SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2351
FECHA 14/12/2016
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
206º y 157°
Asunto: AP41-U-2006-000601
“Vistos” Sin informes de las partes
En fecha 21 de octubre de 2009, los abogados Armando Rodríguez García, Cesar Lepervanche Michelena, Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, venezolanos, mayor de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nº 3.226.091, 4.351.666, 6.048.401 y 6.822.150, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 9.591, 18.675, 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de agosto de 1996, bajo el Nº 89, Tomo 52-A-Qto., inscrita en el registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30373365-4; interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GGO/GRF/003118, dictada en fecha 18 de agosto de 2009, por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones “CONATEL”, notificada en fecha 20 de agosto del 2009, a través de la cual se confirmó el contenido del Acta Fiscal N° GGO/GRF/DF-FF/ACTA N° 301, de fecha 25/02/2009, por concepto de tributos determinados de oficio, por la cantidad de Cinco Mil Novecientos Veintitrés Bolívares Sin Céntimos (BsF. 5.923,00); por concepto de multas impuestas por contravención, la cantidad de Seis Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. F. 6.662,25); multa por la comisión del ilícitos formales, por la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos Setenta y Cinco Bolívares Sin Céntimos (BsF. 2.475,00); y por concepto de intereses moratorios, por la cantidad de Cuatro Mil Ciento Cincuenta y Tres Bolívares con Setenta y un Céntimos (BsF. 4.153,71), para un monto total a pagar de Diecinueve Mil Doscientos Trece Bolivares con Noventa y Seis Céntimos (BsF. 19.213,96), en materia de telecomunicaciones.
Por auto de fecha 26 de octubre de 2009, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el número AP41-U-2006-000601, ordenándose notificar al ciudadano Procurador General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y a la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL.
Así, el Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, el Procurador General de la República y la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, fueron notificados en fechas 30/10/2009, 03/03/2010 y 08/07/2014, siendo consignadas todas boletas en fechas 04/11/2009, 23/03/2010 y 11/07/2014, en el mismo orden.
Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 175/2014, de fecha 18 de julio de 2014, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, ordenando notificar al ciudadano Procurador General de la República, siendo consignada la correspondiente boleta en fecha 14/08/2014, quedando abierta a pruebas la causa, derecho del cual ninguna de las partes hizo uso.
En fecha 21 de julio de 2014, la abogada Ashely Carolina Torres Marquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 141.442, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), consignó escrito constante de tres (03) folios útiles y sus vueltos mediante la cual solicitó la perención de la causa.
En fecha 21 de julio de 2014, se remitió mediante Oficio Nº DG/GGCJ/2014/861, emanado del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), copia fotostática certificada del expediente administrativo, siendo recibido en este Órgano Jurisdiccional el 22 de julio de 2014.
II
ANTECEDENTES
Consta en autos que en fecha 25 de febrero de 2009, el ciudadano Rafael González, titular de la cédula de identidad N° 16.412.331, Fiscal Nacional de Telecomunicaciones adscrito a la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones-Conatel, procedió a levantar Acta Fiscal N° GGO/GRF/DF-FF/ACTA N° 301, a la contribuyente “INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A.”, en la que se dejó de la determinación de tributos de oficio, por la cantidad de Cinco Mil Novecientos Veintitrés Bolívares Sin Céntimos (BsF. 5.923,00); por concepto de multas impuestas por contravención, la cantidad de Seis Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (BsF. 6.662,25); multa por la comisión del ilícitos formales, por Dos Mil Cuatrocientos Setenta y Cinco Bolívares Sin Céntimos (BsF. 2.475,00); y por concepto de intereses moratorios, la cantidad de Cuatro Mil Ciento Cincuenta y Tres Bolívares con Setenta y un Céntimos (BsF. 4.153,71), para un monto total a pagar de Diecinueve Mil Doscientos Trece Bolivares con Noventa y Seis Céntimos (Bs.F 19.213,96), en materia de telecomunicaciones.
