TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadano ERNESTO BOROBIA ROSIACH, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-5.590.285.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado ARNOLDO PONCE DELGADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 900.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ALFREDO JOSÉ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-6.527.136 y 6.372.829, respectivamente.
TERCERO INTERVINIENTE: Ciudadano JESÚS ENRIQUE FRANCO DELGADO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.138.893, quien actúa en su condición de Único y Universal Heredero de las De Cujus JOSEFINA MERCEDES DELGADO ESCALONA y LOURDES ELISA DELGADO ESCALONA, quienes en vida eran titulares de las cédulas de identidad números V-985.527 y V-1.859.075, respectivamente.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL TERCERO INTERVINIENTE: Abogados CARLOS BRENDER y ROBERTO SALAZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 7.820 y 66.600, respectivamente.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
Expediente Nº 14.687/AP71-R-2016-000838.-
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el abogado ROBERTO SALAZAR, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE FRANCO DELGADO, quien actúa como tercero interviniente en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano ERNESTO BOROBIA ROSIACH contra los ciudadanos ALFREDO JOSÉ LÓPEZ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, contra la decisión de fecha catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), dictada en el referido juicio, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que NEGÓ, por improcedente, la solicitud de perención de la instancia planteada los días veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016) y diez (10) de febrero del año en curso, por el abogado CARLOS BRENDER, en su carácter de apoderado judicial del tercero interviniente en el proceso.
Recibidos los autos ante esta Alzada; mediante auto de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), se le dio entrada al expediente y se fijó el término para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Consignado el día cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el respectivo escrito de informes, por el apoderado judicial del tercero interviniente y apelante en este asunto; y, vencido el lapso, para la presentación de observaciones al mismo; a través de auto de fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), se fijó el lapso para dictar sentencia en la causa, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Este Juzgado Superior, estando dentro del lapso para decidir la presente incidencia, pasa de seguidas a realizar lo propio, con base en las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como fue indicado, conoce este Tribunal Superior del recurso de apelación propuesto por la representación judicial del tercero interviniente en el proceso, contra la decisión proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el día catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), que negó, por improcedente, la solicitud de perención de la instancia, formulada en el proceso por dicha representación judicial.
El Tribunal de primer grado de conocimiento, fundamentó su decisión, de la siguiente manera:
Ahora bien este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la perención de la Instancia solicitada en fechas 22 de enero y 10 de febrero del 2016, por el Profesional del Derecho ciudadano CARLOS BRENDER, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.7.820 actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE FRANCO DELGADO, observa:
Establece el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone:
“…omissis…”
Con respecto a la perención de la instancia contenida en el ordinal 1º del artículo 267 eiusdem, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia dictada el 06 de julio de 2004, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Velez, en el caso JOSÉ RAMÓN BARCO VÁSQUEZ contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL, en la cual estableció:
“…Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.
Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.
Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece...”
Reiterando dicho criterio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº RC-00157, del 27 de marzo de 2007, caso: Leída Mercedes Sifontes Narváez contra Oswaldo Karam Isaac, exp. N° 06-403, dejó claramente establecido lo siguiente:
“…i) que constituye una obligación legal para lograr la citación, diligenciar en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, dejando constancia de que se puso a la orden del tribunal los medios, recursos, la ayuda, etc., necesarios para lograr la citación del demandado, siendo esto una muestra de interés del actor, en la continuación del juicio, siempre que el emplazamiento y/o la citación del demandado, deba practicarse en un lugar que se encuentre a una distancia mayor a 500 metros de la sede del tribunal; ii) que surge otra obligación impuesta al alguacil, funcionario del tribunal, quién debe dejar constancia en el expediente, en cuanto a si el actor cumplió o no con tal obligación y, por lo tanto, debe especificar qué se puso a la orden del tribunal, de manera concreta y precisa...” (Subrayado, y negritas del transcrito).
