó la deposición de algunos funcionarios que practicaron pesquisas de investigación, sin embargo, los medios de prueba deben referirse al acusado y al no ser así, no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Fiscal en el respectivo acto conclusivo. Es por ello, que en respeto al debido proceso y con el propósito de desentrañar la verdad y determinar a los responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de manera objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropíado(sic) y abusivo de la acción penal, contra quienes solo existen indicios insuficientes per se, para acreditar los hechos investigados...”.

Señala que el Ministerio Público no actúo apegado a derecho, motivo por el cual considera que debe ser desestimado el escrito de acusación fiscal y decretar el sobreseimiento, no analiza sí el representante fiscal cumplió o no con las exigencias del Tribunal al momento de decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA CON FUERZA DE PROVISIONALIDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4, en relación con lo previsto en el numeral 2 del artículo 20 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la decisión de la audiencia preliminar recurrida debió establecer las razones que conllevaron a determinar un sobreseimiento y verificar sí el fiscal del Ministerio Público cumplió o no con las exigencias realizadas en el fallo de fecha 9 de marzo 2016; si presentó o no las diligencias de investigación exigidas al igual que debió constatar los requisitos previstos en el artículo 308 ejusdem, verificando que sobresee posteriormente de manera definitiva por otras razones distintas a las determinadas en el sobreseimiento provisional, por lo que no fundamento las circunstancias de hecho y de derecho que configuran el control formal y material de la acusación, aunado a ello, señala el ciudadano Juez que el representante fiscal debió promover dichos testimonios, situación que no se ajusta al debido proceso, y tal como lo señala el representante del Ministerio Público, en caso de ser de interés a la defensa esta tiene la potestad y oportunidad de promoverlos a fin que sean evacuados a un eventual juicio oral y público.

En este sentido tenemos, que señalar que la doctrina jurisprudencial venezolana, indica sobre el vicio de inmotivación que este se materializa cuando el fallo apelado presenta una falta absoluta de motivación, esto ocurre cuando la decisión no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en la que pueda sustentarse el dispositivo, diferenciándolo de aquel en el que los motivos son escasos o exiguos.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que: “… cuando se denuncia, el vicio de inmotivación debe el recurrente indicar cómo los juzgadores incumplieron con su deber de ofrecer a las partes su solución racional, clara y entendible, sobre el punto controvertido y, el razonamiento sobre el cual descansa su decisión…”. (Sentencia N°.- 348, del 25 de junio de 2007).

Por consiguiente considera pertinente esta Sala, traer a colación el contenido de la sentencia N° 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó plasmado lo siguiente:

“…De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial.
De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón consideraron -una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público, la cual fue dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, el 7 de febrero de 2008; era deber de éstos declarar su nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo, y reponer el proceso al estado en que el ciudadano Alexis José Reyes, quien fue aprehendido en flagrancia, fuese recluido en el Comando Policial ubicado en la población de Tucacas, Estado Falcón y presentado nuevamente ante el juzgado de control respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones correspondientes”.

El ciudadano Juez de Control justifica el pronunciamiento dictado esbozando argumentos que resultan incongruentes y contradictorios con el dispositivo del fallo, no señala las razones de hecho y derecho por la cual considera que en la presente causa no existen elementos de pruebas y difiere de los señalados en la acusación fiscal, no señala de manera motivada las razones por la cual considera que no está comprometida la responsabilidad penal de los hoy acusados JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-26.427.216 y V-25.369.974.

