TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2016-2521

En fecha 14 de julio de 2016, el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo (2do) con competencia en materia especial Administrativa, Contencioso-administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, actuando como defensor de ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, notificado en fecha 17 de febrero de 2016, que resolvió la destitución del querellante del cargo de Oficial de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda.
Previa distribución efectuada en fecha 14 de julio de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 15 del mismo mes y año, quedando signada 2016-2521.
En fecha 20 de julio de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-112, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; asimismo, se declaró procedente la medida de amparo constitucional cautelar. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 16 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes, en consecuencia, se declaró desierto el acto.
El 24 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que solo compareció la parte querellante.
El 05 de diciembre de 2016, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Señaló la parte actora, que en fecha 09 de noviembre de 2015, recibió notificación sin número de esa misma fecha, suscrita por el Oficial Jefe Rubén Darío Guerra, en su carácter de Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial mediante la cual se le informó que se inició averiguación disciplinaria bajo el número de expediente 0077-03-OCAP-PMI-2015, motivando a la investigación en la “evasión de detenidos del área de calabozos del organismo hoy querellado”.
Que, en fecha 19 de noviembre de 2015, le fueron formulados los cargos, por presuntamente encuadrar los hechos en los presupuestos legales enmarcados en los numerales 10 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenados con el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que fue contestada.
Manifestó, que el 17 de febrero de 2016, fue notificado mediante Oficio N° CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue impuesto de una sanción de destitución del cargo que venía ostentando.
Expresó, que en el acto administrativo no se mencionan las causales de aplicación de la medida de destitución, en las cuales encuadraría la presunta conducta; que asumió que el mismo carece de los requisitos formales contemplados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referentes a la expresión de los términos para ejercer tal acción recursiva, así como los órganos ante los cuales se debe interponer.
Arguyó, que ejerció recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el articulo 105 den la Ley del Estatuto de la Función Policial, por ante el Despacho del Director General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, del cual no obtuvo respuesta. Posteriormente, ejerció recurso jerárquico por ante el Despacho del Alcalde del referido organismo, de quien no logró obtener ninguna respuesta.
Esgrimió, que la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, “(…) cometió una grotesca violación del derecho a la defensa y al manejo y acceso a los elementos probatorios del proceso (…)”, fundamentándolo en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que los elementos probatorios denominados testimoniales que -a su decir- fueron evacuadas a sus espaldas, sin permitirle estar presente en las entrevistas para preguntar y repreguntar o refutar los hechos expuestos por los entrevistados, alegando que la Administración le excluyó la “(…) comunidad de la prueba, lo cual configura la violación de la aludida garantía constitucional(…)”.
Señaló, criterio establecido en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en fecha 22 de julio de 2009, en el caso: Idelfonso González Pérez contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del municipio Bolivariano Libertador del Distrito capital, con respecto a la violación del derecho a la defensa.
Alegó, que en el presente caso se configura una violación a los derechos procesales, lo cual según sus dichos, trae como consecuencia la nulidad de las actuaciones, según lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresó, que en fecha 08 de agosto de 2015, un grupo de funcionarios policiales, adscritos al organismo querellado, fueron detenidos y puestos a la orden de un Órgano Jurisdiccional, en su caso, el Juzgado que conoció de la causa fue el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en virtud de “(…) evasión de cinco (05) ciudadanos que estaban detenidas (sic) en el área de calabozo de ese organismo policial (…)”; asimismo, señalo que la motivación para el inicio del procedimiento disciplinario aparece implícita en el auto de apertura de la averiguación, así como en los actos administrativos de notificación y formulación de cargos.
Esgrimió, que “(…) el órgano sustanciador, a pesar de la anteriormente descrita y detallada motivación para llevar a cabo la investigación, enfoca su atención solamente en la evasión de los 05 detenidos en los calabozos, así como en hechos anteriores que de acuerdo al criterio unilateral del órgano sustanciador guardan relación con dicha evasión, estos hechos son: La entrega de un par de muletas de uno de los privados de libertad a sus familiares en horas de visita, recepción de alimentación e intercambio de prendas de vestir por razones de higiene y salubridad en el área de calabozos; presentándolos como hechos precursores o desencadenantes de la misma(…)”, en tal sentido, refutó tales actuaciones como impertinentes e innecesaria ya que a su decir, no guardan relación directa con el hecho principal.
Alegó, que la Administración incurrió en violación al principio de exhaustividad en la investigación previsto en el artículo 509 del Código de procedimiento Civil.
Arguyó, que el acto administrativo recurrido, carece de motivación, ya que le falta la causal de destitución en la cual fue encuadrada la conducta atribuida y no estableció los fundamentos legales del acto administrativo.
Citó, extracto de la sentencia N° 01117, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 16312, de fecha 19 de septiembre de 2002, referente al vicio de inmotivación.
Manifestó, que el dictamen emanado del Consejo Disciplinario, no tiene ninguna similitud con el Acta N° 0016; y hace referencia al expediente N° 0031-OCAP-PMI-2015, a su decir, no fue el mismo por el cual se encausó al querellante.
Señaló, que la Oficina de Control de actuación Policial, a cargo del Oficial Jefe Rubén Darío Guerra, incurrió en silencio de pruebas -a su decir- lo que viola el derecho a la defensa.
Citó, parte de la sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 17 de octubre de 2008, caso: Carlos Adolfo Ibarra, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del municipio Bolivariano Libertador del Distrito capital. Asimismo, citó la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de octubre de 2010, caso: Julio Fernando Gamba Donsion, contra el Instituto Autónomo Policía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Igualmente, citó parcialmente la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de abril de 2010, caso: Amelys Emilia Luque Iraholam, contra el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo.
Señaló, que para el momento en el cual fue separado del cargo que ocupaba dentro del organismo, se encontraba amparado por el fuero paternal, según lo establecido en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Citó, la sentencia dictada en el expediente N° 2013-2136, de fecha 28 de mayo de 2014, emanada del Tribunal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, caso: Luis Giovanny Sanguino Romero, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito capital, con relación al fuero paternal.
Fundamentó el requisito del fumus boni iuris, en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, fundamentó el amparo cautelar, en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales,