Ahora bien, precisadas las anteriores generalidades sobre la institución de la Perención de la Instancia, observa este Jurisdicente que en este caso la causa se encuentra en estado de ejecución, por lo cual resulta acertado traer a colación el criterio del doctrinario Doctor Ricardo Henríquez La Roche, quien en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado, apuntó:
“En estado de ejecución no procede la perención, sea porque se ha producido la ejecutoriedad de la sentencia, sea porque ha habido el pase a la cosa juzgada por falta de oposición en los juicios ejecutivos. La palabra instancia alude necesariamente al juicio de conocimiento y por tanto, sólo opera la perención cuando está pendiente la fase declarativa de a jurisdicción” (Resaltado Tribunal).
En este mismo orden de ideas, para el doctrinario Marcelino Castellán, en su trabajo sobre Perención de la Instancia, tres (3) son las condiciones indispensables y concurrentes para que un proceso se extinga por perención, las cuales son: a) La existencia de una instancia, b) la inactividad procesal y c) el transcurso de un plazo señalado por la ley.
Decisiones que comparte quien aquí decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y la aplica al caso que nos ocupa. En tal sentido, por cuanto se evidencia que en fecha 05 de noviembre de 1997, se admitió la presente demanda y siendo que el día 9 de enero de 1998, este Juzgado ordenó librar boleta para la practica de la intimación de la parte demandada, asimismo es de acotar que debidamente cumplidos como fueron los tramites de la intimación de la parte demandada en el presente juicio y como quiera que hasta la presente fecha la causa se encuentra en estado de ejecución, en virtud que en fecha 26 de julio de 1999, se decretó Medida de Embargo Ejecutivo, sobre el bien inmueble objeto de la presente demanda, todo en virtud de que la parte ejecutada, no pagó, ni acreditó haber pagado, ni formuló oposición en el lapso concedido por la ley, procediendo el Tribunal a librar el primer cartel de remate, de lo cual se desprende que se generó como consecuencia la extinción de la instancia de manera normal y la subsiguiente entrada a fase de ejecución de la presente causa. Por otra parte, tenemos que la perención es un modo de terminación anormal de los procesos, que tiene como consecuencia jurídica la extinción de la instancia, y como quiera que la instancia en este caso se agotó al producirse la decisión supra referida, este Tribunal considera IMPROCEDENTE la Perención de la Instancia solicitada en fechas 22 de enero y 10 de febrero del 2016, por el Profesional del Derecho ciudadano CARLOS BRENDER, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.7.820 actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE FRANCO DELGADO . Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

Se aprecia igualmente, que la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de informes presentado ante este Despacho, solicitó que se revocara la decisión impugnada en apelación y se declarara la perención de la instancia conforme al encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; a tales fines, alegó lo siguiente:
Que el A quo había errado en el establecimiento de los hechos, por cuanto constaba a los autos, acuerdo suscrito en fecha primero (1º) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el ciudadano EMILIO MEDINA BAPTISTA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, y los ciudadanos ALFREDO JOSÉ LÓPEZ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, en su carácter de parte demandada, en cuyo particular segundo (2º) se había establecido lo siguiente: “…Que no son ciertos los instrumentos de compraventa ni el de “aclaratoria”, de fecha 13 de septiembre de 1994 y 13 de octubre de 1994, respectivamente, que aparentan haber sido autenticados bajo los números 432 tomo 42, el primero; y bajo el número 11 del Tomo 43, el segundo, de los Libros respectivos que lleva la Notaría Pública Décima Cuarta de Caracas, los cuales quedaron registrados el día 21 de octubre de 1994 ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador, Caracas, bajo el Nº 39 del Tomo 16, Protocolo 1º, el de compra; y bajo el Nº 40 del Tomo 16, Protocolo 1º, el de aclaratoria…” Señaló igualmente, que en el particular cuarto (4º) del mencionado acuerdo, se había dispuesto que: “…ambas partes piden que se dé por terminado el presente juicio…”
Que constaba del auto de fecha ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), que el A quo había homologado la transacción celebrada por los mencionados ciudadanos y había acordado proceder como sentencia pasada en autoridad de cosa Juzgada.
Que constaba asimismo, que en fecha nueve (9) de marzo del año dos mil (2000), el Tribunal de la causa había dejado sin efecto el cartel de remate librado el día nueve (9) de febrero de ese mismo año, y había acordado que se agregara el original de dicho cartel al expediente; señaló el apoderado judicial de la parte apelante, que en este punto, se hacía patente la falta de examen de tal prueba, para que se desvirtuara que la causa se encontraba en fase de ejecución.
