TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2016-2563

En fecha 05 de diciembre de 2016, el ciudadano JOSE RAMÓN GOMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.940.944, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, consignó ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo de la recurso contencioso administrativo funcionarial (por vía de hecho) interpuesto conjuntamente con medida de cautelar contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, en virtud de la exclusión del querellante del Sistema Extranet de nómina de activos del Ministerio querellado, sin justificación previa en fecha 28 de noviembre 2016.
Previa distribución efectuada en fecha 06 de diciembre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida en fecha 07 del mismo mes y año quedando signado con el número 2016-2563.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda interpuesta, lo cual hace en los siguientes términos.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR

La parte actora señaló que en fecha trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), comenzó a prestar sus servicios en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario con el cargo de Custodio Asistencial.

Argumentó que en fecha 28 de noviembre del 2016, “(…) fue excluido sin ningún tipo de justificación previa, de lo cual me percate cuando fui a revisar mi status, todo ello sin que existiera falta alguna, o se me hubiere instruido un Procedimiento (sic) Administrativo (sic) que respetara mi legitimo derecho a la defensa, al debido proceso, mi derecho al trabajo y a recibir mi sueldo oportunamente (…)”.

Solicitó conjuntamente con su querella una medida cautelar y argumentó que: “(…) De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito (sic) que se dicte una “Orden provisional”, en el sentido que este Tribunal, ordene la reincorporación inmediata a la nómina de activos, Sistema Extranet, a mi cargo de Custodio Asistencial adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y que pueda permanecer en mis labores habituales, mientras que se resuelve el fondo del presente juicio, toda vez que soy padre de un menor nacido en fecha 30 de agosto de 2016, (…omisiss…) que para la fecha de la interposición de la querella cuenta con tres (03) meses de edad (…)” y en consecuencia “(…) El verdadero riesgo consiste en que las condiciones familiares, sociales y laborales en las que me encuentro, son bastantes inestables en virtud de que he quedado excluido de la nómina de los activos, Sistema Extranet, sin sustento diario para responder, cumplir y garantizar la crianza de mi menor hijo, es innegable que las consecuencias de esta arbitrariedad cometida, se refleja en mi estado emocional, en mi nivel económico, al no tener estabilidad en mi trabajo, recibir sueldo, que sin dudas repercuten en la buena crianza del menor que depende indudablemente de mi como padre, de alii que cualquier daño que este sufra, es irreversible. Las presiones a las que estoy sometido, y al ser que depende de mí, son innegables, y al daño que se le puede ocasionar a la criatura no se puede determinar. Es así como resulta lógica nuestra pretensión cautelar, toda vez que las normas de rango Constitucional (sic) que lo protegen están vigentes y existen para proporcionar al padre una condición especial de inamovilidad (…)”.

Finalmente, solicitó: “(…) Por todas las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, y con fundamento en los artículos 92, 93 numeral 1, y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a demandar ante esta Tribunal las vías de hecho perpetradas en mi contra JOSE (sic) RAMÓN (sic) GOMEZ (sic) CONTRERAS (sic), constituidas por la exclusión del Sistema de Extranet, nómina de activos en fecha 28 de noviembre de 2016, sin que se me hubiera instruido un procedimiento administrativo ajustado a las leyes y a la Constitución, que me diere la oportunidad de defenderme, o mediante un acto administrativo que me permitiere conocer la decisión del ministerio (sic) y poder ejercer mis derechos. En consecuencia pido se ordene mi reincorporación al Sistema Extranet, nómina de activos al cargo de CUSTODIO (sic) ASISTENCIAL (sic), y a la normalización de mi situación laboral con el pago de los sueldos integrales dejados de percibir desde el día 28 de Noviembre (sic) de 2016, fecha en la cual se me excluyo (sic) del referido sistema con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socio económicos que me corresponden (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

II.- De la Competencia

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el ciudadano JOSE RAMÓN GOMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.940.944, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO y se observa que en artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, e igualmente conforme al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 01492 dictada el 15 de noviembre de 2011; visto que en la presente causa la parte actora interpuso una vía de hecho contra la presunta omisión por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario por cuanto en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y ese Ministerio; asimismo que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial (por vía de hecho) interpuesto conjuntamente con medida de cautelar. Así se declara.

II.- De la Admisibilidad

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ordena citar al Procurador General de la República, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.

Asimismo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo. De igual manera, se ordena notificar a la Ministra del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la querella y sus anexos con inserción de la presente decisión a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios. Así se decide.