Estima esta Alzada que la función de administrar justicia deviene de la protección de la garantía Constitucional de la Tutela Judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello el vicio de inmotivación en una sentencia o auto, debe ser visto como un aspecto de orden público.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc., sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas, que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin se garantice la seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Partiendo de la premisa jurídica que la inmotivación constituye un vicio procesal que afecta la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, lo cual hace nulo el acto dictado bajo esta circunstancia, en virtud de materializarse el supuesto de hecho contenido en la norma prevista en el artículo 174 en concordancia con el artículo 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente; es por lo que este Tribunal estima que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad, toda vez que la Juez de Instancia no fundamentó el fallo recurrido, en franca violación a lo establecido en el artículo 157 ejusdem, por falta de una motivación que debió ser explanada en la decisión impugnada.
En virtud de lo anterior, estima esta Sala, que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem, contra la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar, celebrada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, en el proceso seguido a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 26.427.216 y 25.369.974, respectivamente. En consecuencia se ANULA la audiencia preliminar realizada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad decretada abarca a los actos consecutivos que del mismo acto emanen o dependan, quedando a salvo la presente decisión, a tenor de lo establecido en el artículo 180 ejusdem. Y se ordena que otro Juzgado de Control distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, conforme a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, realice nueva audiencia preliminar, y emita los pronunciamientos conforme a derecho con prescindencia de los vicios advertidos en el presente fallo. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:
Único: Declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISBELY GÓMES, Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las drogas, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, previo ejercicio del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 ejusdem, contra la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar, celebrada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 303 ejusdem, en el proceso seguido a los ciudadanos JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 26.427.216 y 25.369.974, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ, y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano JOSE YENDER MEDINA MONTILLA. En consecuencia se ANULA la audiencia preliminar realizada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad decretada abarca a los actos consecutivos que del mismo acto emanen o dependan, quedando a salvo la presente decisión, a tenor de lo establecido en el artículo 180 ejusdem. Y se ordena que otro Juzgado de Control distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, conforme a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, realice nueva audiencia preliminar, y emita los pronunciamientos conforme a derecho con prescindencia de los vicios advertidos en el presente fallo.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, déjese copia en el archivo de esta Sala, al igual que remítase copia certificada al Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y remítase la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines que sea Distribuido a un Juzgado de Control distinto al que emitió el pronunciamiento anulado.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LA JUEZ INTEGRANTE-PONENTE EL JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-4403-16
RHT/SA/BSM/CM/sa.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consigna el presente VOTO SALVADO a la decisión emitida por la mayoría de esta Sala el 15 de diciembre de 2016, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ISBELY GOMES, Fiscal Interina Auxiliar Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral en materia contra las Drogas, con fundamento en el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo inserto en el artículo 430 eiusdem, contra la decisión emitida el 13 de abril de 2016, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 en concordancia con el artículo 303 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, seguida a los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ y JOSÉYENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad números V-26.427.216 y V-25.369.974, respectivamente, al primero por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA y al segundo, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, ambos hechos punibles previstos y sancionados en el artículo 149, segundo y primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, anulando la audiencia preliminar y ordenando la celebración de una nueva audiencia, por quebrantamiento de los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones siguientes:

I

El presente proceso penal, tiene su génesis el 16 de octubre de 2015, en virtud del Acta Policial, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante a los folios 3 y 4 de la pieza 1 del presente expediente, donde dejan constancia que: “…observar a dos sujetos específicamente en la Avenida Principal de Fuerzas Armadas, frente a la estación del Bus Caracas Roca Tarpeya, adyacente al Barrio Helicoide, Parroquia San Agustín, Municipio Libertador…estos salen de un callejón desplazándose a la calle principal de barrio descrito anteriormente, encontrándose en la vía pública y en una funeraria una cierta cantidad de personas en cuestión a estos sujetos, se apersonan al lugar y rápidamente se retiran…presumimos que los mencionados poseían algún objeto de interés…Oficial…Eduardo Suárez…mi persona en compañía del Oficial…García Henry y el Oficial…Moreno Henrry descendemos de la unidad…el Oficial…Cardoso Erick…se le indica serán objeto de una inspección…AL PRIMER CIUDADANO…UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR MARRÓN…CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CUATRO (04) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO…DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “COCAÍNA”…MEDINA MONTILLA JOSÉ YENDER…DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO…DROGA DENOMINADA “COCAÍNA”…MARTÍNEZ GONZÁLEZ JOSÉ ANTONIO…cabe destacar que desarrollándose la actuación policial ciudadanos que se encontraban adyacente a una funeraria trataron de arremeter en contra de la comisión policial, no logrando ubicar un testigo hábil…como resultado que la primera evidencia arroja un peso bruto de ochenta (80) gramos, la segunda evidencia cincuenta (50) gramos, para un total de ciento treinta (130) gramos…”.

