TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 13 de diciembre de 2016
206° y 157°
RESOLUCIÓN Nº 2036
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1226-16
JUEZ PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2016, por el abogado Henry O. Sánchez. M, actuando en su carácter de defensor privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se impone al adolescente de autos la medida de Detención Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 2026 de fecha 01 de diciembre de 2016, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO APELACION

En fecha 01 de noviembre de 2016, el abogado Henry O. Sánchez. M, actuando en su carácter de defensor privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpone recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, fundamentándose entre otros aspectos, en los siguientes términos:

PRIMERO

DE LA AUDIENCIA Y APELACIÓN

“… Ciudadana Juez, estando dentro del lapso legal correspondiente y por las razones que se expondrán en este escrito y de acuerdo al artículo 608 de la Ley, Ordinales C, por haberse dictado una Medida Privativa de Libertad y G, por causarse un Gravamen Irreparable se APELA de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 28 de Octubre del 2016 en la cual se acordó la Medida Privativa de la Libertad de mi defendido por las razones siguientes(…)

Ahora bien, Ciudadana Juez, si bien es cierto que el artículo 628, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente prevé en su parágrafo "b" que las formas inacabadas de delitos establecidas en el Código Penal no inciden en la imposición de una Medida Privativa de la Libertad, tampoco es menos cierto que, en el presente caso, de acuerdo al acta policial del funcionario de la Policía de Caracas JERRY MEJIAS, así como de la entrevista de la victima (sic) se evidencia que estamos en presencia de un delito imperfecto como lo es el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, el cual debió ser el solicitado por el Ministerio Público en tal Audiencia o, en todo caso, la precalificación que debió estimar de acuerdo a las mencionadas actuaciones, el tribunal y ello no se hizo, circunstancia esta que, como se dijo, no debe influir en la privación de libertad, pero que en derecho seria la correcta así se pide y solicita se decrete ya que ello, en todo caso, incidiría en una posible admisión de los hechos.

Igualmente, es de señalar que si se hubiere efectuado la correcta calificación de los hechos que ocupan este caso, como antes se expuso, las posibilidades a considerar un otorgamiento de una Medida Cautelar se hacen presentes y por lo tanto, los considerando (sic) al respecto por parte del imputado y su defensa serian distintos acerca de ello e, inclusive, para solicitar una revisión de tal Medida Privativa de la Libertad.

Nótese, Ciudadana Juez, que esta defensa expuso, en primer lugar, que no se estaba de acuerdo con tal calificación de ROBO AGRAVADO, que se presentaron argumentos por parte de la victima (sic) relativos a que se le despojo, quito o arrebato un aparato telefónico, lo que podría variar la calificación en cuestión, lo que no acogió ese tribunal, pero que acá se ratifica.

Igualmente, Ciudadana Juez, tan solo existe un elemento de convicción, respecto de la victima (sic), así como del Acta Policial, ya que en relación al dicho de la victima (sic) no existe otra actuación que demuestre tal acción en su contra y, en cuanto al acta policial aludida, en lo que a la presunta incautación a mi defendido de un facsímil de arma no hay tampoco testigo que corrobore ello y el argumento tribunalicio de que no es necesaria la presencia de testigo para ello, al ser en horas del día, en presencia de un grupo de personas que presuntamente retenían y golpeaban a mi defendido, desvirtúa ello ya que debió ser diligente el órgano policial al respecto y no lo fue.

Por lo antes expuesto, Ciudadana Juez, no debió dictarse tal Medida Privativa en atención a un delito consumado, lo que en este caso no ocurrió, asimismo caso de no apreciarse el delito imperfecto, por ser frustrado, debió el Ministerio Público calificar conforme a los hechos y al derecho para así poder la defensa ejercer la misma y fundamentar ante el Tribunal lo que a bien tuviere al respecto y, por último, debió el tribunal considerar la procedencia de tal Medida Privativa en base a esas dos (02) actuaciones, acta policial y entrevista de la victima (sic) para decidir el presente caso.

Por último, caso de acoger la Corte de Apelaciones lo antes expuesto solicito una Medida Cautelar a favor de mi defendido, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) …”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, en fecha 11 de noviembre de 2016, el abogado Julio Sierra, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, presentó escrito de contestación y lo fundamenta de la siguiente manera:

DE DERECHO.

“…Ahora bien del escrito de apelación interpuesto por la defensa técnica, el mismo refiere que "en fecha 28 de octubre de 2016, tuvo a lugar en dicho Tribunal la Audiencia correspondiente de presentación de mi defendido en la cual el Ministerio Público solicitó que el caso se siguiera por la Vía (sic) ordinaria, precalifico (sic) los hechos como (sic) la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley de Desarme (sic) así como se dicte una Medida Privativa en contra de mi defendido tomando (sic) tomando en consideración lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para LA Protección de Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente(sic) en relación al artículo 628 de la de Ia misma Ley y ese Tribunal acordó El pedimento Fiscal.

Ciudadano Juez cuando el Ministerio Público al presentar a mi defendido ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)y solicitar la imposición de una Medida Privativa de Libertar (sic) en su contra lo hizo en razón del delito de Robo Agravado previsto en el artículo 458 del código (sic) Penal pero en atención a lo dispuesto en los artículo (sic) 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para La Protección para la Protección del Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic) y por el delito de Uso de Facsímil previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley del Desarme, señalando igualmente la posibilidad de fuga y el temor de la víctima en cuanto al ROBO AGRAVADO cómo consumado. (omisis)

De los transcrito se puede inferir que el recurrente al señalar que la decisión impugnada al hacer referencia a que causa un gravamen irreparable, el recurrente parte de un falso supuesto, toda vez que de la decisión se observa que la Juzgadora no ha incurrido en violaciones de derechos y garantías, que se (sic) sólo se pueda recurrir con el supuesto señalado por la defensa técnica, es por ello que este Representante Fiscal considera pertinente ilustrar al recurrente la determinación jurídica de Gravamen Irreparable la cuales me permito señalar diferentes autores doctrinarios que señalan la descripción o concepto jurídico de lo que es un gravamen irreparable citó:

Enrique Enrique M. Falcón y Jorge A. Rojas, establecen que: (…)

Además sostienen los doctrinarios que la resolución agravia al recurrente, pues le produce una especie de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que no ha sido acogida favorablemente su posición en el proceso. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela establece que se entiende como gravamen irreparable, citando a Cabanellas.

"Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, (…)”.

De lo citado se desprende que la precalificación dada a los hechos es una circunstancia provisional que la misma puede cambiar en la investigación, y en virtud de tales circunstancia (sic) no se puede hablar que por una pre calificación fiscal en la Audiencia de detenido y quien la misma haya sido acogida por la Juzgadora sustentándolas en los elementos de convicción que el Fiscal del Ministerio Público trajo al Proceso Penal y aunado que el recurrente señala que es en las forma (sic) inacabadas, en donde impugna su petición eso no cambian las circunstancias fácticas y jurídicas que conllevaron a la Juzgadora en decretar la Medida de Prisión Preventiva, observando quien por esta vía contesta que el mismo parte de un falso supuesto, toda vez que no nos encontramos ante un menoscabo del derecho que no sea susceptible en el proceso de esa supuesta reparación que el remedio procesal es la apelación de Auto alegando esa figura jurídica que sólo se puede señalar o invocar si lo si no (sic) hay otra forma como puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, hecho este que no es el presente ya que la precalificación dadas a los hechos y acogida por el Tribunal en el proceso puede variar o cambiar las circunstancias...

…Omissis…

De lo citado se desprende de las circunstancias fácticas que la victima (sic) señala tal como lo argumenta la juzgadora que fue despojado de su teléfono celular” (sic), es decir salió de la esfera de la víctima perdiendo el dominio, encuadrando perfectamente en el delito consumado que (sic) el imputado se apoderó del bien material mueble propiedad de la víctima, con amenaza a la vida y portando un arma de fuego, que al momento de ser aprehendido los funcionarios se percataron que era un facsímil eso no conlleva a que la víctima temió por su vida ya que no puede distinguir entre un arma de fuego y un facsímil, y ya la Sala de casación Penal se pronunciado al respecto que esos supuestos fácticos se subsumen al tipo penal precalificado y cordado (Sic) por el Juzgador.(…)

Ahora bien al ser admitida la calificación por cuantos hay elementos serios que comprometen al adolescente imputado, y el delito acogido es uno de los delitos que merecen privativa de libertad, y por cuantos hay elementos serios de interés criminalistico (sic), con el dicho de la víctima que señala directamente al adolescente como el autor del hecho, aunado los elementos de interés criminalisticos (sic) incautado al adolescente como el objeto material del delito que es un arma de fuego tipo facsímil, así como el teléfono celular propiedad de la víctima y tal como lo argumento el Tribunal al momento de decretar la detención preventiva señalando las circunstancia (sic) tanto fácticas como de derecho, que dieron lugar a la Detención Preventiva, observándose que la misma cumple con los requisitos de exigencia que debe contener cualquier decisión que emana del Órgano Jurisdiccional, la cual se encuentra en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

…la decisión emitida por la Juzgadora que esta bajo revisión, se encuentra fundamentada de acuerdo a las disposiciones del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que señaló las circunstancia (sic) fácticas que se encuentran explanadas en el expediente, que se presume que el adolescente se encuentra involucrado en el hecho, aunado que se presume el peligro de fuga, toda vez que los delitos imputados son delitos de mayor entidad que merece sanción privativa de libertad, en un tiempo máximo de seis años y el riesgo razonable que pudiera evadir el proceso, es por ello que la decisión cumple con la motivación exigida y sin la existencia del vicio alegado por la defensa.

En consecuencia, no fue vulnerado Derecho Constitucional al Debido Proceso por parte de la Juez de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la Ley especial, y las motivaciones de las medidas cautelares respetando los derechos inherentes al justiciable.

CAPITULO III
PETITORIO

En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la decisión emanada del juez de control cumple con los requisitos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