Contra base a lo dispuesto en dicho acto administrativo, la representación judicial de la hoy recurrente, presentó escrito de descargos en fecha 24 de abril de 2009; y a través de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GGO/GRF/003118, de fecha 18 de agosto de 2009, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones “CONATEL”, se confirmó el contenido del Acta Fiscal impugnada, por las cantidades allí establecidas.
Por disconformidad con tal pronunciamiento, los apoderados judiciales de la empresa INVERSIONES RADIOFÓNICAS FM 105.3, S.A., interpusieron recurso contencioso tributario, objeto de la presente decisión.
III
ALEGATOS DEL ACCIONANTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente “INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A.”, manifestaron en el escrito recursorio lo siguiente:
1.- Falso Supuesto por Error de Hecho:
Que “En el presente caso, la administración incurre en el vicio de falso supuesto por error de hecho al apreciar incorrectamente que nuestra representada no presente escrito de descargo o su presentación lo fue de manera extemporánea, cuando la realidad…”.
Que “Así, se pas(ó) a dictar la Resolución Culminatoria obviando todo el procedimiento administrativo, bajo la argumentación de una supuesta presentación extemporánea del escrito de descargos, sin embargo, otra cosa muestra la realidad, pues tal como se evidencia del sello húmedo y del recibo de consignación de la Oficina de Administración Postal, Instituto Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), la presentación del Escrito de Descargo se realizó en fecha oportuna, el 24 de abril de 2009, según aplicación de la regla establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que “Así, nuestra representada presentó su Escrito de Descargos el 24 de abril de 2009 (…) por lo que resulta inexplicable que frente a lo previsto en la regla legal antes citada, CONATEL considere que el lapso para la presentación de los descargos terminó, sin que los mismos hubiesen sido consignados por nuestra representada. Es evidente que INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A., cumplió con su carga procesal”
Que “en consecuencia, queda evidenciado el falso supuesto de hecho de la Administración, el cual, aparece además, causado por un error en la apreciación del derecho (falso supuesto de derecho), constituido por la falta de consideración de la norma prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, que pregona la actuación tempestiva de los particulares cuando éstos hayan remitido a la Administración de documentación, recursos y solicitudes correspondientes dentro del lapso legal; esto es, que en el caso que nos ocupa, la fecha que debe ser tomada en cuenta a los fines de la presentación del Escrito de Descargos de nuestra representada es el 24 de abril de 2009 y no la errónea apreciación de la Administración, que señala que nuestra representada no presentó escrito de descargos dentro del lapso legalmente establecidos”
2.- De la Violación del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa.
Que “En el caso que nos ocupa, CONATEL viola el derecho a la defensa de nuestra representada al eliminar de un solo plumazo todo el íter procedimental bajo la falsa atestación de que el escrito de descargos fue presentado tardíamente. Así, nuestra representada se vio privada de poder contar con el respectivo lapso de pruebas que le sirviera para demostrar la veracidad de los alegatos de defensa”
Que “Adicionalmente, también constituye una violación del derecho a la defensa el pretender analizar en la Resolución Culminatoria que impugnamos los argumentos por nosotros presentados en el escrito de descargos, pero en su afán de hacer ver la recurrente como transgresoras de las normas invocadas, realiza una serie de planteamientos que no fueron invocados en el acta fiscal Nº 301, con lo cual se hace evidente que nuestra representada nunca pudo defenderse de las imputaciones realizadas por CONATEL en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, ya que por primera vez esos argumentos eran traídos al expediente”
Que “En efecto CONATEL, al hacer un análisis acerca de la ausencia de motivación de la cual carece el Acta Fiscal Nº 301, trae a controversia elementos cuya falta habíamos denunciado, con lo cual la consecuencia lógica en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo debió ser declarada con lugar nuestros argumentos y en consecuencia anular el Acta Fiscal Nº 301”
Que “Así, existe una clara y evidente violación del derecho a la defensa de nuestra mandante, al reconocer los errores cometidos por la Administración Tributaria en su Acta Fiscal, pero tratando de salvarlos al traer en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativos argumentos nunca antes invocados lo cual imposibilitó a nuestra mandante a defenderse de esas nuevas aseveraciones en el procedimiento administrativo que se le siguió”
Que “Por ello, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GGO/GRF/003118, de fecha 18 de agosto de 2009, emanada Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL, se encuentra viciada de falso supuesto y viola el derecho a la defensa de nuestra representada…”
3.- Falso Supuesto por Error de Derecho.