III.- De la solicitud cautelar.

Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada en los siguientes términos:

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes trascrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

IV.- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

• Copia de la cédula de identidad, inserto al folio 13 del expediente judicial.
• Originales de dos (02) constancias de trabajo de fecha 26 de abril de 2016 y 09 de julio de 2016, suscritas por la Directora General de la Oficina de Gestión el cual indica el cargo como Custodio Asistencial, inserto los folio 14 y 15 del expediente judicial.
• Original de Partida de Nacimiento de un niño nacido en fecha 03 de agosto de 2016, inserto al folio 16 del expediente judicial.
Adminiculados los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye preliminarmente lo siguiente:
Que efectivamente el ciudadano José Ramón Gómez Contreras, antes identificado y hoy querellante, presta sus servicios en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en el cargo de Custodio Asistencial.
Que para la fecha 30 de agosto de 2016, el hoy querellante presuntamente tuvo un hijo con la ciudadana Elizabeth Josefina Bastidas Graterol.
En conexión con lo anterior, es menester para este órgano jurisdiccional analizar la solicitud planteada por el querellante en base a lo siguiente:
V.- De la medida cautelar solicitada
Así las cosas, observa esta Juzgadora que la parte querellante en su escrito libelar y a los efectos de su petición cautelar, solicito “(…) De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito (sic) que se dicte una “Orden provisional”, en el sentido que este Tribunal, ordene la reincorporación inmediata a la nómina de activos, Sistema Extranet a mi cargo de Custodio Asistencial adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y pueda permanecer en mis labores habituales, mientras que se resuelve el fondo del presente juicio, toda vez que soy padre de un menor nacido en fecha 30 de agosto de 2016 (...)”.
En este orden, y respecto a la medida solicitada estima necesario este Tribunal señalar lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

“(…) Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Ahora bien, este Tribunal pasa a analizar los requisitos de procedencia y verifica que la parte actora fundamentó el requisito del fumus boni iuris en el hecho que “(…) resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan, la indiferencia del organismo querellado de respetar mi condición de padre la cual fue debidamente notificada al querellado (…)” y asimismo, indicó que “(…) tomando en cuenta la necesidad y el derecho de protección de la paternidad que recae sobre mis derechos y del menor, que depende de mí, toda vez que su condición hace más urgente y la necesaria estabilidad del trabajo y la remuneración que devenga a los efectos de proteger los derechos e intereses superiores del menor (…)”.

En cuanto al periculum in mora, manifestó que “(…) considero oportuno destacar, con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que el fuero paternal que me protege, existe para proteger mi situación actual, y garantizar el cumplimiento de mis obligaciones como padre. La presente solicitud la hago, con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia en cuanto al derecho de toda persona a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales (…omissis…) El verdadero riesgo consiste en que las condiciones familiares, sociales y laborales en la que me encuentro, son bastantes inestables en virtud de que he quedado excluido de la nómina de los activos, Sistema Extranet, sin sustento diario para responder, cumplir y garantizar la crianza de mi menor hijo, Es innegable que las consecuencias de esta arbitrariedad cometida, se refleja en mi estado emocional, en mi nivel económico, al no tener estabilidad en mi trabajo, recibir su sueldo, que sin duda repercuten en la buena crianza del menor que depende indudablemente de mi como padre, de allí de cualquier daño que este sufra, es irreversible. Las presiones a las que estoy sometido, y el ser que depende de mí, son innegables, y el daño que se le puede ocasionar a la criatura no se puede determinar (…)”.

Ahora bien, en virtud de lo anterior y a los efectos de verificar la procedencia del fumus boni iuris, se observa que la parte querellante invocó el contenido del artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Derechos Sociales y de las Familias y Protección a la Maternidad”; al respecto, este Tribunal Superior estima oportuno citar el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76: La maternidad y la Paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que le aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicio de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos.” (Resaltado de este Tribunal).

Las normas transcritas prescriben la protección de orden constitucional consagrada a favor de la familia, de la maternidad y paternidad. En relación a los referidos artículos señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que “(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen (…).” (Vid. Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 742, del 05 de abril de 2006).

En armonía con lo anterior, se observa el contenido de los artículos 331 y 337 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales establecieron lo siguiente:

“(…) Artículo 331: En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. (…)” (Resaltado de este Tribunal).