DE LA CALIFICACION JURÍDICA

“…Se acoge provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos los delitos: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones. En el caso del primero establece que : “Cuando alguno de los delitos previstos…”, en el presente caso al momento de considerar la agravante se analizan los varios supuestos de comisión, el primero de ellos “amenaza a la vida” entendiéndose que la amenaza es el atentado contra la libertad y seguridad a las personas, consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro y el “ataque a la libertad individual” que es la que permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo; “a mano armada”, desprendiéndose del acta de entrevista practicada a la VICTIMA según lo previsto en los Artículos 3º, 4º, 7º y 9º de la ley sobre Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, igualmente manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este Acto y en consecuencia expone “Yo me encontraba en la avenida Páez del Paraíso, cerca del Torreón, en eso se me acercaron dos jovencitos y me preguntaron donde quedaba el IUTIRLA, cuando les voy a indicar donde quedaba, ellos sacaron una pistola y me apuntaron a la cara, despojándome del teléfono celular que tenía en la mano, luego cuando se iban a dar a la fuga, fueron rodeados por la gente que se encontraba en los alrededores y comenzaron a golpearlos con intenciones de lincharlo, pero llegaron los funcionarios policiales y los rescataron de la multitud, yo les hice saber a los funcionarios lo ocurrido y ellos lo detuvieron, y me dijeron que fuera con ellos al Comando para que formulara la denuncia. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ESTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: Eso fue en la avenida Páez del Paraíso, como a las 11:40 horas de la mañana del día de hoy Miércoles 26-10-16. DOS: Diga usted, resultó lesionado para el momento de ser despojado de su teléfono celular?.. CONTESTO: No, solamente me amenazaron con matarme si no les daba el teléfono celular. TRES: Diga usted, ambos sujetos portaba armas?. CONTESTO: Uno solo tenía la pistola. CUATRO: Diga usted, en algún momento pudo percatarse si estos sujeto (sic) lo estaban siguiendo?. CONTESTO: No lo sé, eso fue de sorpresa. CINCO: Diga usted, cual fue la participación de cada uno de estos sujetos durante el hecho que narra?. CONTESTO: Uno de tez blanca flaco, alto, vestía franela color negro y short color negro era el que tenía la pistola y me apuntó a la cara, y el otro de tez morena, de contextura regular, de mediana estatura, vestía suéter color azul y pantalón blue jean fue el que me arrebató el teléfono de la mano. SEIS: Diga usted, en caso de verlos nuevamente los reconocería? CONTESTO: Sí. SIETE: Diga usted, aparte de su teléfono celular, fue despojado de alguna otra pertenencia?. CONTESTO: No. OCHO: Diga usted, características y valor aproximado del teléfono celular del cual fue despojado?. CONTESTO: Es un teléfono celular marca HUAWEI, COLOR BLANCO, CON FORRO COLOR MARRÓN, VALORADO EN OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES. NUEVE: Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTO: No. Es todo Es todo”. (SIC). Asimismo consta en registro de cadena de custodia evidencias físicas, cursa en folio (07) de la presente causa donde se deja constancia del objeto de interés criminalístico que presuntamente fue encontrado en poder adolescente: UN (01) FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, ESTILO FLOWER DE COLOR NEGRO Y PLATEADO CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA PARTIDA SUJETA CON LEGA ELASTICA. UNOS DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY POWER LINE MODEL 45 C02. DONDE SE VISUALIZA EL SIGUIENTE SERIAL 5a 04862, con la respectiva fijación fotográfica. Sin prejuzgar sobre el fondo de las actas; la víctima manifestó haber sido despojado de sus pertenencias -un teléfono- bajo "amenaza a la muerte" y con lo que percibió podría ser un arma de fuego" y más tarde al ser aprehendidos los dos sujetos que habrían participado en la ejecución del hecho según consta del acta policial que la víctima dice reconocer como de su propiedad el TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: HUAWEIP2-6011, COLOR BLANCO Y NEGRO; por tanto considera quien decide que es posible subsumir los hechos en el tipo penal precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones. Es necesario insistir; como lo destaca la resolución de la alzada que cuando la actuación policial no está viciada de nulidad ni hay sospecha alguna de indebida actuación debe presumirse en principio auténtica, es decir, goza del beneficio de la verdad formal, la verdad material devendrá o no del curso del proceso que confirmará o descartará esa verdad inicial. Por tanto, dada la validez de las actas cursantes al expediente; estima quien decide, que todas esas circunstancias autorizan la investigación que el Ministerio Público adelante contra el imputado de autos, por tanto debe declararse SIN LUGAR la pretensión de la defensa en relación a que el tribunal se aparte de la precalificación jurídica acogida ut-supra.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Ahora bien, corresponde a este Tribunal valorar de acuerdo a las actas de investigación que rielan al expediente si en el presente caso, se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en los artículos 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para imponer una medida cautelar; particularmente aquella solicitada por la representación fiscal y que se resumen primeramente a la supuesta comisión de un hecho punible, con serios fundamentos de ello; que además la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y sea perseguible de oficio, sin olvidar los fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, lo que se conoce como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, también debe verificarse el periculum in mora, es decir el temor fundado de peligro de fuga y obstaculización o intimidación a la víctima o testigos. En este caso, recordemos que la presente investigación se encuentra en fase preparatoria, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como se señaló ut-supra de fundados elementos de convicción, que devienen de las distintas diligencias destacadas por este Tribunal. De modo que de la información dada por la victima (sic) de los hechos, la cual debe presumirse en principio como auténtica, el acta policial, la acta de entrevista así como todas aquellas otras diligencias recabadas hasta la fecha, que se hicieron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar la o las personas que se señalen como presunto o presuntos autor (s) de los mismos; siendo que la verdad material devendrá del curso del proceso que confirmará o descartará esa verdad inicial. Igualmente considera este juzgado prudente analizar el caso concreto el presupuesto exigido por nuestra (sic) legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de verdad. En cuanto al carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, lo siguiente: "...La norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) "(Resolución 1359 de fecha 12-08-2.011 emanada de la Corte Superior -Sección Adolescentes-de este Circuito Judicial Penal). En este sentido es necesario destacar lo que disponen los artículos 559, 581 y 628 conforme se plantean en la última reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber: ARTICULO Nº 559 DETENCIÓN PREVENTIVA. (…)". Por su parte, el ARTICULO Nº 581 ibidem dispone: REQUISITOS DE PROCEDENCIA PARA EL DECRETO DE PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR: *El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva (...)". Ya por último el ARTICULO 628: PRIVACIÓN DE LIBERTAD: refiere: "Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre los 14 y menos de 18 años de edad (…)”. Tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, contrariamente a lo sostenido por la defensa, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos típicamente antijurídicos, precalificados por el Ministerio Público como: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, que no se encuentran evidentemente prescritos, su ocurrencia data del: 26-10-2016; considerado el primero de ellos, por nuestra legislación especial como un delito grave, como lo es: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal; por cuanto atentan contra bienes jurídicos esenciales en el ser humano y protegidos constitucionalmente con rigurosidad como son el derecho de propiedad e incluso el derecho a la vida; toda vez que, en el presente caso; en apariencias, las actas revelan el uso de facsímil de arma tipo pistola, estilo flower de color negro y plateado con empuñadura de madera la cual esta partida sujeta con lega elástica, unos de sus lados se logra leer daisy power line model 45 co2, donde se visualiza el siguiente serial 5a 04862. 2. Tenemos elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable de los hechos atribuidos por la vindicta pública, los siguientes: Acta Policial "Siendo la UNA Y TREINTA (01:30) horas de la TARDE, compareció ante este Despacho el Oficial Jefe MEJIAS JERRY, Credencial 73681, adscrito a la Brigada Motorizada, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 113°, 114°, 115° y 153° todos del Código Orgánico Procesal Penal y 14° ordinal 1ro. de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas concatenado con el artículo 34° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo Uniformado de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia escrita de la siguiente actuación policial "Siendo aproximadamente las ONCE Y CUARENTA Y CINCO (11:45) horas de la mañana del día en curso, encontrándome en labores de servicio, en compañía del Oficial CHACÓN LUIGUER, Credencial 74257, al realizar recorrido de rutina por la Parroquia el Paraíso, en la Unidad Moto N° 1983, monitoreando las concentraciones y marchas de los distintos partidarios de toldas políticas que se realizaban para el momento, una vez que nos desplazábamos por la avenida Páez de la referida Parroquia, específicamente a la altura de la Tasca el Torreón, adyacencias del Pedagógico de Caracas, observamos una aglomeración de personas que mantenían rodeado a dos jóvenes a quien agredían físicamente, por lo que en forma inmediata procedimos a interceder entre la concurrencia rescatándolos de entre los exaltados resguardo su integridad física, simultáneamente, se presentó un ciudadano manifestando que estos dos jóvenes que manteníamos retenidos, señalándolos en forma directa, acababan de despojarlo de su teléfono celular tras someterlo bajo amenaza de muerte con una presunta arma de fuego; por consiguiente se les efectuó la respectiva inspección de su vestimenta amparados en el Artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual el Oficial CHACON LUIGUER, le incautó a un (sic) de ellos, adherido a la parte interna de la pretina del short que vestía, UN FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, TIPO FLOWER, COLOR NEGRO Y PLATEADO, CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA SUJETA POR UNA LIGA ELASTICA, EN UNO DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY POWER LINE MODEL 45 C02, DONDE SE VISUALIZA EL SIGUIENTE SERIAL 5A04862, quedando identificado como: 1.-) (IDENTIDAD OMITIDA), vestía franela color azul y short color negro; mientras que a su acompañante se le incautó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, un TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: HUAWEIP2-6011, COLOR BLANCO Y NEGRO, POSEE BATERÍA INTERNA, CON UN CHIP DE LA LINEA TELEFÓNICA DIGITEL DE COLOR ROJO Y NEGRO, UN (01) FORRO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR MARRÓN, quedando identificado como: 2.-) PEDRON (SIC) SÁNCHEZ RAFAEL FRANCISCO. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 20 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, SIN OCUPACIÓN DEFINIDA, RESIDENCIADO EN LA VEGA, LOS CUJICITOS, CALLE CANAIMA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.530.430, vestían suéter color azul y pantalón blue jean; es de hacer notar que en el sitio la víctima alegó que el teléfono celular incautado era el suyo, en consecuencia practicamos la aprehensión formal de ambos, no sin antes ser impuestos de sus derechos previstos en el Artículo 127° Ejusdem y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 654° de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes (LOPNA) (SIC), seguidamente el procedimiento fue pasado a la Sede de nuestro Comando donde se le tomó Entrevista al ciudadano Víctima del hecho que nos ocupa cuyos datos filiatorios se reservan en la Planilla de Uso Exclusivo para el Fiscal, también fue notificado el caso a la ciudadana Fiscal Auxiliar 60° del Ministerio Público Dra. ANA ZAMBRANO, de guardia por esta Institución Policial por Delitos Comunes, y a la Fiscal 113° de Responsabilidad Penal de Adolescente Dra. FRANCIS RIVAS; así mismo se deja constancia que los aprehendidos fueron llevados a la Sede del C.I.C.P.C, y SAIME respectivamente para la reseña de Ley (RESEÑA UNICA), ya practicada dichas reseñas se pudo constatar que si aparecen registrados con los datos de identidad previamente suministrados, a su vez fueron verificados por el Sistema de Información Policial (S.l.l.POL), de cuya consulta resultó que solamente el segundo de los nombrados: PEDRON (SIC) SÁNCHEZ RAFAEL FRANCISCO.TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.530.430, presenta Registros Policiales por Violencia Física. Asimismo el órgano policial recoge el Acta de entrevista: A la VICTIMA (identidad protegida según lo previsto en los Artículos 3°, 4°, 7° y 9° de la Ley sobre Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), igualmente manifestó no proceder falsa ni maliciosamente y expuso: "Yo me encontraba en la avenida Páez del Paraíso, cerca del Torreón, en eso se me acercaron dos jovencitos y me preguntaron donde quedaba el IUTIRLA, cuando les voy a indicar donde quedaba, ellos sacaron una pistola y me apuntaron a la cara, despojándome del teléfono celular que tenía en la mano, luego cuando se iban a dar a la fuga, fueron rodeados por la gente que se encontraba en los alrededores y comenzaron a golpearlos con intenciones de lincharlo, pero llegaron los funcionarios policiales y lo rescataron de la multitud, yo les hice saber a los funcionarios lo ocurrido y ellos lo detuvieron, y me dijeron que fuera con ellos al Comando para que formulara la denuncia. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: Eso fue en la avenida Páez del Paraíso, como a las 11:40 horas de la mañana del día de hoy Miércoles 26-10-16. DOS: Diga usted, resultó lesionado para el momento de ser despojado de su teléfono celular?.. CONTESTO: No, solamente me amenazaron con matarme si no les daba el teléfono celular. TRES: Diga usted, ambos sujetos portaba armas?. CONTESTO: Uno solo tenía la pistola. CUATRO: Diga usted, en algún momento pudo percatarse si estos sujeto (sic) lo estaban siguiendo?. CONTESTO: No lo sé, eso fue de sorpresa* CINCO: Diga usted, cual fue la participación de cada uno de estos sujetos durante el hecho que narra?. CONTESTO: Uno de tez blanca flaco, alto, vestía franela color negro y short color negro era el que tenía la pistola y me apuntó a la cara, y el otro de tez morena, de contextura regular, de mediana estatura, vestía suéter color azul y pantalón blue jean fue el que me arrebató el teléfono de la mano. SEIS: Diga usted, en caso de verlos nuevamente los reconocería? CONTESTO: Sí. SIETE: Diga usted, aparte de su teléfono celular, fue despojado de alguna otra pertenencia?. CONTESTO: No. OCHO: Diga usted, características y valor aproximado del teléfono celular del cual fue despojado?. CONTESTO: Es un teléfono celular marca HUAWEI, COLOR BLANCO, CON FORRO COLOR MARRÓN, VALORADO EN OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES. NUEVE: Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTO: No. Es todo Es todo. Lo cual se adminicula tanto con el Registro de Cadena de Custodia, donde consta que se incautó: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI MODEL: HUAWEI P2-6011, DE COLOR BLANCO Y NEGRO POSEE BATERÍA INTERNA, CON UN CHIP DE LA LINEA TELEFÓNICA DIGITEL DE COLOR ROJO Y NEGRO, UN (01) FORRO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, (reconocido por la víctima como de su propiedad; tal como consta del reverso del acta policial qyue (sic) corre inserta al folio tres (03) y vuelto); además en el otro Registro de Cadena de Custodia, se detallan las características del facsímil donde presuntamente se desplazaba el adolescente en compañía del otro sujeto, a saber: Un (01) FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, ESTILO FLOWER. DE COLOR NEGRO Y PLATEADO, CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA PARTIDA SUJETA CON LIGA ELÁSTICA, UNOS DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY, POWER LINE MODEL 45 C02, DONDE SE VISUALISA EL SIGUIENTE SERIAL 5A 04862, con la que indicó la víctima que en apariencias fue amenazada al momento de ser despojada de su pertenencia y que deja constancia el órgano de policía se encontraba presuntamente en poder del adolescente. Lo cual es reforzado por el órgano de aprehensión con fijaciones fotog'raficas (sic) de los objetos de interés criminalístico que corren insertas al folio ocho (08) de las presentes actuaciones; las cuales fueron puesta de vista y manifiesto a las partes De (sic) tal manera que al (sic) tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre sí a los fines de tener una visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio de quien aquí se pronuncia, salvo mejor criterio de alzada, que son suficientes para acreditar la existencia de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual afectaría la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que uno de los ilícitos investigados e imputados, como constituyen: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cuyas precalificaciones jurídicas fueron admitidas por quien decide, y donde como ya repetidamente se ha señalado el primero de ellos es considerado por el legislador penal juvenil como un delito grave, donde la sanción que podría imponérsele, luego de seguir las pautas del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Ñuños (sic), Niñas y Adolescentes, por lo que a todas luces pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; como también tenemos la magnitud del daño causado; dado que se comprometen bienes jurídicos de importancia singular en el ordenamiento jurídico constitucional como lo son el derecho a la propiedad y el derecho a la vida; pero además resulta importante destacar que el adolescente fue aprehendido según relata las actas en poder de USO DE FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, ESTILO FLOWER DE COLOR NEGRO Y PLATEADO CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA PARTIDA SUJETA CON LEGA ELÁSTICA, UNOS DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY POWER LINE MODEL 45 C02, DONDE SE VISUALIZA EL SIGUIENTE SERIAL 5a 04862, el acta de entrevista de la víctima donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron suficientemente señalados por este Tribunal ut-supra, y paralelamente a ello también mencionan que los jóvenes se encontraban rodeado por una aglomeración de personas, se movilizaba el órgano policial siendo "aprehendido" por éstos; es decir el nexo de causalidad entre el hecho cometido cuya consecuencia desencadenó no sólo la aprehensión del adolescente; sino que posteriormente fuera conducido y presentado por ante este Tribunal donde en el desarrollo de la audiencia la Vindicta Pública precalificó los hechos como: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, acogidos por quien decide de la forma en que quedó plasmada en el precedente particular, y la posible participación del adolescente en ellos sin prejuzgar sobre el donde del asunto es posible acreditarlo en autos a través de los elementos de convicción; los cuales son considerados como “suficientes” que fueron parcialmente transcritos ut-supra. Es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 537 de la tantas veces citada ley orgánica, considerando que existe presunción grave que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que declarar con lugar la solicitud de la MEDIDA DE DETENCIÓN PREVENTIVA. Así pues, este (sic) juzgadora considera que la Detención Preventiva es las (sic) más idónea en estos momentos, a los fines de asegurar las resultas del proceso, haciéndose la aclaratoria que aún faltan diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento de los hechos, que en esta fase no es la oportunidad para evacuar y valorar los órganos de pruebas, que el hoy imputado fue debidamente impuesto de las actuaciones de investigaciones que cursan en su contra y que el Tribunal en uso de las atribuciones legales que le son conferidas tomó la medida cautelar que a bien consideró pertinente, conforme al artículo 559, 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por todos los argumentos expuestos se declara sin lugar la solicitud de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad; solo resta añadir a este Tribunal que el legislador penal juvenil ha condicionado la imposición de esta medida a los supuestos legales ya transcritos y desarrollados por quien decide, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en que se le imponga al adolescente una medida cautelar menos gravosa; tal como la contemplada en el artículo 582.c de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el cuaderno que contiene el recurso de apelación, interpuesto por el abogado Henry Sánchez, Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se observa que el mencionado defensor fundamenta el recurso de apelación en el artículo 608 literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, argumentando que la calificación jurídica, robo agravado no se corresponde con los hechos y arguye que “de acuerdo con las actas policiales del funcionario de la policía de Caracas Jerry Mejias, así como la entrevista de la victima se materializa el delito “imperfecto”, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN”. Así mismo, argumenta que la medida cautelar decretada causa a su defendido un gravamen irreparable.

