TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º
RECURSO: AP51-R-2016-020720.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2015-019105.

MOTIVO: Recurso de Hecho.

PARTE RECURRENTE DE HECHO: NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063.
ABOGADOS DE LA PARTE RECURRENTE DE HECHO: ROMANOS KABCHI, ELIO BURGUERA y ALFREDO ORDOÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.602, 104.733 y 108.214.
AUTO RECURRIDO DE HECHO: De fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dictado por el Tribunal Décimo Sexto (06°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
-I-
Correspondió conocer a este Tribunal Superior Tercero del presente Recurso de Hecho, interpuesto en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por los Abogados ROMANOS KABCHI, ELIO BURGUERA y ALFREDO ORDOÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.602, 104.733 y 108.214, actuando en carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063, en el asunto contentivo de Divorcio Contencioso, signado con el Nº AP51-V-2015-019105, contra el auto dictado en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Sexto (06°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el cual le niega la apelación realizada en fecha 16/11/2016, por considerar el a quo que se trata de apelación de actas las cuales “no son objeto de recurso de apelación si no (sic) de impugnación por considerarse írrito su contenido”.
En fecha 16 de noviembre de 2016, el Abogado PABLO ORDOÑEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063, antes identificada, apeló del auto de fecha 10 de noviembre de 2016.
En fecha diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal a quo dictó la decisión objeto del presente recurso de hecho en los siguientes términos:
“En horas de despacho del día de hoy diez (10) de noviembre de 2016, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), estando presente la ciudadana Juez del Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación , Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, NURYVEL PEÑA GONZALEZ y el secretario JOSE PIÑATE y anunciada la prolongación de la Audiencia Preliminar en su fase de Sustanciación por el alguacil encargado, en el presente procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO, la cual fue fijada mediante acta de fecha 27/10/2016, así como por auto de fecha 07/11/2016, a tenor de lo dispuesto en el articulo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien tal como se encuentra establecido en el articulo 475 ejusdem, se deja expresa constancia de la incomparecencia personal de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.367.063, quien se encuentra representada en este acto por el abogado ALFREDO IGNACIO ORDOÑEZ BLANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 108.214 con el carácter de apoderado judicial, se deja constancia de la incomparecencia personal de la parte demandada el ciudadano CHEIAM CHAWKI ABOU JOUK, titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.181.012, quien se encuentra debidamente representado por el abogado CARLOS JOSE VASQUEZ CORONNONADO, inscrito en el IPSA bajo el N° 117.867. Igualmente se deja constancia de la comparecencia del abogado Nasmy Briceño, en su carácter de Fiscal 96° del Ministerio Público, en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. En este estado , se ordena la consecución de la audiencia , dejando constancia que la finalidad de la presente audiencia, es emitir el pronunciamiento del Tribunal a cerca de las pruebas promovidas por las partes en las dos etapas procesales previstas en la ley, a saber en el momento de la presentación de la demanda y en el lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales previamente se han debatido e identificado , así mismo se explica a los presentes que se hará el mismo en términos generales y se especificará sólo aquellas pruebas que no serán admitidas por este tribunal , por los motivos de argumentación que deba preverse en cada uno de los casos. PRUEBAS PARTE ACTORA : Se admiten la totalidad de las pruebas promovidas por la parte actora, a EXCEPCIÓN de : Las identificadas como anexos “ E,F,G,H”, del cuaderno de Obligación de Manutención acumulado al expediente principal, se admiten como indicio ; De los gastos en ocasión de tal institución a favor de las hermanas de autos. De las Pruebas de Informe : A la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena (149) del Ministerio Público, en materia de Defensa de la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, se admite parcialmente, en el sentido de que se ordena oficiar a objeto de que remitan sólo aquellas actuaciones que no pertenezcan a la Reserva Legal. Al Tribunal Tercero Superior de este Circuito Judicial ; Se admite parcialmente ; En lo que refiere a emitir pronunciamientos subjetivos y fuera de la competencia funcional de dicho órgano, por lo que se acuerda oficiar a dicho órgano jurisdiccional a objeto de que informe sólo sobre el estado de la causa signada con la nomenclatura de ese tribunal con el N° AP51-O-2016-005227 . Al SENIAT ; No se admite la referente a la solicitud de la remisión de la información a cerca de la declaración de impuesto sobre la renta (ISR), de la empresa Comercializadora Bio-Power de Venezuela, C.A ; En virtud de que no consta en los autos del presente expediente el registro mercantil de la misma, donde se evidencie la cualidad de alguna de las partes, así como la presencia de algún tercero , que pueda verse afectado en sus intereses y derechos. Al Equipo Multidisciplinario: Se admite parcialmente ; En lo referente a la evaluación de la madre de la parte actora, por cuanto no cuenta con cualidad procesal en la presente causa, por lo que se ordena la practica de la evaluación ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a todo el grupo familiar ( padre, madre y hermanas de autos). PRUEBAS PROMOVIDAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN : PRUEBA DE INFORME : Al SAIME ; No se admite, por considerar que se trata de una prueba impertinente e inconducente para demostrar los hechos controvertidos. A la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena del Ministerio Público, en materia de la Defensa de la Mujer, del Área Metropolitana de Caracas ; Se admite parcialmente, acordándose oficiar a dicho ente, haciendo la salvedad de que sea informado a este tribunal el estado en que se encuentra la causa, sólo aquella que no se encuentre dentro de la reserva legal. Posiciones Juradas : No se admiten; Por considerar que por mandato expreso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 5°, y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 70 ; ésta última referencia normativa inmediata de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dichos instrumentos prohíben la promoción de esta prueba en los procedimientos de esta naturaleza. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA : No se admite, la declaración de las hermanas de autos en acta de fecha 24/02/2016 en el asunto signado AP51-J-2016-3219, por ante el Tribunal Décimo Segundo (12°) de este Circuito judicial ; Por cuanto se desprende del contenido del acta in comento, que fue levantada de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la LOPNNA, Por considerar que las hermanas de autos ejercieron el derecho a ser oídas por las autoridades, previsto en la norma que rige la materia especial, para redundar en ello , se ha producido en forma pacífica y reiterada por el tribunal Supremo de Justicia, el criterio de establecer la opinión de los niños, niñas y adolescentes como requisito obligatorio en aquellas causas que así lo amerite, no obstante dicha opinión no es vinculante para la decisión del juez o jueza competente, en consecuencia, la opinión de las hermanas de autos , no constituye medio de prueba. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman. (…)”