De lo anteriormente trascrito, se desprende que la inamovilidad laboral de la padre, en virtud del denominado fuero maternal, extendiéndose dicho fuero al padre trabajador con la asistencia y protección integral a la paternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos, prologándose el mismo desde el inicio del embarazo hasta dos años después del nacimiento del niño o niña.

Vistas las anteriores consideraciones, esta Tribunal evidencia que para la fecha en la cual el hoy querellante fue presuntamente excluido del “Sistema Extranet Nómina Activos” que materializó la supuesta vía de hecho por parte del Ministerio querellado, esto es, el día 28 de noviembre de 2016, el hoy querellante se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el nacimiento de su menor hijo ocurrió en fecha 30 de agosto de 2016. Igualmente, debe indicarse que para la fecha de interposición del presente recurso, esto es, en fecha 05 de diciembre de 2016, aun se encontraba vigente la referida protección -además constitucional- a favor de la querellante, por lo que prima facie se configura la presunción grave de violación del derecho invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto por la actora y en consecuencia, queda probada la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.
Ahora bien, respecto al periculum in mora, debe indicarse que la protección de inamovilidad -por fuero maternal o paternal- fue instituida a los fines de proteger, no sólo a la madre que da a luz, sino fundamentalmente como verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen como lo estableció la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, por tanto el Estado debe garantizar esa protección e igualmente, siendo que la familia es el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia, por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo la consecuencia de la vía de hecho ejecutada por el Ministerio querellado hacia el hoy querellante, dificultando así la manutención de su hijo y de su entorno familiar, este Tribunal estima que se encuentra cumplido el extremo correspondiente al periculum in mora. Así decide

Finamente, aunque el querellante no fundamentó el requisito del periculum in damni, quien decide evidencia que las circunstancias de hecho antes indicadas, pudieren devenir en lesiones graves o de difícil de reparación a los derechos invocados, así como al interés superior a favor del menor hijo del querellante, con lo cual se concluye que queda demostrado el daño, en caso de no ser decretada la medida cautelar solicitada. Así se establece.

En virtud de lo anterior, este Tribunal observa que la parte solicitó la reincorporación inmediata a la nómina de activos “Sistema Extranet” al cargo que ejercía y poder permanecer en sus labores habituales hasta que se resuelva el fondo del juicio, este Tribunal considera que dicha petición debe ser desestimada, por cuanto ello pudiere constituir un pronunciamiento anticipado respecto al fondo de la controversia, conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 00673 de fecha 10 de junio del año 2015 (Caso: Diego Antonio Araujo Aguilar Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia); no obstante lo anterior y visto que se configuran los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar, este Tribunal de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ACUERDA medida cautelar innominada y en consecuencia, se ordena al Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario que gire las instrucciones pertinentes, a los fines que se restablezca el pago del salario y demás beneficios socioeconómicos que gozaba el querellante y su grupo familiar, antes de la materialización de la vía de hecho denunciada y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, esto es, desde el día 28 de noviembre de 2016, fecha en la cual el querellante fue presuntamente excluido de la nómina de activos del órgano querellado; igualmente, se ordena la inmediata incorporación del querellante y su grupo familiar al servicio médico o seguro (hospitalización, cirugía y maternidad) que ampara a los trabajadores del Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, todo ello, conforme al criterio jurisprudencial aludido ut supra, hasta que se resuelva el fondo de la controversia. Así se decide.

En el caso que la contra parte se oponga al anterior decreto, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar del ciudadano JOSE RAMÓN GOMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.940.944, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
2.- ADMISIBLE recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:
2.1.- Se ordena citar al Procurador General de la República, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.
2.2.- Se ordena notificar al Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, a los fines legales consiguientes.

3.- ACUERDA medida cautelar innominada y en consecuencia, se ordena al Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario que gire las instrucciones pertinentes, a los fines que se restablezca el pago del salario y demás beneficios socioeconómicos que gozaba el querellante y su grupo familiar, antes de la materialización de la vía de hecho denunciada y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, esto es, desde el día 28 de noviembre de 2016, fecha en la cual el querellante fue presuntamente excluido de la nómina de activos del órgano querellado; igualmente, se ordena la inmediata incorporación del querellante y su grupo familiar al servicio médico o seguro (hospitalización, cirugía y maternidad) que ampara a los trabajadores del Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, todo ello, conforme al criterio jurisprudencial aludido ut supra, hasta que se resuelva el fondo de la controversia.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,

MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las __________________________ (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-__________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2563/MCH/CV/Dh