El 17 de octubre de 2015, ante el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se lleva a cabo la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, donde los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, son imputados ambos por el titular del ejercicio de la acción penal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo acogido por la Instancia y acordando la libertad sin restricciones de los mencionados ciudadanos, bajo el fundamento de no existir testigos que avalen la actuación policial, como consta a los folios 26 al 37 de la pieza 1 del presente expediente.

En razón del recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercitado por su único legitimado, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del 23 de octubre de 2015, decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por la Instancia, para el primero el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA y TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo y primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, como consta a los folios 43 al 62 de la pieza 1 del presente expediente.

El 30 de noviembre de 2015, el Ministerio Público presenta acusación contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, con la calificación jurídica fijada por la Corte de Apelaciones antes aludida, como consta a los folios 77 al 84 de la pieza 1 del presente expediente.

A los folios 121 al 126 de la pieza 1 del presente expediente, cursa escrito recibido en el Ministerio Público, conforme sello húmedo el 10 de noviembre de 2015, suscrito por la ciudadana EGLÉ COROMOTO PÉREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.310, en su condición de Defensora del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, donde solicita las siguientes diligencias de investigación: “…Solicito se sirva tomar declaración…MARQUEZ JOSE…SUAREZ EDUARDI, GARCIA HENRRY…MORENO HENRRY, CARDOZO ERICK…quienes suscriben el ACTA POLICIAL…así mismo deponga sobrecual (sic) fue el motivo por el cual no mencionan en el acta policial al ciudadano (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…Testimonio del ciudadano (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…de 17 años de edad…testigo presencial de la aprehensión…este testigo se encontraba con ellos, en una camioneta de pasajeros…hacia el Barrio El Helicoide donde vive su hermana y su prima NELLELIN VANESA PERALTA MEDINA…testimonio de la ciudadana ISABEL CRISTINA MONTILLA DE PALENCIA…por ser la persona que recibió las llamadas provenientes del teléfono: 0416-5910998 perteneciente al ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA…a través de ese número comenzaron amenazar a mi defendido que si su mama no les entregaba la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES…ellos les sembrarían droga…Solicito se sirva citar al ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA…demostrar si es funcionario de la Policía Nacional Bolivariana…si la línea Móvil Net (sic) Nº 0416-5910998 esta (sic) asignada a su persona…ordene Inspección Técnica con fijación Fotográfica al lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos. Solicito que oficie a la Funeraria Nazareth…si en el sitio…poseen Cámaras de Video…Solicito se sirva oficiar a la Telefonía Celular MOVILNET…DATOS FILIATORIOS DEL SUSCRIPTOR (ES) DE LOS NUMEROSTELEFONICOS, 0416-5910998 Y EL 0416-0307533 RELACION DE LLAMADAS (ENTRANTES Y SALIENTES) MENSAJERIA DE TEXTO, Y SU RESPECTIVA UBICACIÓN GEOGRAFICA…”.

El 9 de marzo de 2016, se lleva a cabo la celebración de la audiencia preliminar ante el Juzgado de Instancia, donde luego de oír a las partes, el ciudadano Juez, al constatar que no fueron practicadas las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, fijó un plazo de cinco (5) días al Ministerio Público para su realización, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Corte de Apelaciones antes indicada, todo lo cual consta en el acta levantada por la secretaría, cursante a los folios 144 al 152 de la pieza 1 del presente expediente.