Que “En el presente caso, la Administración movida por la falsa apreciación de los hechos, ha aplicado también, como es lógico una consecuencias jurídica que no se compadecía con la verdadera situación fáctica de nuestra representada, y por ello dispuso que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, al haber fenecido el lapso para la presentación del Escrito de Descargos, la única consecuencia posible era la inadmisibilidad del escrito, pues en su criterio, se establece para el contribuyente un plazo PERENTORIO de 25 días hábiles para presentar su escrito de descargos o de un (1) año, contado a partir de aquel para que la Administración Tributaria se pronuncie”
Que “Sin embargo, tales afirmaciones chocan contra los más elementales principios del derecho procesal administrativo y más aún, del nuevo ordenamiento Constitucional Venezolano, reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999”
Que “Uno de esos principios es el de no preclusividad de los lapsos dentro del procedimiento, que en nada se opone o contradice con la disposición prevista en el Código Orgánico Tributario que obliga a la Administración a `pronunciarse en el lapso de un (1) año contado a partir del lapso para la presentación del Escrito de Descargos, más aún en el presente caso en el que la Administración emitió su pronunciamiento con mucha anticipación al cumplimiento del año previsto en la Ley”
Que “Muy al contrario, la potestad de la Administración de observar y pronunciarse sobre los alegatos y pruebas del contribuyente esta en plena concordancia con otro principio fundamental del procedimiento administrativo, el de la exhaustividad de la decisión, previsto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le obliga a pronunciarse sobre todos aquellos asuntos que se sometan a su consideración del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), no compareció a tal fin.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente: (i) la existencia o no de violación del derecho a la defensa y al debido a la defensa de la recurrente por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y (ii) si procede o no la nulidad del acto administrativo debido a vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer punto relacionado con la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), por cuanto manifestó al respecto la contribuyente que: “…CONATEL viol(ó) el derecho a la defensa de (su) representada al eliminar (…) todo el íter procedimental bajo la falsa atestación de que el escrito de descargos fue presentado tardíamente. Así, nuestra representada se vio privada de poder contar con el respectivo lapso de pruebas que le sirviera para demostrar la veracidad de los alegatos de defensa”; y que “…existe una clara y evidente violación del derecho a la defensa de (su) mandante, al reconocer los errores cometidos por la Administración Tributaria en su Acta Fiscal, pero tratando de salvarlos al traer en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativos argumentos nunca antes invocados lo cual imposibilitó a nuestra mandante a defenderse de esas nuevas aseveraciones en el procedimiento administrativo que se le siguió”
En este sentido, este Tribunal estima pertinente traer a colación la jurisprudencia dictada en fecha 08/10/2013, por nuestra máxima Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estableció lo siguiente:
“…Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial…”.
Así mismo el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene el derecho ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nula las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso (…)”.
De la Jurisprudencia y del artículo transcrito establece la nulidad absoluta de cualquier acto administrativo o judicial, cuando haya sido bajo ausencia total del particular, en virtud de que se le vulnera el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del administrado.
Ahora bien, la representación judicial de la contribuyente alega que: “(su) representada se vio privada de poder contar con el respectivo lapso de pruebas que le sirviera para demostrar la veracidad de los alegatos de defensa”, y que “…imposibilitó a (su) mandante a defenderse de esas nuevas aseveraciones en el procedimiento administrativo que se le siguió”.