Que acompañaba a su escrito, copia certificada de sentencia dictada por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil ocho (2008), en el asunto número 2128-07, la cual guardaba relación con los mismos documentos que los ciudadanos ALFREDO JOSÉ LÓPEZ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, habían declarado como no ciertos, según constaba al folio uno (1) del presente expediente.
Que concluía esa representación judicial, que el Juzgado de la causa, había incurrido en un error en el establecimiento de los hechos, por cuanto no era cierto, que el juicio se encontraba en estado de ejecución por haberse librado el primer cartel de remate, ya que el mismo, había sido anulado mediante auto dictado por ese mismo Tribunal en fecha nueve (9) de marzo del año dos mil (200), tal como se evidenciaba del expediente, quebrantado la norma prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la cual imponía el deber del jurisdicente, de analizar el mérito probatorio de toda prueba incorporada al proceso; y, que tal prueba, resultaba determinante del dispositivo del fallo, debido a que, de haberse examinado, se hubiese concluido que el juicio no se encontraba en etapa de ejecución.
Ante ello, se tiene:
La presente incidencia, tuvo origen en una demanda de tercería intentada en un juicio de ejecución de hipoteca, donde el Juez en la sentencia impugnada, explanó la doctrina en que se basa el criterio jurisprudencial referido a la improcedencia de la perención por haberse producido la ejecutoriedad de la sentencia, o por el pase a la cosa juzgada por falta de oposición en los juicios ejecutivos, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; consideró, que se habían cumplido con los trámites de la intimación de la parte demandada en la causa; que hasta esa fecha, la causa se encontraba en etapa de ejecución, en virtud de que se había decretado medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto de la demanda, ya que la parte ejecutada no pagó, ni acreditó haber pagado, ni formuló oposición en el lapso legal previsto para ello; y, que librado como había sido el primer cartel de remate, se había generado consecuencialmente la extinción de la instancia de manera normal y el proceso había entrado subsiguiente de esa manera a fase de ejecución, razón por la cual, declaró la improcedencia de la solicitud de perención planteada.
De modo pues, que en vista de lo dispuesto por el Juzgado de la causa, así como en virtud de las alegaciones de la parte apelante; se circunscribe este asunto a determinar, si efectivamente o no, se encontraba agotada la instancia en el proceso y la causa había entrado subsiguientemente a fase de ejecución, para el momento en el cual fue dictada la decisión impugnada, y a tales fines, se aprecia:
Consta al folio uno (01) y dos (02) ambos inclusive, diligencia suscrita en fecha primero (1º) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por los ciudadanos ALFREDO JOSÉ LÓPEZ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, en su condición de parte demandada, asistidos por el abogado JOSÉ JUVENAL PEÑALVER GONZÁLEZ, y por el abogado EMILIO MEDINA BAPTISTA, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en la cual, en la oportunidad de que la parte demandada se diera por citada, celebraron transacción, de la cual se deben destacar los siguientes particulares contenidos en ella: “…SEGUNDO: Que no son ciertos los instrumentos de compraventa ni el de “aclaratoria”, de fechas 13 de septiembre de 1994 y 13 de octubre de 1994, respectivamente, que aparentan haber sido autenticados bajo los números 432 del Tomo 42, el primero; y bajo el número 511 del Tomo 43, el segundo, de los libros respectivos que lleva la Notaría Pública Décima Cuarta de Caracas, los cuales quedaron registrados el día 21 de octubre de 1.994 ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador, Caracas, bajo el No. 39 del Tomo 16, Protocolo Primero, el de compra-venta y bajo el No. 40 del Tomo 16, Protocolo Primero, el de “aclaratoria…CUARTO:…omissis…ambas partes piden que se de por terminado el presente juicio…”
Seguidamente, tal como consta a los folios cuatro (04), el A quo, en auto del ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) homologó la transacción antes referida de conformidad con lo establecido en el artículo 256 de Código de Procedimiento Civil; en esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se dispuso lo siguiente: “Vista la transacción que antecede, este Tribunal por cuanto observa que la misma contiene menciones y aceptaciones que(…) pudieran configurar delitos perseguibles de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código de Enjuiciamiento Criminal, se ordena compulsar al Juzgado Distribuidor Penal de esta misma Circunscripción Judicial, copias certificadas de la citada transacción y de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, a los fines legales consiguientes…”