A los folios 157 al 165 cursa escrito de acusación fechado el 11 de marzo de 2016, donde el titular del ejercicio de la acción penal, en el capítulo VI, Punto Previo, Diligencias de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene que en virtud de la petición de la Defensa, practicó las entrevista de la ciudadana ISABEL MONTILLA y el adolescente cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, libró comunicación a la División de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que hiciera entrega de boletas de citación a los ciudadanos GARCÍA HENRY, MORENO HENRY y CARDOZO ERICK, funcionarios actuantes; citación al ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA CARRIÓN, en calidad de Testigo; Oficio al Departamento de Seguridad de MOVILNET, así como ubicación geográfica de los números telefónicos suministrados por la defensa, Oficio al Gerente de la Funeraria Nazareth, además de indicar que realizó llamadas telefónicas al número 0416-591-09-98 y no pudo establecer comunicación, además señaló que rindieron entrevista los funcionarios ERICK CARDOZO y HENRY JOSÉ MORENO, pero que el funcionario MÁRQUEZ JOSÉ no podía acudir por estar de comisión en el Estado Guárico.
A los folios 167 al 169 de la pieza 1 del presente expediente, cursa comunicación del 11 de marzo de 2016, dirigida al Juzgado de Instancia relacionado con las diligencias de investigación peticionada por la Defensa del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA.

A los folios 170 al 173 de la pieza 1 del presente expediente, cursan entrevistas rendidas por la ciudadana MONTILLA ISABEL y el adolescente, respectivamente, el 11 de noviembre de 2015, ante la sede del Ministerio Público.

Al folio 174 de la pieza 1 del presente expediente, cursa comunicación del 17 de noviembre de 2015, librada por el Ministerio Público a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sello de recibido el 19 de noviembre de 2015, para realizar inspección en el lugar de los hechos.

Al folio 175 de la pieza 1 del presente expediente, cursa comunicación del 17 de noviembre de 2015, librada por el Ministerio Público a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con fecha de recibida el 20 de noviembre de 2015, para que entregaran boletas de citación a los funcionarios actuantes y al ciudadano JORGE GUSTAVO ORFILA CARRIÓN.

A los folios 176 al 179 de la pieza 1 del presente expediente, cursan boletas de citación suscritas por el Ministerio Público, todas fechadas el 17 de noviembre de 2015, dirigidas a los ciudadanos GARCÍA HENRY, MORENO HENRY, CARDOZO ERICK y JORGE GUSTAVO ORFILA CARRIÓN para que los tres primeros comparecieran el 27 de noviembre de 2015 y el último el 30 de noviembre de 2015 ante la sede del Ministerio Público.

Al folio 181 de la pieza 1 del presente expediente, cursa comunicación del 17 de noviembre de 2015, librada por el Ministerio Público a la empresa MOVILNET, con fecha de recibo el 19 de noviembre de 2015, requiriendo la ubicación geográfica de los números telefónicos suministrados por la defensa.

Al folio 182 de la pieza 1 del presente expediente, cursa comunicación del 17 de noviembre de 2015, librada por el Ministerio Público a la Funeraria Nazareth, con fecha de recibo el 24 de noviembre de 2015.

A los folios 184 y 185 de la pieza 1 del presente expediente, cursan entrevistas rendidas por los ciudadanos ERIC CARDOZO y HENRY MORENO, el 20 de noviembre de 2015, ante la sede del Ministerio Público.

Al folio 194 cursa acta de llamada telefónica realizada por el Ministerio Público el 11 de marzo de 2016, donde le informan que los funcionarios MÁRQUEZ JOSÉ, SUAREZ EDUARDI y GARCÍA HENRY no pueden comparecer porque están desde hace varios meses de comisión en el estado Guárico.