Ahora bien, considera igualmente pertinente esta Alzada, indicar lo que en fecha 29 de noviembre de 2016, declaró el a quo negó respecto de la apelación ejercida, quedando establecido en los siguientes términos:
“(…)Revisadas como han sido las actas procesales que integran el presente asunto y por cuanto antes de emitir un pronunciamiento al respecto es necesario que se deje constancia, que no existe retardo procesal para proveer sobre lo solicitado en el presente asunto; en virtud que se efectuaron llamada telefónicas al Departamento de Archivo de este Circuito Judicial, para que remitieran el mismo para proceder a proveer en relación a las solicitudes que anteceden y dicho departamento no había enviado el físico para tal fin, tal como se dejó constancia en el acta levantada por este Tribunal el día de ayer 28/11/2016. Ahora bien vista la diligencia presentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el abogado ALFREDO ORDOÑEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.214, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, plenamente identificada en autos, mediante la cual ejerció recurso de apelación del acta de prolongación de la audiencia de sustanciación levantada en fecha 10 de noviembre de 2016, este Tribunal indica al profesional del derecho que las actas no son objeto de recurso de apelación sí no de impugnación por considerarse irrito su contenido. Por lo que se declara IMPROCEDENTE, su solicitud. Igualmente vista la diligencia de fecha 23 de noviembre de 2016, suscrita por el abogado ALFREDO ORDOÑEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.214, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, plenamente identificada en autos, mediante la cual solicita se niegue la petición de la representación judicial del demandado de escuchar a la niña, este Tribunal le indica al solicitante que el fuero atrayente de esta Jurisdicción son los niños, niñas y adolescentes, por lo que priva la garantías de sus derechos y el interés superior del niño aún más cuando es declarado por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, como materia de orden público, asimismo se debe destacar que la inmediación del acto cuando fue oída la niña no fue dirigida por quien suscribe, toda vez que fue dirigida por la Juez de otro Tribunal, en consecuencia este Juzgado declara IMPROCEDENTE, su solicitud. Y así se hace saber. Cúmplase. (…)”

En este orden de ideas, y habida cuenta de la decisión adoptada por la Jueza a quo, la representación judicial de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063, recurrió de hecho, mediante escrito presentado en fecha 02 de diciembre de 2016, vale decir, que lo hizo al tercer (3°) día del lapso que prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, lo cual quedó demostrado de la revisión realizada al sistema documental JURIS2000 siendo esto un hecho notorio judicial, evidenciándose que el presente recurso fue interpuesto al tercero de los cinco (05) días que otorga el legislador para el ejercicio del mismo.

-II-

Ahora bien para decidir, este Juez de Alzada observa lo siguiente:
Los recursos procesales tienden a controlar la conformidad a derecho de la decisión recurrida, tanto en sus elementos de forma, como de fondo, y los mismos les son concedidos a quienes sufren un agravio por la resolución recurrida, debiendo el Juez de Segunda Instancia ante su interposición, verificar la presencia de tres (3) elementos concurrentes, a saber:
1) Que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso, vale decir, que sea parte del proceso, o apoderado judicial, o bien tercero con derecho a recurrir (en los casos del artículo 370, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil).
2) Que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, y;
3) Que la decisión dictada esté sujeta a apelación.
En este orden de ideas, si se encontraren cumplidos los tres elementos, debe el Juez oír la apelación a fin de que el Tribunal Superior conozca del asunto resuelto por el Tribunal de Primera Instancia que le haya causado agravio al recurrente, debiendo analizar este Juzgador dichos elementos en concordancia con los hechos alegados en el presente caso.
Con relación al primer elemento referido a que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso, vale decir, que sea parte del proceso, o apoderado judicial, o bien tercero con derecho a recurrir (en los casos del artículo 370, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil), se evidencia de los autos la legitimidad de los Abogados ROMANOS KABCHI, ELIO BURGUERA y ALFREDO ORDOÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.602, 104.733 y 108.214, como apoderados judiciales de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063, comprobándose así el primer requisito concurrente de procedencia, y así se establece.
En relación al segundo elemento que dispone que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, este Juzgador observa que el recurso de apelación fue ejercido al cuarto (4to) día de la publicación del acta, según se pudo constatar, previa revisión del Sistema Juris 2000.
En cuenta de lo anterior, observa quien aquí suscribe, que el recurso de apelación fue ejercido dentro del lapso procesal para ello. Y así se declara.
Sobre el tercer supuesto que trata sobre si la decisión esta sujeta a apelación, se observa que la misma se trata de una prueba que no fue admitida por el a quo, considerando éste que el recurso se había ejercido sobre el acta de prolongación de la audiencia de sustanciación, sin embargo es clara la diligencia del recurrente cuando especifica que se trata de la prueba de informe al SAIME, por lo que ha debido ser oída en un solo efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley especial que rige la materia, y por tratarse de una decisión interlocutoria, no tiene apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada, y por lo tanto quedará comprendida en la apelación de la sentencia que ponga fin al juicio, por lo tanto concurre el tercero de los elementos, y así se declara.
Por lo anteriormente expuesto, este Juez Superior Tercero llega a la libre convicción razonada que debe prosperar en derecho el presente Recurso de Hecho propuesto los Abogados ROMANOS KABCHI, ELIO BURGUERA y ALFREDO ORDOÑEZ, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, por lo cual debe declararse forzosamente con lugar el recurso intentado tal y como se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se decide.
-III-
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), los Abogados ROMANOS KABCHI, ELIO BURGUERA y ALFREDO ORDOÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.602, 104.733 y 108.214, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063, contra el auto dictado en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juez del Tribunal Sexto (06°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado con el Nº AP51-V-2015-019105, contentivo de Divorcio Contencioso, en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: SE ANULA parcialmente el auto dictado en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Sexto (06°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto AP51-V-2015-019105, en lo que respecta a la improcedencia de la apelación de fecha 16/11/2016, realizada por el abogado ALFREDO ORDOÑEZ, en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 108.214 actuando como apoderado judicial de la ciudadana NOHA OMAR ABBAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-15.367.063, y así se decide.
TERCERO: SE ORDENA oír la apelación en un solo efecto y de forma diferida, ejercida por la parte recurrente de hecho de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO,
LA SECRETARIA,
ABG. OSWALDO TENORIO JAIMES.
ABG. MIGDALIA HERRERA.
En el mismo día de despacho de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-
LA SECRETARIA,

ABG. MIGDALIA HERRERA
OTJ/MH/Cristopher M.
AP51-R-2016-020720