Consta asimismo, del auto dictado en fecha nueve (9) de marzo del año dos mil (2000), mencionado en el fallo recurrido además, lo siguiente:
“:..Por cuanto de una revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia claramente en el CUADERNO DE TERCERÍA, que consta copia certificada de la sentencia penal dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolita de Caracas, de fecha 14 de enero de 2000, la cual condena a prisión a los demandados en el presente juicio y la misma fue consignada por el apoderado judicial de la parte actora el 24 de enero del presente año, asimismo por cuanto en la presente pieza (cuaderno principal) se observa que este Juzgado en fecha 09 de febrero del año en curso libró el Primer Cartel de Remate, este Juzgado en razón de las facultades que le confiere el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil al Juez y en virtud de que la reposición es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso, este Tribunal, en razón de la norma antes mencionada, deja sin efecto el cartel de remate librado por este juzgado en fecha 09 de febrero de 2000 y acuerda agregar el original de dicho cartel al presente expediente y así se decide…”
De acuerdo a las actuaciones anteriormente señaladas, se observa que él a-quo por una parte señaló que se dejaba sin efecto la providencia mediante la cual se había librado el primer cartel de remate en el juicio, absteniéndose de librar el mismo nuevamente, hasta tanto constara en autos la sentencia definitiva del juicio penal signado bajo el No 2M-93-00 que cursaba en el Juzgado Segundo Unipersonal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y por otra parte, en el fallo recurrido estableció que habiéndose librado el mencionado cartel, se había generado como consecuencia la extinción de la instancia de manera normal y subsiguientemente el proceso principal había entrado en fase de ejecución.
Cabe destacar que la parte recurrente, en su escrito de informes alegó que el Juzgado de la causa, había cometido un error de establecimiento de hechos, en este sentido, se hace necesario mencionar el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“…los jueces deberán analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas…”

Ahora bien, el fundamento de la apelación que nos atañe, se circunscribe al supuesto error en el establecimiento de los hechos, en contravención de lo dispuesto en el artículo 509 del texto adjetivo civil, por cuanto no era cierto, que el juicio principal se encontrase en estado de ejecución, al haberse librado el primer cartel de remate, ya que el mismo había sido anulado mediante auto dictado el día nueve (9) de marzo del año dos mil (2000), de modo que si el Juez de la causa hubiere apreciado dicho auto, la conclusión a la que habría arribado era que el juicio no se encontraba en etapa de ejecución y por ende, hubiese declarado la perención de la instancia invocada.
En relación a la infracción de la norma in comento, vale decir, error en el establecimiento de los hechos, ha señalado Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que deben los jueces para establecer los hechos, examinar toda cuanta prueba se haya incorporado al proceso, por ello, constituye una regla de establecimiento de los hechos.
En efecto, las pruebas constituyen el presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto, y en citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, impone al Jurisdicente el deber de analizar todo mérito probatorio de toda prueba incorporada al proceso, como se dijo antes; de modo pues, que si se omite valorar alguna prueba, en infracción de tal normativa por falta de aplicación, se configura el error de juicio a que alude el ordinal 2º del artículo 313 del mismo cuerpo legal.
Ha dispuesto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el recurso de casación que se intente contra una decisión viciada de esta manera (Error en el establecimiento de los hechos) sólo procede, cuando la infracción es determinante en el dispositivo del fallo.
Aprecia este sentenciador de la decisión recurrida, que en fecha veintiséis (26) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), fue decretada medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto de la demanda, en virtud de que la parte ejecutada, no pagó, ni acreditó haber pagado, ni formuló oposición en el lapso concedido por la Ley, en virtud de la transacción celebrada; y que mediante el auto de fecha nueve (9) de febrero del año dos mil (2000), el cual fuera anulado con posterioridad, como se indicó anteriormente, se acordó librar el primer cartel de remate en el juicio.