El 13 de abril de 2016, el Juzgado de Instancia lleva a cabo la audiencia preliminar, donde luego de oír a las partes, entre otros afirma: “…al ejercer el control sobre el libelo acusatorio presentado…se evidencia como ya quedara sentado ut supra, que en fecha 09 de marzo del año en curso, este juzgado al término del acto al que se contrae la disposición adjetiva penal…decretó el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL…en fecha 11 de marzo del año que discurre el Ministerio Fiscal presenta sendos (sic) actos conclusivos…sin embargo se colige del escrito…que el titular del ejercicio de la acción penal no dio cumplimiento a la decisión emanada de este Juzgado, en el sentido de subsanar las deficiencias que se concretaban no solo en los hechos atribuidos, sino además, en la utilidad de los medios de prueba ofertados. En este sentido se observa nuevamente el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuaciones de los imputados y no proporcionan, por ende, elementos de convicción sobre su participación ni responsabilidad en los atribuidos por el representante fiscal. El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los medios de prueba establece, condiciones tanto de pertinencia, referidos a los hechos investigados, como a la utilidad, atinente a la idoneidad o eficacia sobre la certeza de la existencia o inexistencia de un hecho. En el caso de marras, el Ministerio Público, acusó como ya quedara sentado…es decir como el sujeto activo de la perpetración de los mismos, aduciendo que los prenombrados ciudadanos era la persona que los funcionarios…se encuentran en las adyacencias de la Ave. Principal de la Fuerzas Armadas frente a la estación del Bus Caracas Roca Tarpeya, adyacente al barrio helicoide, cuando avistaron a dos sujetos…sin embargo, de la revisión de dicho libelo acusatorio se colige la inidoneidad (sic) de algunos medios de los medios (sic) de prueba ofertados, pues de los mismos no emerge la convicción necesaria para generar la certidumbre de los hechos presuntamente cometidos por el (sic) encartado (sic), como fundamento de la acusación. Este es el caso de las testimoniales de los ciudadanos (se omite el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ISABEL CRISTINA MONTILLA DE PALENCIA, JORGE GUSTAVO ORFILA CARRION, así mismo Inspección TECNICA FOTOGRAFICA AL LUGAR PRESUNTAMENTE DONDE OCURRIERON LOS HECHOS Y SOLICITUD SE SIRVA OFICIAR A LA TELEFONIA CELULAR MOVILNET, EN CUANTO A LOS DATOS FILIATORIOS DE LOS ABONADOS…considerando este Juzgador que el titular del ejercicio de la acción penal, hizo aseveraciones genéricas acerca de la participación del imputado en los ilícitos en mención, sin señalar en modo alguno, ni individualizar la conducta desplegada por cada uno de os (sic) partícipes y menos aún, discrimina la conducta desplegada…se limita el Ministerio…hablar someramente de los medios de prueba…en respeto al debido proceso y con el propósito de desentrañar la verdad…señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos…En tal virtud, al evidenciarse que el libelo acusatorio no reúne las formalidades a las que se contrae el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por no emerger fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento del imputado de autos, así como la violación del derecho a la defensa de promover y que le sean evacuadas las pruebas solicitadas a los fines de demostrar la inocencia del hoy acusado…decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…decreta la LIBERTAD PLENA…”.

II

La mayoría de la Sala en la decisión de la cual disiento, asentó lo siguiente:

“…Constatando esta Alzada, por una parte que el Juez A quo, decreta un sobreseimiento provisional, alegando que faltaron diligencias de investigación por practicar como las mencionadas anteriormente, y que en atención a la potestad investigativa del Ministerio Público tal como lo refiere el artículo 282 de Código Orgánico Procesal Penal, ordena que en un lapso de cinco días sean evacuadas las diligencias señaladas en el fallo del 9 de marzo del 2016, y otorga el lapso de cinco (5) días a los fines que conste en auto las mencionadas diligencias de investigación.
Posteriormente, se verifica que el Ministerio Público presenta nuevo escrito de acusación fiscal en fecha 11 de marzo del presente año, mediante la cual consigna las resultas de las diligencias solicitadas, conjuntamente con escrito explicativo donde consta las razones que impidieron culminar algunas de ellas…
Señala que el Ministerio Público no actúo apegado a derecho, motivo por el cual considera que debe ser desestimado el escrito de acusación fiscal y decretar el sobreseimiento, no analiza sí el representante fiscal cumplió o no con las exigencias del Tribunal al momento de decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA CON FUERZA DE PROVISIONALIDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 4, en relación con lo previsto en el numeral 2 del artículo 20 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la decisión de la audiencia preliminar recurrida debió establecer las razones que conllevaron a determinar un sobreseimiento y verificar sí el fiscal del Ministerio Público cumplió o no con las exigencias realizadas en el fallo de fecha 9 de marzo 2016; si presentó o no las diligencias de investigación exigidas al igual que debió constatar los requisitos previstos en el artículo 308 ejusdem, verificando que sobresee posteriormente de manera definitiva por otras razones distintas a las determinadas en el sobreseimiento provisional, por lo que no fundamento las circunstancias de hecho y de derecho que configuran el control formal y material de la acusación, aunado a ello, señala el ciudadano Juez que el representante fiscal debió promover dichos testimonios, situación que no se ajusta al debido proceso, y tal como lo señala el representante del Ministerio Público, en caso de ser de interés a la defensa esta tiene la potestad y oportunidad de promoverlos a fin que sean evacuados a un eventual juicio oral y público.
En este sentido tenemos, que señalar que la doctrina jurisprudencial venezolana, indica sobre el vicio de inmotivación que este se materializa cuando el fallo apelado presenta una falta absoluta de motivación, esto ocurre cuando la decisión no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en la que pueda sustentarse el dispositivo, diferenciándolo de aquel en el que los motivos son escasos o exiguos.
El ciudadano Juez de Control justifica el pronunciamiento dictado esbozando argumentos que resultan incongruentes y contradictorios con el dispositivo del fallo, no señala las razones de hecho y derecho por la cual considera que en la presente causa no existen elementos de pruebas y difiere de los señalados en la acusación fiscal, no señala de manera motivada las razones por la cual considera que no está comprometida la responsabilidad penal de los hoy acusados JOSE ANTONIO MARTINEZ y JOSE YENDER MEDINA MONTILLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-26.427.216 y V-25.369.974.
Estima esta Alzada que la función de administrar justicia deviene de la protección de la garantía Constitucional de la Tutela Judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello el vicio de inmotivación en una sentencia o auto, debe ser visto como un aspecto de orden público.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc., sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas, que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin se garantice la seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Partiendo de la premisa jurídica que la inmotivación constituye un vicio procesal que afecta la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, lo cual hace nulo el acto dictado bajo esta circunstancia, en virtud de materializarse el supuesto de hecho contenido en la norma prevista en el artículo 174 en concordancia con el artículo 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente; es por lo que este Tribunal estima que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad, toda vez que la Juez de Instancia no fundamentó el fallo recurrido, en franca violación a lo establecido en el artículo 157 ejusdem, por falta de una motivación que debió ser explanada en la decisión impugnada…”

III

Como resultado de la revisión practicada a las actuaciones, se determina con absoluta claridad que para el 30 de noviembre de 2015 fecha en la cual el Ministerio Público consigna la acusación, había ordenado practicar las diligencias de investigación requeridas por la Defensa del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, obteniendo como resultado exclusivamente las testimoniales de la ciudadana ISABEL MONTILLA, del adolescente que presuntamente presenció la aprehensión y además también fue detenido, así como las entrevistas de los ciudadanos ERIC CARDOZO y HENRY MORENO, dos de los cinco funcionarios actuantes, pero extrañamente, no las consigna con la acusación, basta revisar tales actuaciones para determinar con su fecha de libramiento y recibo, que así ocurrió.

Luego en la audiencia preliminar llevada a cabo el día 9 de marzo de 2016, la Instancia al constatar que no fue practicada de las diligencias requeridas por la Defensa del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, en estricto apego al Derecho a la Defensa, otorga el derecho de palabra a la titular del ejercicio de la acción penal, quien omite señalar lo antes precisado, circunscribiéndose a sostener que el escrito de acusación cumple las exigencias del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y a pesar que la Instancia le fija un plazo de cinco (5) días, nada informa el Ministerio Público al órgano jurisdiccional.

Así las cosas, luego el 11 de marzo de 2016, consigna nuevo escrito de acusación el Ministerio Público, donde sostiene que cumplió con la orden emitida por el Juzgado de Instancia, esto es, practicar las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa del ciudadano JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, como si fuera ocurrido luego de la instrucción girada por la Instancia.

Consecuencia de lo anterior, el 13 de abril de 2016, la Instancia lleva a cabo la audiencia preliminar, donde luego de ejercer el control formal y material de la acusación, arriba a la conclusión que de los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público no emerge la convicción necesaria para generar la certidumbre de los hechos presuntamente cometidos, por no existir fundamento serio para el enjuiciamiento de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y JOSÉ YENDER MEDINA MONTILLA, esto es, no determinó el pronóstico de condena para que el proceso arribara a la fase de juicio oral y público.

Estimo que la decisión hoy anulada por la mayoría de la Sala, está enmarcada dentro de las atribuciones que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal a la Instancia, dado que en la audiencia preliminar del 9 de marzo de 2016, en acatamiento al debido proceso ordenó practicar las diligencias que supuestamente no habían sido practicadas por el Ministerio Público, sin embargo, como consta en el expediente, si fueron ordenadas pero no fue informado extrañamente el Juzgado, pero luego el 13 de abril de 2016, en ejercicio de la jurisdicción ejerció el control formal y material de la acusación presentada determinando que no existía fundamento serio para la fase siguiente y no debía, como sostiene la mayoría de esta Sala resolver sobre si se cumplió o no lo ordenado, porque evidentemente no se cumplió, por cuanto para el 13 de abril de 2016, transcurrió siete (7) meses y el titular del ejercicio de la acción penal, ni siquiera recabó el resultado de la petición realizada a la empresa MOVILNET, sobre los números telefónicos y ubicación geográfica, siendo que ello debe realizarse con prontitud para que no se pierda la información debido al transcurso del tiempo, no actuó diligentemente para que se realizara la Inspección Técnica, ni existe resultado de la solicitud realizada a la Funeraria Nazareth, el cual a la presente fecha, también debe ser absolutamente nugatorio, dado que los registros de videos son eliminados en determinado lapso, de haber existido.

El Derecho a la Defensa, conlleva no sólo a que se ordene una diligencia sino que se obtenga su resultado, que es lo determinante, siendo sorprendente que desde que se ordenó hasta la presente fecha, ya transcurrido un (1) año, sólo logró el Ministerio Público tomar algunas entrevistas, pero ni siquiera obtuvo respuesta sobre la telefonía.

De todo lo que se desprende que el Ministerio Público solo cuenta para fundamentar su acusación con los testimonios de los funcionarios actuantes ERIC CARDOZO y HENRY MORENO, dado que a los otros funcionarios actuantes, ciudadanos MÁRQUEZ JOSÉ, SUAREZ EDUARDI y GARCÍA HENRY, a pesar de ser la titular de la acción penal, no logró su comparecencia porque se encuentran en comisión en el estado Guárico, realmente sorprendente.

Justamente, la Instancia al analizar el escrito acusatorio y observar que el mismo no tiene fundamento serio, que no existe pronóstico de condena, que además no existe certidumbre sobre la perpetración de los hechos, decretó el sobreseimiento de la causa y ello está absolutamente enmarcado dentro de la atribución que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, dado que al ejercitar el control formal y material de la acusación, determinó la no viabilidad de la fase de juicio, por lo que no comparto la opinión de la mayoría sobre la falta de motivación y no comprendo a que se refiere cuando sostienen que debió revisar los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, si efectivamente lo hizo y ello produjo la decisión hoy anulada, como consta en autos, incluso sustento su motivación en sentencias emanadas de la Sala Constitucional para sostener la motivación.

Debió la mayoría observar, tal como fue sentenciado por la Instancia que en el presente proceso no existe pronóstico de condena, dado que lo que si consta son el ofrecimiento de las testimoniales de los funcionarios actuantes, más bien de dos, porque los otros tres no logró hacerlos comparecer para rendir entrevista por estar de comisión fuera de la ciudad de Caracas, cuyo ofrecimiento está circunscrito a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, lo que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, resulta insuficiente para emitir sentencia de condena, por tratarse de un único indicio, por lo cual la reposición ordenada a criterio de quien disiente resulta absolutamente inútil y perjudicial para la economía procesal.

En efecto, para afincar lo aseverado, es relevante traer a colación la sentencia Nº 1242, del 16 de agosto de 2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde asentó lo siguiente:

“…Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.
De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar… Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:
“El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem… Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe…”.

Igualmente, se determina con claridad en las actuaciones, que la Defensa cuestionó la actuación policial y ello la condujo a solicitar oportunamente la práctica de diligencias de investigación, constando en autos que el Ministerio Público las ordenó y no obtuvo sus resultas en la mayoría que resultaban determinante para acreditar o no las denuncias realizadas por la defensa relativas a la actuación policial y lo que inevitablemente condujo a la Instancia a determinar que no existía certeza sobre la comisión de los hechos imputados; sin embargo, a pesar de haber obtenido las testimoniales de la ciudadana ISABEL MONTILLA, el adolescente y las entrevistas contradictorias de los dos únicos funcionarios que la rindieron el Ministerio Público no atendió tal denuncia sino que volvió a guardar silencio.

La sentencia citada, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también señaló lo siguiente:

“…observa además la Sala que durante la etapa preparatoria del proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigación son familiares de dos de las víctimas fallecidas, lo que motivó la solicitud de cambio del aludido órgano por parte de aquella.
En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones...”.

Además, teniendo el Ministerio Público las resultas de las testimoniales antes aludidas, nada menciona en el primer escrito acusatorio, hace silencio absoluto y de no ser por la orden emanada del Juzgado de Instancia dada el 9 de marzo de 2016 en razón de la solicitud de la defensa, se desconocería su existencia, donde se observa que existe una anomalía en la actuación policial, además de desprenderse que no actuó diligentemente el Ministerio Público para obtener las resultas de las otras diligencias solicitadas y que hoy día –al pasar un (1) año- resulta absolutamente inútil, en perjuicio del proceso.
En atención a todo lo antes expuesto, no comparto la decisión emitida por la mayoría, dado que no existe quebrantamiento del debido proceso ni de la tutela judicial efectiva, muy por el contrario, la Instancia en estricto apego al debido proceso, luego de oír a las partes y ejercer el control formal y material de la acusación, determinó que al no existir pronóstico de condena lo procedente era decretar el sobreseimiento de la causa, dado que ciertamente no existe forma de sostener la acusación presentada por el Ministerio Público, en razón que los hechos imputados, en atención a las actuaciones no se realizó, por lo cual como tutor de la constitucionalidad como es este órgano jurisdiccional, debió analizarse las actuaciones y constatar que la Instancia al realizar un análisis de los órganos de prueba como es su obligación, determinó que no era factible la fase de juicio, resultando inoficiosa la nulidad decretada.

Queda así expuesto el presente VOTO SALVADO a los quince (15) días del mes de diciembre de 2016.
LA JUEZ PRESIDENTE-DISIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10Aa-4403-16
RHT.-