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Policía Municipal de Independencia, en virtud de la averiguación disciplinaria contenida en el expediente 0077-OCAP-PMI-2015, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial de Policía adscrito al organismo referido. Asimismo, solicitó su reincorporación al cargo que venía ostentando o en su defecto la situación administrativa que más se asemeja a ella. Igualmente, solicitó la cancelación de los salarios caídos y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
De la contestación:
Visto que el organismo querellado no dio contestación a la querella, se entiende contradicha en cada una de sus partes, todo esto a tenor del artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido el Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Comandancia General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual destituyó al ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez del cargo de Oficial adscrito al referido organismo, atribuyéndole la violación del derecho a la defensa, así como la violación del fuero paternal. Asimismo, la parte querellante solicitó que se ordene su reincorporación al cargo que venía ostentando o en su defecto la situación administrativa que más se asemeja a ella, el pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante afirma que fue destituido de la Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo contenido el Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, pasar a verificar respecto al fuero paternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo; además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el querellante se encontraba o no protegido para el momento de su egreso por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
En ese contexto, se observa que cursa al folio 27 del expediente principal, original del Registro de Nacimiento, emanada del Consejo Nacional Electoral en fecha 27 de abril de 2016, de la cual se desprende que la niña presentada en esa fecha, es hija del hoy recurrente, ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, y de la ciudadana Leonelys Carolina González Tosta, titular de la cédula de identidad Nº V-19.027.893; asimismo se evidenció que la niña nació el día 24 de abril de 2016, en el Hospital General de los Valles del Tuy.
Dicho documento se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
Consta en el folio veinticuatro (24) del expediente judicial, marcado “B”, original del Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Comandancia General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, recibido por el querellante en fecha 17 de febrero de 2016, mediante la cual fue destituido el ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez del cargo de Oficial, al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se deduce que el hoy querellante fue notificado de la destitución del cargo que ejercía como Oficial adscrito a la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda en fecha 17 de febrero de 2016; igualmente se puede corroborar que al ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez -hoy querellante- le nació su hija en fecha 24 de abril de 2016, por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal para la fecha en la cual fue destituido, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…) En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal o paternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 17 de febrero de 2016, fecha en la cual el recurrente fue destituido, se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y la medida cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Comandancia General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, recibido por el querellante en fecha 17 de febrero de 2016, mediante la cual fue destituido el ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez del cargo de Oficial, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Comandancia General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, notificado al querellante en fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual fue destituido el ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez del cargo de Oficial, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la POLICÍA MUNICIPAL INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la reincorporación del ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº V-19.027.893, al cargo de Oficial, adscrito al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la ilegal destitución, esto es, 17 de febrero de 2016, hasta la efectiva reincorporación, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente a “(…) la cancelación de (…) y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico e infundado. Así se decide.

De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 17 de febrero de 2016, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.236, actuando en su carácter de Defensor Público Segundo (2do) con competencia en materia especial Administrativa, Contencioso-administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda del ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, contra la POLICÍA MUNICIPAL INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
1.2.- Se ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, suscrito por el Director General de la Comandancia General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, recibido por el querellante en fecha 17 de febrero de 2016, mediante la cual fue destituido el ciudadano Rubén José Vásquez Jiménez del cargo de Oficial, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Oficial que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 17 de febrero de 2016, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.4.- Se NIEGA la solicitud de “(…) la cancelación de (…) y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)”, de conformidad con la motiva del fallo.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde y Director de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal,
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2521/MCH/CV/Yele