Con el argumento expuesto impugna la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal mediante la cual se decreto la detención preventiva de libertad al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)Imputado de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Penal y USO DE FACSIMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones de conformidad con los artículos 559, 560, y 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

Analizada la denuncia, procede esta alzada a resolver el punto objeto de impugnación en ese sentido, se evidencia del contenido del auto impugnado que el a quo con base a las actas aportadas por el Ministerio Público, evidenció la existencia de suficientes elementos de convicción y consideró cubierto los extremos por la ley adjetiva penal, para decretar la medida detención preventiva de libertad y es así como en la decisión explanó el contenido de las actas ofrecidas por el Ministerio Público:

“…Nos encontramos en presencia de hechos típicamente antijurídicos, precalificados por el Ministerio Público como: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, que no se encuentran evidentemente prescritos, su ocurrencia data del: 26-10-2016; considerado el primero de ellos, por nuestra legislación especial como un delito grave, como lo es: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal; por cuanto atentan contra bienes jurídicos esenciales en el ser humano y protegidos constitucionalmente con rigurosidad como son el derecho de propiedad e incluso el derecho a la vida; toda vez que, en el presente caso; en apariencias, las actas revelan el uso de facsímil de arma tipo pistola, estilo flower de color negro y plateado con empuñadura de madera la cual esta partida sujeta con lega elástica, unos de sus lados se logra leer daisy power line model 45 co2, donde se visualiza el siguiente serial 5a 04862. 2. Tenemos elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable de los hechos atribuidos por la vindicta pública, los siguientes: Acta Policial "Siendo la UNA Y TREINTA (01:30) horas de la TARDE, compareció ante este Despacho el Oficial Jefe MEJIAS JERRY, Credencial 73681, adscrito a la Brigada Motorizada, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 113°, 114°, 115° y 153° todos del Código Orgánico Procesal Penal y 14° ordinal 1ro. de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas concatenado con el artículo 34° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo Uniformado de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia escrita de la siguiente actuación policial "Siendo aproximadamente las ONCE Y CUARENTA Y CINCO (11:45) horas de la mañana del día en curso, encontrándome en labores de servicio, en compañía del Oficial CHACÓN LUIGUER, Credencial 74257, al realizar recorrido de rutina por la Parroquia el Paraíso, en la Unidad Moto N° 1983, monitoreando las concentraciones y marchas de los distintos partidarios de toldas políticas que se realizaban para el momento, una vez que nos desplazábamos por la avenida Páez de la referida Parroquia, específicamente a la altura de la Tasca el Torreón, adyacencias del Pedagógico de Caracas, observamos una aglomeración de personas que mantenían rodeado a dos jóvenes a quien agredían físicamente, por lo que en forma inmediata procedimos a interceder entre la concurrencia rescatándolos de entre los exaltados resguardo su integridad física, simultáneamente, se presentó un ciudadano manifestando que estos dos jóvenes que manteníamos retenidos, señalándolos en forma directa, acababan de despojarlo de su teléfono celular tras someterlo bajo amenaza de muerte con una presunta arma de fuego; por consiguiente se les efectuó la respectiva inspección de su vestimenta amparados en el Artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual el Oficial CHACON LUIGUER, le incautó a un (sic) de ellos, adherido a la parte interna de la pretina del short que vestía, UN FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, TIPO FLOWER, COLOR NEGRO Y PLATEADO, CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA SUJETA POR UNA LIGA ELASTICA, EN UNO DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY POWER LINE MODEL 45 C02, DONDE SE VISUALIZA EL SIGUIENTE SERIAL 5A04862, quedando identificado como: 1.-) (IDENTIDAD OMITIDA), vestía franela color azul y short color negro; mientras que a su acompañante se le incautó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, un TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: HUAWEIP2-6011, COLOR BLANCO Y NEGRO, POSEE BATERÍA INTERNA, CON UN CHIP DE LA LINEA TELEFÓNICA DIGITEL DE COLOR ROJO Y NEGRO, UN (01) FORRO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR MARRÓN, quedando identificado como: 2.-) PEDRON (SIC) SÁNCHEZ RAFAEL FRANCISCO. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 20 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, SIN OCUPACIÓN DEFINIDA, RESIDENCIADO EN LA VEGA, LOS CUJICITOS, CALLE CANAIMA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.530.430, vestían suéter color azul y pantalón blue jean; es de hacer notar que en el sitio la víctima alegó que el teléfono celular incautado era el suyo, en consecuencia practicamos la aprehensión formal de ambos, no sin antes ser impuestos de sus derechos previstos en el Artículo 127° Ejusdem y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 654° de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes (LOPNA) (SIC), seguidamente el procedimiento fue pasado a la Sede de nuestro Comando donde se le tomó Entrevista al ciudadano Víctima del hecho que nos ocupa cuyos datos filiatorios se reservan en la Planilla de Uso Exclusivo para el Fiscal, también fue notificado el caso a la ciudadana Fiscal Auxiliar 60° del Ministerio Público Dra. ANA ZAMBRANO, de guardia por esta Institución Policial por Delitos Comunes, y a la Fiscal 113° de Responsabilidad Penal de Adolescente Dra. FRANCIS RIVAS; así mismo se deja constancia que los aprehendidos fueron llevados a la Sede del C.I.C.P.C, y SAIME respectivamente para la reseña de Ley (RESEÑA UNICA), ya practicada dichas reseñas se pudo constatar que si aparecen registrados con los datos de identidad previamente suministrados, a su vez fueron verificados por el Sistema de Información Policial (S.l.l.POL), de cuya consulta resultó que solamente el segundo de los nombrados: PEDRON (SIC) SÁNCHEZ RAFAEL FRANCISCO.TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.530.430, presenta Registros Policiales por Violencia Física. Asimismo el órgano policial recoge el Acta de entrevista: A la VICTIMA (identidad protegida según lo previsto en los Artículos 3°, 4°, 7° y 9° de la Ley sobre Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), igualmente manifestó no proceder falsa ni maliciosamente y expuso: "Yo me encontraba en la avenida Páez del Paraíso, cerca del Torreón, en eso se me acercaron dos jovencitos y me preguntaron donde quedaba el IUTIRLA, cuando les voy a indicar donde quedaba, ellos sacaron una pistola y me apuntaron a la cara, despojándome del teléfono celular que tenía en la mano, luego cuando se iban a dar a la fuga, fueron rodeados por la gente que se encontraba en los alrededores y comenzaron a golpearlos con intenciones de lincharlo, pero llegaron los funcionarios policiales y lo rescataron de la multitud, yo les hice saber a los funcionarios lo ocurrido y ellos lo detuvieron, y me dijeron que fuera con ellos al Comando para que formulara la denuncia. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: Eso fue en la avenida Páez del Paraíso, como a las 11:40 horas de la mañana del día de hoy Miércoles 26-10-16. DOS: Diga usted, resultó lesionado para el momento de ser despojado de su teléfono celular?.. CONTESTO: No, solamente me amenazaron con matarme si no les daba el teléfono celular. TRES: Diga usted, ambos sujetos portaba armas?. CONTESTO: Uno solo tenía la pistola. CUATRO: Diga usted, en algún momento pudo percatarse si estos sujeto (sic) lo estaban siguiendo?. CONTESTO: No lo sé, eso fue de sorpresa* CINCO: Diga usted, cual fue la participación de cada uno de estos sujetos durante el hecho que narra?. CONTESTO: Uno de tez blanca flaco, alto, vestía franela color negro y short color negro era el que tenía la pistola y me apuntó a la cara, y el otro de tez morena, de contextura regular, de mediana estatura, vestía suéter color azul y pantalón blue jean fue el que me arrebató el teléfono de la mano. SEIS: Diga usted, en caso de verlos nuevamente los reconocería? CONTESTO: Sí. SIETE: Diga usted, aparte de su teléfono celular, fue despojado de alguna otra pertenencia?. CONTESTO: No. OCHO: Diga usted, características y valor aproximado del teléfono celular del cual fue despojado?. CONTESTO: Es un teléfono celular marca HUAWEI, COLOR BLANCO, CON FORRO COLOR MARRÓN, VALORADO EN OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES. NUEVE: Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTO: No. Es todo Es todo. Lo cual se adminicula tanto con el Registro de Cadena de Custodia, donde consta que se incautó: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI MODEL: HUAWEI P2-6011, DE COLOR BLANCO Y NEGRO POSEE BATERÍA INTERNA, CON UN CHIP DE LA LINEA TELEFÓNICA DIGITEL DE COLOR ROJO Y NEGRO, UN (01) FORRO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, (reconocido por la víctima como de su propiedad; tal como consta del reverso del acta policial qyue (sic) corre inserta al folio tres (03) y vuelto); además en el otro Registro de Cadena de Custodia, se detallan las características del facsímil donde presuntamente se desplazaba el adolescente en compañía del otro sujeto, a saber: Un (01) FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, ESTILO FLOWER. DE COLOR NEGRO Y PLATEADO, CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA PARTIDA SUJETA CON LIGA ELÁSTICA, UNOS DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY, POWER LINE MODEL 45 C02, DONDE SE VISUALISA EL SIGUIENTE SERIAL 5A 04862, con la que indicó la víctima que en apariencias fue amenazada al momento de ser despojada de su pertenencia y que deja constancia el órgano de policía se encontraba presuntamente en poder del adolescente. Lo cual es reforzado por el órgano de aprehensión con fijaciones fotog'raficas (sic) de los objetos de interés criminalístico que corren insertas al folio ocho (08) de las presentes actuaciones; las cuales fueron puesta de vista y manifiesto a las partes De (sic) tal manera que al (sic) tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre sí a los fines de tener una visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio de quien aquí se pronuncia, salvo mejor criterio de alzada, que son suficientes para acreditar la existencia de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual afectaría la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que uno de los ilícitos investigados e imputados, como constituyen: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cuyas precalificaciones jurídicas fueron admitidas por quien decide, y donde como ya repetidamente se ha señalado el primero de ellos es considerado por el legislador penal juvenil como un delito grave, donde la sanción que podría imponérsele, luego de seguir las pautas del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Ñuños (sic), Niñas y Adolescentes, por lo que a todas luces pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; como también tenemos la magnitud del daño causado; dado que se comprometen bienes jurídicos de importancia singular en el ordenamiento jurídico constitucional como lo son el derecho a la propiedad y el derecho a la vida;(….)