Sobre este particular y en general sobre el procedimiento de ejecución de hipoteca, se debe referir, que el mismo comprende un juicio especial mediante el cual se pretende obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la emisión de una orden de pago por parte del Tribunal, dirigida al deudor o al tercero poseedor, la cual especificara las cantidades reclamadas, excluyéndose aquellos conceptos que no estén cubiertos con la garantía hipotecaria o que no sean líquidas y exigibles, estableciéndose de igual manera, un lapso para que el intimado pague o acredite haber dado cumplimiento a la obligación, so pena de embargarse ejecutivamente los bienes dados en garantía y ser rematados judicialmente, para así satisfacer la prestación establecida a favor del acreedor.
Por su parte, la doctrina ha definido este procedimiento como un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas (Sánchez Noguera; Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición; Ediciones Paredes, Caracas, 2005, Pág. 235).
A mayor abundamiento se ha dicho que es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud al Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario (VILLAR V., Toyn; La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca; Ediciones Libra, Caracas, 2008, Pág. 231).
Cabe señalar que este proceso contempla dos fases o etapas; la primera atañe a la ejecución propiamente dicha, en otras palabras, de no cumplirse con la obligación o de no acreditarse el cumplimiento de la misma, se decretará el embargo ejecutivo de los bienes gravados con la hipoteca y los mismos serán rematados judicialmente para satisfacer el crédito del acreedor; la otra fase, corresponde a la de oposición, aquí el accionado tendrá la oportunidad para oponerse a la pretensión del intimante, fundamentándose (a título de contestación) en las causales previstas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de ser admisible la misma, el juicio perderá su característica de ejecutividad y se transformará en un procedimiento ordinario.
Este proceso determinado se encuentra normado en los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, y se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito, con requisitos de admisibilidad concretos, causas de oposición específicas y lapsos procesales reducidos; en el que se condena al demandado, emitiéndose en su contra una orden de pago que queda firme si no es objeto de una oposición debida.
Para la interposición de la oposición, no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los ocho (8) días a los que antes se hizo referencia, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición.
La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada; tal como se desprende de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticuatro (24) de enero de 2002, caso: ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, la cual indica:
“…De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 ejusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.
Con respecto a ello, es de entenderse que al no haber oposición al decreto intimatorio, este adquiere el carácter de sentencia firme-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena, (Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) por lo que es fácil inferir que este decreto no puede ser reformado para los efectos de su ejecución….”

Se puede apreciar, que las partes en el proceso principal celebraron una transacción judicial en la oportunidad en que la parte demandada se dio por intimada de la demanda, la cual fue homologada por el Juzgado de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil; y que posterior a ello, fue solicitada la perención de la instancia, siendo declarada improcedente por el a quo, en base a la supuesta vigencia de un cartel de remate librado en el juicio; delatando la parte recurrente que el Juzgado de la primera instancia había cometido un error en el establecimiento de los hechos al no analizar la declaratoria de nulidad de dicho cartel, que había sido decretada por el propio Tribunal en el proceso.
En este sentido, observa este sentenciador luego del análisis de las actas procesales que resulta claro que la inobservancia por parte del Juez de la causa, en relación al auto que declaró la nulidad de la providencia mediante la cual se acordó y ordenó librar el primer cartel de remate en el proceso, al momento de dictar el fallo recurrido podría haber afectado de forma sustancial el dispositivo de la decisión impugnada en apelación, pues el mismo basó su decisión en la supuesta vigencia de un cartel de remate librado en el proceso, el cual había dejado sin efecto por causa del proceso penal surgido en este asunto, desapareciendo dicho cartel del mundo jurídico, lo cual denota, que el auto en el cual se declaró tal nulidad, debía ser apreciado por el Juez de instancia al momento de tomar su decisión. Así se decide.
Lo anterior salta a la vista, con la lectura de la sentencia recurrida, cuando estableció que: “…en fecha 11 de junio de 2001, se dictó auto mediante el cual señaló a las partes, que se abstenía de librar el cartel de remate en el presente juicio, hasta tanto no conste en autos la sentencia definitiva del juicio penal signado con el número 2M-93-00, que cursaba ante el Juzgado Segundo Unipersonal de juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…” ello, lleva a la convicción de este sentenciador, de que si bien la decisión impugnada en principio es atinada en cuanto a la doctrina expuesta, la misma resulta contradictoria, toda vez que por una parte, señala que se dejó sin efecto la providencia mediante la cual se libró el primer cartel de remate en el juicio y que se abstenía de librarlo nuevamente, en vista del proceso penal ligado al juicio; y, por otra establece, que habiéndose librado el mencionado cartel, se generó como consecuencia la extinción de la instancia de manera normal y subsiguientemente el proceso había entrado en fase de ejecución.