En ese sentido, del análisis exhaustivo que cursa en las actas procesales, consta a los folios cien (100) al ciento cincuenta y siete (157), el acto administrativo GGO/GRF/DF-FF/ACTA N° 301 del 25 de febrero de 2009, levantado de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 121, numeral 1 del artículo 127 y artículo 137 del Código Orgánico Tributario (2001), en la cual se plasmó que mediante Actas de Requerimiento de Documentos N° GGO/GRF/DF-FF-000921-1 del 23 de octubre de 2008 y GGO/GRF/DF-FF-000921-2 del 5 de noviembre de 2008, se procedió a solicitar a la hoy contribuyente una serie de documentos, consignados parcialmente por ésta mediante Actas de Recepción de Documentos Nos. GGO/GRF/DF-FF-000921-1 y GGO/GRF/DF-FF-000921-2, ambas del 12 de diciembre de 2008, y con base a la documentación consignada, a la revisión efectuada a la contabilidad del operador contribuyente, específicamente a las cuentas de ingresos, así como la documentación que las soporta, conformada por los estados financieros, balances de comprobación, mayores analíticos, libros de ventas, físico de facturación y demás documentos contables, todos suministrador por el operador contribuyente, el Ente Tributario Parafiscal procedió a realizar las determinaciones contenidas en el Acta Fiscal inicialmente identificada, todo lo cual cursa en el expediente administrativo que riela a las piezas 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, y 9 del expediente judicial.
Por lo anterior, considera quien aquí decide que no se encuentran en el presente caso constituidas las supuestas violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, pues de autos se observa que la Administración Tributaria dejó constatación de los ilícitos cometidos por la operadora contribuyente emitiendo los actos administrativos correspondientes con fundamentos de hecho y de derecho, teniendo la hoy recurrente acceso a las instancias correspondientes tanto administrativa como judicial, pudiendo alegar sus defensas y excepciones, así como presentar las pruebas que considerase oportunas, y en razón a ello se desecha el referido alegato. Así se declara.
En relación al vicio de falso supuesto alegado por el contribuyente en su escrito recursivo, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.
Ahora bien, como corolario de lo anteriormente expuesto, a juicio de este Tribunal, debió la contribuyente no sólo alegar el vicio en el que a su parecer incurrió la Administración Tributaria, sino haber traído al proceso la prueba en la que sustenta su alegato, ya que los actos administrativos están investidos de legalidad y veracidad, respecto a ello el autor Henrique Meier E., señala lo siguiente:
“La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.
El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.” (Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).
En este mismo sentido, el autor Allan Brewer-Carías, sostiene:
“La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede se ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.
La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.” (BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992.’, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).
Es jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que:
“Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).
Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001 (aplicable en razón del tiempo), consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:
“Artículo 269.- Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.
A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.
Parágrafo Primero: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.”
En efecto, se evidencia en autos la inactividad probatoria por parte de la recurrente, a pesar de regir en materia tributaria, al igual que en el proceso ordinario, el principio o sistema de libertad probatoria, consagrado en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:
“(...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)”. (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).
En este mismo sentido, el máximo Tribunal de Justicia nuevamente sostiene:
“(...) siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: Ramirez Salaverría, C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)”. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).
Criterio este ratificado en Sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.
Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por PINA VARA, cuando expresa:
“(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’”. (PINA VARA, Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, Román J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).
A su vez, el autor Humberto Bello Lozano, afirma lo siguiente:
“A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar”. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).
Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que “…en el caso que nos ocupa, la fecha que debe ser tomada en cuenta a los fines de la presentación del Escrito de Descargos de nuestra representada es el 24 de abril de 2009 y no la errónea apreciación de la Administración, que señala que nuestra representada no presentó escrito de descargos dentro del lapso legalmente establecidos”, debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos.
Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara el acto administrativo recurrido, permanece incólume, y así el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia surte pleno efecto legal, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos; por lo que resulta forzoso para este Tribunal desechar el alegato expuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A. En consecuencia:
1)-Se CONFIRMA la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GGO/GRF/003118, dictada en fecha 18 de agosto de 2009, por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones “CONATEL”.
2)-Se CONDENA en costas procesales a la contribuyente, en un tres por ciento (3%) de la obligación tributaria.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de igual forma con fundamento a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y a la contribuyente INVERSIONES RADIOFONICAS FM 105.3, S.A. Líbrense las correspondientes boletas.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016).
Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Provisoria,
Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,
María José Herrera Machado
En el día de despacho de hoy catorce del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las tres de la tarde (3:00 pm), se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,
María José Herrera Machado
Asunto: AP41-U-2006-000601
RIJS/MJHM/iimr/rp
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