Es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o resticción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 537 de la tantas veces citada ley orgánica, considerando que existe presunción grave que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que declarar con lugar la solicitud de la MEDIDA DE DETENCIÓN PREVENTIVA. Así pues, este (sic) juzgadora considera que la Detención Preventiva es las (sic) más idónea en estos momentos, a los fines de asegurar las resultas del proceso, haciéndose la aclaratoria que aún faltan diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento de los hechos, que en esta fase no es la oportunidad para evacuar y valorar los órganos de pruebas, que el hoy imputado fue debidamente impuesto de las actuaciones de investigaciones que cursan en su contra y que el Tribunal en uso de las atribuciones legales que le son conferidas tomó la medida cautelar que a bien consideró pertinente, conforme al artículo 559, 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

Aunado a que el a quo acredito el fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, y periculum in mora con los elementos de convicción contenido en las actas ofrecidas por el Ministerio Público, así lo explanó:

“… fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, lo que se conoce como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, también debe verificarse el periculum in mora, es decir el temor fundado de peligro de fuga y obstaculización o intimidación a la víctima o testigos. En este caso, recordemos que la presente investigación se encuentra en fase preparatoria, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como se señaló ut-supra de fundados elementos de convicción, que devienen de las distintas diligencias destacadas por este Tribunal. De modo que de la información dada por la victima (sic) de los hechos, la cual debe presumirse en principio como auténtica, el acta policial, la acta de entrevista así como todas aquellas otras diligencias recabadas hasta la fecha, que se hicieron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar la o las personas que se señalen como presunto o presuntos autor (s) de los mismos; siendo que la verdad material devendrá del curso del proceso que confirmará o descartará esa verdad inicial…”

Evidencia esta alzada que el a quo cumplió con el contenido de los artículos 559, 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en ese sentido, el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niñas y Adolescentes establece:

“El o la fiscal del Ministerio Público podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o de la adolescente, sólo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente ley…”

En ese orden, el artículo 581 ejusdem explana en forma explicita los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar prisión preventiva y establece:

a. Un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita;

b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible.

c.- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.

d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

e. Peligro grave para la victima, denunciante o testigo.

Con respecto a éste punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en la sentencia número 1577, del 18 de agosto de 2000, lo siguiente:

“…la medida de privación de judicial preventiva de libertad, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”

De allí que es necesario insistir que la etapa en la que se desarrollan los hechos objeto de la solicitud es la etapa inicial de investigación en consecuencia, lo permitido para asegurar la continuación del proceso en esta fase es decretar medidas cautelares y siendo la detención preventiva una de ellas cuyo fin es asegurar las resultas del proceso en aras de la búsqueda de la verdad, Principio Rector del Derecho Procesal Penal.

Arguye el recurrente que el haber decretado la medida privativa de libertad causó un gravamen irreparable a su defendido, más no fundamenta el gravamen causado, aunado que la doctrina internacional y nacional, así como la jurisprudencia ha sostenido que se considera gravamen irreparable aquel que no es susceptible de reparación en el curso del procedimiento y la medida decretada no es definitiva, es objeto de revisión por lo que a criterio de ésta alzada no se producen el gravamen irreparable invocado por el recurrente.

En consideración a la calificación provisional, también impugnada, el a quo calificó los hechos como robo agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal y uso de Facsímil, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones. Observa esta alzada, que los hechos ofrecido por el Ministerio Público le permitieron al juez subsumirlos en los tipos penales señalados, hecho que evidencia ésta Corte, en parte del argumento trascrito a continuación:

“…un ciudadano manifestando que estos dos jóvenes que manteníamos retenidos, señalándolos en forma directa, acababan de despojarlo de su teléfono celular tras someterlo bajo amenaza de muerte con una presunta arma de fuego; por consiguiente se les efectuó la respectiva inspección de su vestimenta amparados en el Artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual el Oficial CHACON LUIGUER, le incautó a un (sic) de ellos, adherido a la parte interna de la pretina del short que vestía, UN FACSÍMIL DE ARMA TIPO PISTOLA, TIPO FLOWER, COLOR NEGRO Y PLATEADO, CON EMPUÑADURA DE MADERA LA CUAL ESTA SUJETA POR UNA LIGA ELASTICA, EN UNO DE SUS LADOS SE LOGRA LEER DAISY POWER LINE MODEL 45 C02, DONDE SE VISUALIZA EL SIGUIENTE SERIAL 5A04862, quedando identificado como: 1.-) (IDENTIDAD OMITIDA), vestía franela color azul y short color negro; mientras que a su acompañante se le incautó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, un TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: HUAWEIP2-6011, COLOR BLANCO Y NEGRO, POSEE BATERÍA INTERNA, CON UN CHIP DE LA LINEA TELEFÓNICA DIGITEL DE COLOR ROJO Y NEGRO, UN (01) FORRO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR MARRÓN, quedando identificado como: 2.-) PEDRON (SIC) SÁNCHEZ RAFAEL FRANCISCO. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 20 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, SIN OCUPACIÓN DEFINIDA, RESIDENCIADO EN LA VEGA, LOS CUJICITOS, CALLE CANAIMA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.530.430, vestían suéter color azul y pantalón blue jean; es de hacer notar que en el sitio la víctima alegó que el teléfono celular incautado era el suyo, en consecuencia practicamos la aprehensión formal de ambos,….”

Ahora bien, la calificación jurídica dada en fase preparatoria es provisional, es una precalificación, los hechos y circunstancias puede variar durante el procedimiento, por lo que tampoco causa un gravamen irreparable. En la fase preparatoria la calificación jurídica, tiene por objeto subsumir los hechos en un tipo penal concreto y decretar la medida preventiva de coerción personal idónea para el aseguramiento del procedimiento, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan, señaló:

“…La calificación jurídica que establezca el juez de Control, así como una Corte de Apelación, sobre los hechos que iniciaron el proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tiene como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal… . De hecho el copp, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al MP, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan…”.

Como se ha señalado, el desarrollo del procedimiento determinará la calificación jurídica definitiva, en ese sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia No. 252, de fecha 6 de junio de 2006 ha establecido lo siguiente:

“… Los jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tiene la facultad de modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos en cualquier fase…”

Ratificando de esta forma la provisionalidad de la calificación jurídica, dada a los hechos. El juez es el director del proceso, y esta obligado a garantizar los objetivos y finalidad del mismo, así mismo debe reguardar el Principio de la Búsqueda de la Verdad contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. El juez que conoce la causa debe hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, además de ajustarse a los parámetros señalados en la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, necesarios por el Principio de Legalidad.

Concluye esta alzada que la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2016, contra el adolescente imputado mediante la cual se acordó la medida detención privativa de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente. No evidencia esta alzada violación de Principios Constitucionales ni legales. La decisión recurrida cumple con todos los presupuestos contenidos en los artículos 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo lo procedente en el presente caso, declarar SIN LUGAR el recurso. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR, el recurso presentado por el ciudadano Henry O, Sánchez Rojas, defensor privado del a (IDENTIDAD OMITIDA), imputado de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Penal y USO DE FACSIMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones. No evidencia esta alzada violación de Principios Constitucionales ni legales. La decisión recurrida cumple con todos los presupuestos contenidos en los artículos 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo lo procedente en el presente caso, declarar SIN LUGAR el recurso. Así se decide.

Regístrese y publíquese.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(Ponente)

Las Jueces,

LIZBETH LUDERT SOTO ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

MARBELIS MENA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

MARBELIS MENA

EXPEDIENTE 1Aa 1226-16
LPC/AAB/LLS/MB