Como consecuencia de lo anterior, siendo que en este caso concreto, el a quo incurrió en un error respecto al establecimiento de los hechos, en virtud de las situaciones antes evidenciadas, en contravención de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; y, como quiera que debió valorar el hecho de que los documentos mencionados en la transacción celebrada por las partes en el momento de darse por citados del procedimiento fueron sometidos a una averiguación penal; así como que el primer cartel de remate librado en el proceso había sido dejado sin efecto, lo cual en el caso de autos, resultó determinante para el dispositivo del fallo impugnado en apelación, por lo que debe inexorablemente este Tribunal Superior, revocar la decisión dictada como expresamente se dispondrá en el dispositivo de esta sentencia. Así se establece.
No obstante lo anterior, si bien es cierto, que la omisión del Juez arriba declarada tiene como consecuencia la revocatoria del fallo impugnado en apelación; ello no implica, que necesariamente el resultado sea la declaratoria de perención de la instancia en el proceso, ello por cuanto, como se evidencia de la sentencia recurrida, el Juez de la causa no se pronunció sobre la perención invocada, en el sentido de que si había operado o no, con base en los criterios aplicables al caso y consecuencialmente con el cómputo de ley; sino que, se limitó a determinar su improcedencia, en vista del supuesto estado del proceso en los términos antes mencionados y si bien es cierto que el artículo 209 del Código de Procedimiento establece que la declaratoria de vicios en la decisión recurrida no será causal de reposición y a su vez otorga la facultad a los jueces de resolver el fondo del asunto, no es menos cierto, que mal podría este Tribunal pronunciarse, con las actas cursantes en este proceso, sobre la procedencia o no de la perención solicitada, toda vez, que si bien es posible apreciar de la parte narrativa del fallo cuestionado un resumen de las actuaciones del A quo, de la misma no se desprende los actos de procedimiento efectuados por las partes que pudieran considerarse o no, como de impulso procesal; por lo que, considera quien aquí decide, que a los efectos de garantizar los derechos constitucionales al proceso debido y a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo mas prudente en el presente caso, es ordenar la reposición del presente asunto, al estado de que el Juez de la causa, se pronuncie de forma expresa, positiva y precisa sobre la solicitud de perención de la instancia formulada por la representación judicial de la parte actora, en sus diligencias de fechas veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016) y diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), con apego a lo establecido en este fallo.
Es por ello, que este Juzgado Superior, debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE FRANCO DELGADO, quien actúa como tercero interviniente en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano ERNESTO BOROBIA ROSIACH contra los ciudadanos ALFREDO JOSÉ LÓPEZ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial el día catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de perención de la instancia por el abogado CARLOS BRENDER, en su carácter de apoderado judicial del tercero interviniente en el proceso.
En consecuencia, se REPONE la presente causa, al estado de que el Juzgado de la causa se pronuncie sobre la solicitud de perención de la instancia planteada por la representación judicial del tercero, antes señaladas.
-IV-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el abogado ROBERTO SALAZAR, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE FRANCO DELGADO, quien actúa como tercero interviniente en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano ERNESTO BOROBIA ROSIACH contra los ciudadanos ALFREDO JOSÉ LÓPEZ ZAMBRANO y CARMEN EMELINDA DÍAZ DE LÓPEZ, contra la decisión de fecha catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), dictada en el referido juicio, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda REVOCADA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.
SEGUNDO: Se REPONE el presente asunto, al estado de que el Juez de la causa, se pronuncie de forma expresa, positiva y precisa sobre la solicitud de perención de la instancia formulada por la representación judicial de la parte actora, en sus diligencias de fechas veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016) y diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), con apego a lo establecido en este fallo.
TERCERO: Ante la naturaleza de lo decidido se exime de costas.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL

JUAN PABLO TORRES DELGADO

En esta misma fecha, a las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL