TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 11 de enero de 2016
205º y 156º
CAUSA Nº 3795

PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ e IVAN RUIZ GUERRERO, Fiscales Provisorio y Auxiliar Vigésimo Tercero (23º) respectivamente, del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar, mediante la cual declara INADMISIBLE el escrito de acusación presentada por la Fiscalia Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con el artículo 300 ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la Libertad Plena del referido ciudadano.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO DE APELACION

Los Abogados CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ e IVAN RUIZ GUERRERO, Fiscales Provisorio y Auxiliar Vigésimo Tercero (23º) respectivamente, del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, fundamentan el Recurso de Apelación en los siguientes términos:

(omissis)
“…CAPÍTULO V
DEL DERECHO

Visto el pronunciamiento del tribunal a quo en audiencia preliminar de fecha 28 de Octubre de 2015, en la cual declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por la Vindicta Pública, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 4 y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y así como también DECRETÓ EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA y en su Lugar se DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano TEIXEIRA JOSÉ ANTONIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que no se desprende la practica de la Experticia Informática ni de Reconocimiento Legal efectuada a las máquinas traganíqueles, evidenciándose que las referidas Experticias no pudieron ser practicadas a las máquinas visto que en el establecimiento donde fueron halladas por la Comisión Nacional de Casinos, en fecha 1 de septiembre de 2011, ya no se encontraban. Así mismo se verificó que asertivamente como lo señala el Abogado Defensor, no consta en el expediente los registros de cadena de custodia ni fijaciones fotográficas de las tarjetas electrónicas de juegos presuntamente sustraídas a las (06) máquinas traganíqueles que son señaladas en el acta de Inspección suscrita por los Funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, en tal virtud en base a todas las anteriores consideraciones no puede esta Juzgadora evidenciar que el Ministerio Público a través de las investigaciones y del escrito acusatorio, pueda sustentar y fundamentar la imputación bajo la inexistencia de los elementos probatorios fundamentales o esenciales para determinar la configuración del tipo penal solicitado, y peor aun que de estos no se derive cual es la relación del sujeto con el hecho delictivo, máxime cuando en el presente caso se le atribuye como modalidad de partición del tipo a través de la figura de "FACILITADOR" lo cual no puede determinarse al no haber sido posible la practica de la Experticia Informática de las máquinas que pudiera arrojar que las mismas se encontraban OPERATIVAS para ese momento.

Ciudadanos Magistrados de la trascripción correspondiente a la Audiencia Preliminar, y al fallo del Juzgado de Control se evidencia que la instancia judicial entro a resolver el fondo de la causa, puesto que analizó el material probatorio que esta Representación Fiscal presento en su escrito acusatorio, lo cual no esta permitido en la Fase Intermedia del Proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el Juicio Oral tal como lo dispone en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun nuestro máximo Tribunal de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de marzo de 2004, señaló la prohibición de dictar en la Audiencia Preliminar el Sobreseimiento de la Causa con apoyo en el numeral 1° del artículo 300 del Ejusdem.

Es necesario destacar ciudadanos Magistrados, que corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado, determinar si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad. En consecuencia, durante esa fase prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral y público porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio.

En el presente caso honorables Magistrados, el Juzgado de Control dictó en la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa seguida al imputado: JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, con apoyo en el numeral 1o del artículo 300 del Código adjetivo Penal, es decir que los hechos objeto del proceso no pueden ser atribuidos al imputado; pero la naturaleza de tal causal implica que las pruebas deban ser debatidas en la fase de juicio y en relación con el fondo de la causa. Por tanto la señalada instancia judicial incurrió en la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial, efectiva y al debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, Ciudadanos Magistrados, consideramos estos Representantes fiscales, que el Tribunal a quo violento flagrantemente el ejercicio de la acción penal atribuido al Ministerio Publico, aunado a la violación flagrante de los artículos 312 último aparte, y artículo 306 numerales 3o y 4o ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en su pronunciamiento la Juzgadora que esta en presencia de una desestimación de la acusación ya que según su criterio la acusación Fiscal no reúne las formalidades del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al ejercer la misma el control material de la misma en cuanto a los medios de prueba y fuentes de los mismos según lo establecido en el artículo 182 ejusdem, señalando el Tribunal A quo que no puede la Juzgadora evidenciar que el Ministerio Público a través de las investigaciones y del escrito acusatorio, pueda sustentar y fundamentar la imputación bajo la inexistencia de los elementos probatorios fundamentales o esenciales para determinar la configuración del tipo penal solicitado, y peor aun que de estos no se derive cual es la relación del sujeto con el hecho delictivo, máxime cuando en el presente caso se le atribuye como modalidad de partición del tipo a través de la figura de "FACILITADOR" lo cual no puede determinarse al no haber sido posible la practica de la Experticia Informática de las máquinas que pudiera arrojar que las mismas se encontraban OPERATIVAS para ese momento, y a su juicio no existen suficientes elementos para acusar por ende decreta el sobreseimiento de la causa de manera arbitraria. Realizando esta fase del proceso penal la Juez Aquo juicios de valor a los medios probatorios señalando que solo es a los elementos de convicción, entrando a conocer y a dilucidar cuestiones de fondo que son propias del Juicio oral y Público. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, garantizar la tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, consideró que se está afectando el desarrollo al debido del proceso, al momento que la Juzgadora entro a resolver el fondo de la causa, puesto que analizo el material probatorio que el ministerio Público presento en la acusación.

En cuanto a esta prohibición, la Sala de Casación Penal, en sentencia No 023 del 03/01/2003 Magistrado Ponente: Blanca Rosa Mármol de León, estableció: "...la audiencia preliminar no es la oportunidad para decidir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa..."

En ese mismo sentido la sentencia No. 078 del 18/03/2004, Magistrado Ponente: Alejandro Ángulo Fontiveros, estableció: "Viola los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, la decisión del Juzgado de Control que en la oportunidad de decidir sobre la admisión o no de la acusación fiscal, analiza el material probatorio presentado por el Ministerio Público y entra a resolver el fondo de la causa."

Reitera además la Sala de Casación Penal, en sentencia No 179 del 13/03/2004, Magistrado Ponente: Rafael Pérez Perdomo, estableció: "La audiencia Preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o defensa..."

Por todo lo antes expuesto, resulta sorprendente para esta Representación Fiscal la decisión desproporciona! y arbitraria, emanada del Tribunal A quo, posteriormente plasmando en el acta que declara la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, sin fundamentarlas al caso en concreto y con asidero lógico y jurídico, es necesario resaltar que en fecha 01 de septiembre de Dos Mil Once (2011), los funcionarios MARIGREYS BLANCO, titular de la cédula de identidad № V-15.714.535, REINALDO BARBOZA, titular de la cédula de identidad № V-14.874.700, y RAFAEL SALIH, titular de la cédula de identidad № V-15.107.503, Fiscales de Salas de Bingos y Casinos, todos adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, realizaron inspección en el establecimiento comercial denominado TASCA RESTAURANTE TUCÁN, propiedad de la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT PAJARO EL TUCÁN, TABERNA, C.A., con Registro de Información Fiscal (R.I.F) 00266529-7, ubicado en la avenida Lecuna, Miranda a Madera, El Silencio, Municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, de acuerdo a denuncia suministrada a través del 0800-CNCDENUNCIA, donde presuntamente se desarrollaba la actividad ilegal de funcionamiento de máquinas traganíqueles sin licencia previa. Una vez ubicados en el local los funcionarios actuantes por parte de la Comisión Nacional de Casinos, solicitaron a los ciudadanos LILIANA HERRERA y LEIDY SANTAMARÍA LÓPEZ, que fungieran en calidad de testigos del presente procedimiento, en razón de ello y encontrándose por el Establecimiento el hoy imputado ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, plenamente identificado, informó ser el Socio del Restaurante. Primeramente observa la comisión la inexistencia de documentos que autoricen al establecimiento a funcionar como una sala de bingo, de igual forma constata la Comisión que dentro del establecimiento en referencia existe una sala de juegos de con SEIS (06) MÁQUINAS TRAGANÍQUELES para un total de SEIS (06) PUESTOS DE JUEGO, por lo que los funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos procedieron a la extracción de las seis (06) tarjetas electrónicos de juego, las cuales fueron encontradas y plenamente identificadas en el listado de máquinas traganíqueles o mesas de juego. Indicó la referida comisión que dicho establecimiento no posee Licencias de Instalación ni de Funcionamiento otorgado por la Comisión Nacional de Casinos, evidenciando además que las Máquinas Traganíqueles no poseen documentación que demuestre la legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley para el Control de Casinos el cual establece: "Para la apertura y funcionamiento de Casinos y Salas de Bingo, es requisito indispensable la licencia expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles".

Ciudadanos Magistrados, se puede evidenciar del escrito acusatorio, que esta Representación Fiscal, presento elementos serios para considerar que el ciudadano imputado JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, es responsable del delito in comento, puesto que el mismo, de manera directa en su condición de encargado del local Comercial denominado TASCA RESTAURANTE TUCÁN, FACILITO la explotación de las seis (6) máquinas traganíqueles objeto de la investigación, por lo que se encuentra incurso en el ilícito previamente señalado, además de ello esta Representación Fiscal se reservó igualmente continuar con la presente investigación respecto a otros grados de participación en este hecho de parte del referido ciudadano o de cualquier otro cuya responsabilidad en los mismos, resultare comprometida producto de dicha investigación, así como con respecto a la determinación de otros ilícitos penales que resultaren en el curso de la presente investigación.

Es necesario destacar que la Juzgadora, al momento de su decisión en la Audiencia Preliminar, señaló que no consta en el expediente los registros de cadena de custodia presuntamente sustraídas a las (06) máquinas traganíqueles que son señaladas en el acta de Inspección suscrita por los Funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, y que en base a todas las anteriores consideraciones no puede esta Juzgadora evidenciar que el Ministerio Público a través de las investigaciones y del escrito acusatorio, pueda sustentar y fundamentar la imputación bajo la inexistencia de los elementos probatorios fundamentales o esenciales para determinar la configuración del tipo penal solicitado, y peor aun que de estos no se derive cual es la relación del sujeto con el hecho delictivo, máxime cuando en el presente caso se le atribuye como modalidad de partición del tipo a través de la figura de "FACILITADOR", Se preguntan estos Representantes Fiscales: ¿ Si la Juez verifico la fecha de inicio de la Investigación? ¿Cuándo entro en Vigencia el Manual único de Procedimientos en Materia de cadena de Custodia de Evidencias Físicas? ¿A quien Corresponde la elaboración de la cadena de Custodia?, No puede pretender la Ciudadana Juez que en un procedimiento de carácter administrativo, contemos con una cadena de custodia, cuando solamente le compete la realización de la misma a los funcionarios policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus actividades el resguardo, fijación, colección, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas, aunado a ello en octubre del año 2012, entró en vigencia el Manual único de procedimiento en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y la presente investigación se inicio en fecha 01 de septiembre de Dos Mil Once (2011), por lo que no puede reposar en el expediente la cadena de custodia en cuestión.
Por lo que consideramos quienes suscribimos, que se ha causado con la decisión impugnada un daño irreparable, en el curso de la presente causa, por cuanto a pesar de haberse cumplido con las cargas, obligaciones, facultades del Ministerio Público, en la que mediante un procedimiento transparente y respetuoso de las garantías y derechos constitucionales de las partes, se preservó el debido proceso; la decisión atacada, declara la DESESTIMACIÓN y SOBRESEIMIENTO del escrito conclusivo de acusación.

Al respecto, al verificar el alcance y contenido del gravamen irreparable, encontramos en diversas jurisprudencias dictadas por Cortes de Apelaciones, entre las que encontramos:

"...№ WP01-R-2010-0000136 dictada por la magistrado ponente Dra. RORAIMA MEDINA GARCÍA Juez Presidente de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, en fecha 13 de abril de 2010 Se hace preciso y necesario definir que es un "gravamen irreparable", en este sentido: El Maestro Eduardo Couture estableció: "dicese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido." Por su parte el tratadista Arístides Rangel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, dice textualmente:"... como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable . No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio..."

Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Opus de ediciones Libra, en su Tomo IV, señala que el gravamen irreparable: "Es el que es imposible de reparar en el curso de la instancia en que se ha producido".

El gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato; es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, que cause desmejora en el proceso..."

En consecuencia, atendiendo a las disposiciones legales denunciadas y observándose presente el gravamen irreparable causado con la sentencia que hoy se impugna solicito respetuosamente sea admitido el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión atacada, en fuerza a las anteriores consideraciones solicito la admisibilidad del recurso y finalmente la declaratoria con lugar del medio impugnativo propuesto.

PETITORIO

Es por lo que en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente el recurso de apelación, en virtud de tratarse de una decisión que causa gravamen irreparable, por cuanto ponen fin al proceso lo que hace imposible su continuación, tal como lo señala el numeral 1 del articula 439 eiusdem. En consecuencia solicitamos que la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas Admita el mismo y declare CON LUGAR la apelación propuesta, con las consecuencias repositorias aquí solicitadas. De igual forma solicitamos:

PRIMERO: Se declare la Admisibilidad del presente recurso.

SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, revoque la decisión impugnada, se reponga al estado de la Audiencia Preliminar aunado a ello solicitamos que la presente causa sea remitida a otro Tribunal distinto al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea celebrada nuevamente la Audiencia Preliminar.

TERCERO: Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte ¡n fine, solicitamos respetuosamente al Secretario se sirva expedir copia certificada de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa y remitida como cuaderno especial a la Corte de Apelaciones, a los fines de que sirva de fundamento del recurso interpuesto en este acto y de las solicitudes formuladas por este Despacho…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Por otra parte, cursa en las actuaciones escrito de contestación por parte del ABG. RAIMOND ANTONIO ZAMBRANO FUENTES, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, titular de la cedula de identidad E-81.684.161, donde expone:

…Omisis….

La sentencia por la cual recurre la Fiscalía 23° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, es la dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la cual el Juzgado entre otros pronunciamientos declaro: "...PUNTO PREVIO: Visto el escrito de excepciones interpuesto en su debida oportunidad legal correspondiente por parte del profesional del derecho ABG. RAIMOND ZAMBRANO, esta Juzgadora pasa a declararlas CON LUGAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la acusación presentada por la Vindicta Pública incumple con los requisitos previstos en el artículo 308 numerales 2 y 3 ejusdem, evidenciando esta Juzgadora que en las actuaciones de investigación que cursan en el expediente no se desprende la práctica de la Experticia Informática ni de Reconocimiento Legal efectuada a las máquinas traga níqueles, desprendiéndose sobre este particular actas suscritas por los Funcionarios de la División de del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las cuales rielan al folio sesenta y uno (f61) y sesenta y dos (f62) del presente Expediente, evidenciándose que las referidas Experticias no pudieron ser practicadas a las máquinas visto que en el establecimiento donde fueron halladas por la Comisión Nacional de Casinos, en fecha 1 de septiembre de 2011, ya no se encontraban. Así mismo se verificó que asertivamente como lo señala el Abogado Defensor, no consta en el expediente los registros de cadena de custodia ni fijaciones fotográficas de las tarjetas electrónicas de juegos presuntamente sustraídas a las (06) máquinas traganíqueles que son señaladas en el acta de Inspección suscrita por los Funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, en tal virtud en base a todas las anteriores consideraciones no puede esta Juzgadora evidenciar que el Ministerio Público a través de las investigaciones y del escrito acusatorio, pueda sustentar y fundamentar la imputación bajo la inexistencia de los elementos probatorios fundamentales o esenciales para determinar la configuración del tipo penal solicitado, y peor aún que de estos no se derive cual es la relación del sujeto con el hecho delictivo, máxime cuando en el presente caso se le atribuye como modalidad de partición del tipo a través de la figura de "FACILITADOR" lo cual no puede determinarse al no haber sido posible la práctica de la Experticia Informática de las máquinas que pudiera arrojar que las mismas se encontraban OPERATIVAS para ese momento. Así pues al no evidenciar esta Juzgadora que la conducta desplegada por el ciudadano pueda adminicularse con ninguna de las modalidades de participación del tipo penal previsto en la norma especial se declara INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por la Vindicta Pública. Así pues se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación la Sentencia Nro. 1242 de la Sala Constitucional del 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO, la cual exhorta a los Jueces a ejercer el "Control Formal y Material" de la Acusación presentada por la Representación del Ministerio Público. SEGUNDO: Se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 4 y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECRETA EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA y en su Lugar se DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano TEIXEIRA JOSÉ ANTONIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal..". En virtud de ello esta defensa técnica pasa a dar FORMAL CONTESTACIÓN en los términos que se suceden.

ALEGA LA FISCALÍA 23° NACIONAL CONTRA LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES. DELITOS FINANCIEROS Y ECONÓMICOS DEL DERECHO RECURRENTE:

"..Ciudadanos Magistrados de la trascripción correspondiente a la Audiencia Preliminar, y al fallo del Juzgado de Control se evidencia que la instancia judicial entro a resolver el fondo de la causa, puesto que analizó el material probatorio que esta Representación Fiscal presentó en su escrito acusatorio, lo cual no está permitido en la Fase Intermedia del Proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el Juicio Oral tal como lo dispone el artículo 312 del Código orgánico Procesal Penal, más aun nuestro máximo tribunal de Sala de casación Penal del Tribunal Supremo dé Justicia en sentencia de fecha 18 de marzo de 2004, señaló la prohibición de dictar en la Audiencia Preliminar el Sobreseimiento de la Causa con apoyo en el numeral 1º del artículo 300 del Ejusdem.

Es necesario destacar ciudadanos Magistrados, que corresponde a los Jueces de Control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado, determinar si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es solo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad. En consecuencia, durante esta fase prohíbe debatir cuestiones propias del
juicio oral y público porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para restablecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio.

En el presente caso honorables Magistrados, el Juzgado de Control dictó en la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa seguida al imputado: JOSÉ ANTONIO TEIXERA, con apoyo en el numeral 1º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que los hechos objeto del proceso no pueden ser atribuidos al imputado; pero la naturaleza de tal causal implica que las pruebas deban ser debatidas en la fase de juicio y en relación con el fondo de la causa. Por tanto la señalada instancia judicial incurrió en la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial, efectiva y al debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

OBSERVA LA DEFENSA TECNICA AL RESPECTO:

Al respecto, ciudadanos Magistrados con el debido respeto debe indicar la defensa técnica en primer lugar, que resulta falso lo argumentado por la Representación fiscal al denunciar que la Ciudadana Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Area Metropolitana de Caracas, entró a conocer al fondo de la causa, por el contrario la ciudadana Juez al examinar los elementos para determinar el enjuiciamiento serio de mi patrocinado determino la inexistencia de elementos probatorios que es una cosa muy distinta como lo pretende hacer ver el Ministerio Público y en la cual señala reiteradamente el recurrente, que la Juez entró a analizar material probatorio, pero llama poderosamente la atención a esta defensa que en ninguna parte del Recurso de Apelación señala la Vindicta Pública específicamente cual es el material probatorio que entro a conocer la Juez. Ante todo ciudadanos magistrados existen sentencias reiteradas que el recurrente debe fundamentar su apelación punto por punto y así no crear un estado de indefensión a quien va a contestar la apelación por la sencilla razón de no saber específicamente de que se apela.

Ciudadanos Magistrados la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMEO, ha señalado:

"...A tenor de lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control, la cual deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de ía imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
Los señalados requisitos, a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado. Б1 aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.
Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Publico para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa..." (Destacado de la Sala.

De acuerdo a lo antes expuesto se deduce que el juzgador de control en la audiencia preliminar puede dictar el sobreseimiento de la causa, si considera que la misma no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como ocurrió en el presente caso. (Negrita y subrayado nuestro)

De igual modo, Eliecer Ruiz Blanco en su obra Código orgánico Procesal Penal Comentado, concordado y jurisprudenciado. Ediciones Libra, Pág. 786 señala:

"….Hemos igualmente mencionado que, según el artículo 432 del COPP, el tribunal que resuelva del recurso sólo conocerá exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, por lo que en el escrito de apelación deben señalarse detalladamente estos puntos, de los contrarios se correrá el riesgo de que sea declarado inadmisible la acción recursiva..."

Sigue señalado el autor:

"…Al respecto, expresa Rodrigo Rivera: "La fúndame ntación no debe ser pura retórica, sino la argumentación para señalar que en el tramite ocurrió un quebrantamiento de norma procesal o que hubo desacierto en la estimación de los hechos o en la aplicación de una norma, por supuesto pueden ocurrir todos estos aspectos (...) el escrito debe argumentar sobre el asunto impugnado, los hechos en que se apoya para ello, el derecho lesionado y la subsanación que se busca. Debe es definitiva cubrir los aspectos exigidos en el artículo 426 COPP." (Rivera Morales R. Los Recursos Procesales. Pág. 208).

Como colorario a lo anteriormente señalado nuestro máximo Tribunal Sala Constitucional Sentencia 1.5007/2006 de fecha 3 de agosto estableció lo siguiente:

"...se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.
Es importante resaltar la función del juez en esta fase, como lo es el control de la acusación cuyo objetivo es evitar acusaciones infundadas, como lo sería aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona sin aportar prueba alguna o que las mismas aun siendo presentadas carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra del imputado; o en el caso de solicitar el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible que no se encuentre tipificada como delito en el ordenamiento jurídico-penal. Como lo ha establecido en criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la Audiencia Preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En decir, tales cuestiones podrán ser resueltas en la Audiencia Preliminar, y en caso que el examen de las mismas conciba en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional, (negrita y subrayado nuestro).

En sintonía con lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público incurrió en no señalar precisamente que fue lo que la Juez Séptimo entró a conocer, que material cual material probatorio específicamente analizó, por lo que al no cumplir con las formalidades de ley debe ser declarado inadmisible el presente recurso.

ALEGA LA FISCALÍA 23° NACIONAL CONTRA LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES. DELITOS FINANCIEROS Y ECONÓMICOS DEL DERECHO RECURRENTE:

"...Por todo lo antes expuesto, resulta sorprendente para esta Representación Fiscal la decisión desproporciona! y arbitraria, emanada del Tribunal A quo, posteriormente plasmando en el acta que declara la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, sin fundamentarlas al caso en concreto y con asidero lógico y jurídico..."

Ciudadanos magistrados, la ciudadana Juez Séptimo no solo fundamento la decisión sino que cumplió con todos los requisitos exigidos conforme a lo previsto en el artículo 157 del Código orgánico Procesal.

"...(OMISSIS)... Considera este Tribunal que en el caso de marras lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 300 ordinal 3°, concatenado con el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y 321 ejusdem, por considerar quien aquí decide, que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado de marras...(OMISSIS)..."

Es por esto que lo anterior se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

"Que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los Autos de mera sustanciación..."

De esta manera la decisión recurrida está precedida de la argumentación que la fundamenta y con ello no se viola el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

En razón de las anteriores consideraciones se confirma la decisión dictada en fecha 02 de Diciembre del 2010 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial del Estado Amazonas, ya que el verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, los cuales deben determinar si el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario el juicio penal no podrá existir., ASI SE DECIDE, (negrita y subrayado nuestro).

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos esta defensa solicita muy respetuosamente:

1.- Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Fiscalía 23° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de lo Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas.
2.- Que la honorable Corte de Apelaciones ratifique en todos y cada uno de sus términos la sentencia de mérito, decretando la procedencia de la absolución de mi patrocinado y consecuencialmente su Libertad plena y sin restricciones.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

En Audiencia Preliminar de fecha 28 de octubre de 2015, el Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez oída las partes, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Acto seguido, toma la palabra la ciudadana Jueza de éste al (sic) y expone: "Oídas las exposiciones de las partes, éste Juzgado Séptimo (7º) De Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto el escrito de excepciones interpuesto en su debida oportunidad legal correspondiente por parte del profesional del derecho ABG. RAIMON ZAMBRANO, esta Juzgadora pasa a declararlas CON LUGAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la acusación presentada por la Vindicta Pública incumple con los requisitos previstos en el artículo 308 numerales 2 y 3 ejusdem, evidenciando esta Juzgadora que en las actuaciones de investigación que cursan en el expediente no se desprende la practica de la Experticia Informática ni de Reconocimiento Legal efectuada a las máquinas traga níqueles, desprendiéndose sobre este particular actas suscritas por los Funcionarios de la División de del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las (Líales rielan al folio sesenta y uno (f61) y sesenta y dos (162) del presente Expediente, evidenciándose que las referidas Experticias no pudieron ser practicadas a las máquinas visto que en el establecimiento donde fueron halladas por la Comisión Nacional de Casinos, en fecha 1 de septiembre de 2011, ya no se encontraban. Así mismo se verificó que asertivamente como lo señala el Abogado Defensor, no consta en el expediente los registros de cadena de custodia ni fijaciones fotográficas de las tarjetas electrónicas de juegos presuntamente sustraídas a las (06) máquinas traganíqueles que son señaladas en el acta de Inspección suscrita por los Funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, en tal virtud en base a todas las anteriores consideraciones no puede esta Juzgadora evidenciar que el Ministerio Público a través de las investigaciones y del escrito acusatorio, pueda sustentar y fundamentar la imputación bajo la inexistencia de los elementos probatorios fundamentales o esenciales para determinar la configuración del tipo penal solicitado, y peor aun que de estos no se derive cual es la relación del sujeto con el hecho delictivo, máxime cuando en el presente caso se le atribuye como modalidad de partición del tipo a través de la figura de "FACILITADOR" lo cual no puede determinarse al no haber sido posible la practica de La Experticia Informática de las máquinas que pudiera arrojar que las mismas se encontraban OPERATIVAS para ese momento. Así pues al no evidenciar esta Juzgadora que la conducta desplegada por el ciudadano pueda adminicularse con ninguna de las modalidades de participación del tipo penal previsto en la norma especial se declara INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por la Vindicta Pública. Así pues se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación la Sentencia Nro. 1242 de la Sala Constitucional del 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO, la cual exhorta a los Jueces a ejercer el "Control Formal y Material" de la Acusación presentada por la Representación del Ministerio Público. SEGUNDO: Se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 4 y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECRETA EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA y en su Lugar se DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano TEIXEIRA JOSE ANTONIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia siendo la Una (01:00) horas de la mañana. ES TODO…”.

Tales pronunciamientos fueron fundamentados en esa misma fecha mediante auto separado, en los siguientes términos:

…(Omissis)…

“…Corresponde a este Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Punciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentar los pronunciamientos emitidos en la celebración de la audiencia preliminar que se contrae en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.684.161. ello de conformidad con la sentencia emanada de la Sala de Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de julio de 2015, con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO LÓPEZ.

DE LA AUDIENCIA

Vista la celebración de la Audiencia Preliminar que se contrae en el artículo 309 del Código orgánico Procesal Penal, llevada a efecto en esta misma lecha, esta Juzgadora se suscribió a escuchar los alegatos planteados por parte del Profesional del Derecho 1VAN RUIZ en su condición de FISCAL (23") DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL, y del Representante Legal de la ('omisión Nacional de Casinos ABC JOSÉ INDRIAOO, los cuales se suscribieron a ratificar el escrito de Acusación presentado en su debida oportunidad correspondiente, ratificando a viva voz las pruebas promovidas en el libelo acusatorio indicando su necesidad, pertinencia y licitud, alegando que la conducta desplegada por el imputado JOSÉ" ANTONIO TEXEIRA, encuadraba dentro del tipo penal de FACILITADOR EN EL ! LNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos. Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Por su parte el profesional del derecho RAIMON ZAMBRANO, en su condición de Defensor Privado del Imputado de autos, ratificó el escrito de excepciones interpuesto en su debida oportunidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que de los elementos de convicción cursantes en actas no puede atribuirse la participación de su representado bajo la comisión del delito de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, bajo el supuesto que no existe el registro de cadena de custodia de las tarjetas de juegos extraídas a la máquinas traganíqueles, por tanto no podría determinarse si las mismas se encontraban en funcionamiento, de igual modo, señaló que la Inspección Legal de las referidas máquinas no pudo llevarse a cabo pues fue seis meses después que la fiscalía encargada de la investigación solicitó al órgano policial la practica de la misma en el establecimiento, siendo infructuosa dicha labor por parte de los funcionarios por cuento no se encontraban las mismas para ese momento; lo cual conlleva a que el Ministerio Público fundamente su acusación bajo elementos probatorios que canceren de pertinencia y verdadera necesidad para crear un serio pronóstico de condena: En tal sentido solicita el decreto de Sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 4 y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto los planteamientos ejercidos por las partes en la audiencia preliminar, esta Juzgadora procedió a declarar INADMISIBLE la Acusación presentada por la fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, se decretó el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con lo previsto en los artículos de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 4 y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia el cese de la medida que pesa en contra del ciudadano decretando la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN

De la revisión exhaustiva efectuada al presente expediente, y de los alegatos planteados por las partes en la celebración de la audiencia, pudo esta Juzgadora apreciar, que el libelo acusatorio incumplía con requisitos de procebilidad previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los relativos al numeral 2 y 3, por cuanto la imputación que efectúa el Ministerio Público no logra ser fundada bajo la expresión de los elementos de convicción cursantes en autos.

Aprecia esta Juzgadora que tal y como lo señala la defensa, la inexistencia de las diligencias de investigación imprescindibles y necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos por los cuales acusa la fiscalía al imputado, tales como. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de las tarjetas de juego que le fueron sustraídas a las máquinas traganíqueles el 1 de septiembre de 2011 según el acta que riela a los folios siete (f-7) y ocho (f-8) del presente expediente, por parte de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos. EXPERTICIA ENTORMÁTICA practicada a las mismas e inclusive tampoco existe la EXPERTICIA LEGAL practicada las maquinas referidas, lo cual ajuicio de quien aquí decide era IMPRESINDIBLE para determinar si las máquinas halladas en el referido establecimiento se encontraban OPERATIVAS, y en tal sentido mal puede el Titular de la Acción Penal, atribuirle al ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, el tipo penal de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DIO MAQUINAS TRAGANÍQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos.

Así pues al no evidenciar esta Juzgadora la existencia de algún elemento que pueda determinar que el precitado imputado halla podido tener una conducta que pueda ser encuadrable dentro del tipo penal solicitado por el Representante de la Vindicta Pública, la inexistencia de diligencias de investigación tendientes no solo a demostrar la existencia material de las máquinas traganíqueles en el establecimiento donde fueron halladas, sino también la operatividad de estas, en consonancia con los responsables de su funcionamiento con sus determinados grados de participación, es por lo cual se hace necesario decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, con lo previsto en el artículo 34 numeral A y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante advertir que esta Juzgadora se suscribe a realizar todas las consideraciones anteriores, en apego estricto al poder controlador que debemos ejercer los jueces de Primera Instancia en funciones de Control a fin de evitar llevar a etapa de Juicio, causas donde no existe tan siquiera un pronostico de condena favorable para los imputados, máxime cuando es obligación de los operadores de justicia obrar de buena fe, preservar la economía procesal en momentos donde nuestro sistema judicial se puede ver colapsado bajo la inexistencia de un verdadero control depurativo, y lo mas importante Garantizar del debido cumplimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales; Así pues se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación la Sentencia Nro. 1242 de la Sala Constitucional del 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO. la cual exhorta a los Jueces a ejercer el "Control Formal y Material" de la Acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

"...Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desempeñar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la ¡'indicia Pública debe cumplir con su obligación de aduar apegado a la ley, deforma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existe» indicios que son insuficientes partí acreditar los hechos investigados.

De allí que no esta permitido al Ministerio Público, añadir información o elementos de convicción ¡pie no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la in admisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación v. en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

(...)

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerjan la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

Omissis...

Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal como lo exige la norma procesal penal, y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo al debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, la igualdad entre las partes y a la tutela judicial efectiva, la observancia del principio a la economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en los artículos 102, 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 ejusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe... "

Es así que esta Juzgadora en ejercicio del Control Formal y Material otorgado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y bajo el ejercicio de la actividad jurisdiccional depurativa otorgada a los Tribunales de Control, al evidenciar la inexistencia de un serio pronóstico de condena que se derive del acto conclusivo el cual aun cuando determina el hallazgo de las máquinas de ilícito funcionamiento en el establecimiento "RESTAURANT PAJARO EL TUCÁN TABERNA C.A". no se evidencia la practica de diligencias pertinentes de investigación que pudieran determinar que las mismas se encontraban operativas generando un provecho ilícito o pudiendo ser "facilitado" su funcionamiento por parte del imputado de autos, así pues considera esta Juez que lo ajustado en derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida en contra del JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos ocurridos fueron en el año 2011.

DISPOSITIVA

EN ATENCIÓN A TODAS LAS CONSIDERACIONES QUE ANTECEDEN ESTE JUZGADO SÉPTIMO (7) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARTANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la Acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con lo previsto en los articulo 300 numerales 1 y 2 del y 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano LUIS ANDERSON MORALES VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.684.161…”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

En fecha 28 de octubre del año 2015, tuvo lugar el acto de Audiencia Preliminar conforme a lo estipulado en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual la Juez de Instancia a solicitud de la Defensa y de un estudio pormenorizado de las actuaciones en la presente causa, decreta inadmisible el libelo acusatorio presentado en su debida oportunidad por las Abogadas CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ y SOLANGEL MARQUEZ VELIZ, Fiscales Vigésimas Terceras (23°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, con Competencia en Materia Contra la legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, y decreta el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con el artículo 300 ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la Libertad Plena del referido ciudadano.

Contra tales pronunciamientos, los Profesionales del Derecho CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ e IVAN RUIZ GUERRERO, Fiscales Provisorio y Auxiliar Vigésimo Tercero (23º) respectivamente, del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, interponen recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 1° del Código Órgano Procesal Penal, en el cual arguye como primera denuncia lo siguiente : “…la instancia judicial entro a resolver el fondo de la causa, puesto que analizó el material probatorio que esta Representación Fiscal presentó en su escrito acusatorio, lo cual no esta permitido en la Fase Intermedia del Proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el Juicio Oral…”.

Sobre este punto, esta Sala considera necesario señalar que, la fase intermedia del procedimiento ordinario, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Ahora bien, esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez de Control el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es importante destacar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual se señala lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”. (Sic)

De acuerdo a lo establecido por el Máximo Tribunal, y a criterio de esta Sala, es evidente que el Juzgador en esta fase, debe controlar la acusación, y que tal actividad va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juzgador de Control, una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena, caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del investigado.

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08-07-07, dictó sentencia Nº 1676, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, el cual establece:

“…el criterio vinculante según el cual corresponde al tribunal de control en la audiencia preliminar, el control del aspecto formal y sustancial de la acusación; que en relación al aspecto formal de la acusación esta referido a los requisitos formales que debe reunir todo escrito acusatorio para su admisibilidad por el tribunal de control; es decir identificación de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado; y el otro control jurisdiccional sobre el escrito acusatorio referido al control material o sustancial de la acusación, es decir, al examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a los fines de determinar si el pedimento fiscal tiene basamento serio que permita vislumbrar un pronóstico de condena del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la pena de banquillo…”

El referido control material pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio oral y público, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley, sin ellos serán capaces de convencer al Juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, se verifica que el anterior criterio le otorga a la Juzgadora de Primera Instancia en Funciones de Control, a la hora de efectuar la Audiencia Preliminar, plena competencia para conocer los requisitos de fondo y emitir posteriormente una decisión, tal como sucedió en el presente caso, es por lo que considera esta Alzada, que no le asiste razón a los recurrentes en cuanto a la extralimitación de competencia del Juez A quo, ya que se evidencia a todas luces, la competencia que tiene el Juzgador en función de Control, de valorar los requisitos formales y sustanciales del escrito acusatorio, y tomar una decisión en base a tales exigencias.

Continuando con lo señalado en el escrito de apelación de los Recurrentes aseveran como segunda denuncia que la Jueza A quo: “…incurrió en la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial, efectiva y al debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… y por otra parte violento flagrantemente la acción penal atribuido al Ministerio Público…”.

Ahora bien, observa esta Sala, que el Juez a quo, deja sentado en la decisión recurrida, lo siguiente:

“…De la revisión exhaustiva efectuada al presente expediente, y de los alegatos planteados por las partes en la celebración de la audiencia, pudo esta Juzgadora apreciar, que el libelo acusatorio incumplía con requisitos de procebilidad previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los relativos al numeral 2 y 3, por cuanto la imputación que efectúa el Ministerio Público no logra ser fundada bajo la expresión de los elementos de convicción cursantes en autos.

Aprecia esta Juzgadora que tal y como lo señala la defensa, la inexistencia de las diligencias de investigación imprescindibles y necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos por los cuales acusa la fiscalía al imputado, tales como. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de las tarjetas de juego que le fueron sustraídas a las máquinas traganíqueles el 1 de septiembre de 2011 según el acta que riela a los folios siete (f-7) y ocho (f-8) del presente expediente, por parte de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos. EXPERTICIA ENTORMÁTICA practicada a las mismas e inclusive tampoco existe la EXPERTICIA LEGAL practicada las maquinas referidas, lo cual ajuicio de quien aquí decide era IMPRESINDIBLE para determinar si las máquinas halladas en el referido establecimiento se encontraban OPERATIVAS, y en tal sentido mal puede el Titular de la Acción Penal, atribuirle al ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, el tipo penal de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos.

Así pues al no evidenciar esta Juzgadora la existencia de algún elemento que pueda determinar que el precitado imputado halla podido tener una conducta que pueda ser encuadrable dentro del tipo penal solicitado por el Representante de la Vindicta Pública, la inexistencia de diligencias de investigación tendientes no solo a demostrar la existencia material de las máquinas traganíqueles en el establecimiento donde fueron halladas, sino también la operatividad de estas, en consonancia con los responsables de su funcionamiento con sus determinados grados de participación, es por lo cual se hace necesario decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO TEXEIRA, con lo previsto en el artículo 34 numeral A y 300 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es importante advertir que esta Juzgadora se suscribe a realizar todas las consideraciones anteriores, en apego estricto al poder controlador que debemos ejercer los jueces de Primera Instancia en funciones de Control a fin de evitar llevar a etapa de Juicio, causas donde no existe tan siquiera un pronostico de condena favorable para los imputados, máxime cuando es obligación de los operadores de justicia obrar de buena fe, preservar la economía procesal en momentos donde nuestro sistema judicial se puede ver colapsado bajo la inexistencia de un verdadero control depurativo, y lo mas importante Garantizar del debido cumplimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales…”.

Esta Sala considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa…”.

Observan quienes aquí deciden que la Juzgadora de Primera Instancia al momento de motivar la decisión del fallo recurrido, establece las exigencias determinadas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el requisito que incumple la acusación presentada por la Fiscalia Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, el cual consiste en el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, por lo que, al no evidenciarse las pruebas de conformidad con el principio de legalidad establecido en la norma para lograr el enjuiciamiento del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, la Juez A quo, conforme a derecho, acuerda declarar inadmisible el escrito acusatorio, por no cumplir cabalmente con las formalidades establecidas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en relación al numerales 2º y 3º ejusdem y decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, aprecia esta Sala, que el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone textualmente:

“…1. El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada…;

Según la Doctrina señalada por el autor Egidio Gianni Alfonzo Piva Granadillo en su obra “Derecho Penal Venezolano”, el Sobreseimiento es un instituto procesal cuyo fundamento es la necesidad de poner fin a la causa debido a la existencia de circunstancias originales o sobrevenidas que dejan sin razón de ser la continuación del proceso, destacándose como aspectos fundamentales, que es una resolución judicial en razón de que el Juez es la única autoridad facultada para su pronunciamiento; el auto debe ser fundado, tal como se exige para todo pronunciamiento judicial conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos de forma que debe contener el auto que decrete el sobreseimiento de la causa, los cuales son de obligatorio cumplimiento, bajo pena de nulidad y cuyo tenor es el siguiente:

“...El auto por el cual se declara el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
1.-El nombre y apellido del imputado;
2.-La descripción del hecho objeto de la investigación;
3.-Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;
4.-El dispositivo de la decisión...”.

En este sentido, el Juzgador de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, esta facultado para proceder a dictar el sobreseimiento de la causa según lo dispuesto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí pues, que el Juzgado Séptimo (7°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión hoy recurrida, determinó en relación al escrito de acusación que, incumplía con requisitos de procebilidad previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los relativos al numeral 2 y 3, por cuanto la imputación que efectúa el Ministerio Público no logra ser fundada bajo la expresión de los elementos de convicción cursantes en autos, en este sentido dicha aseveración realizada por la Juez del Tribunal de Control, no constituye una violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial, efectiva y al debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo señalan los recurrentes, partiendo del hecho que el Juzgador dentro de su acción controladora, realiza un estudio y depuración de todo el conjunto probatorio y subsiguientemente decreta el sobreseimiento de conformidad con el ordinal 1° del artículo 300 del Texto Adjetivo Penal, ya que, es evidente que en el presente caso el hecho no puede ser atribuido al imputado.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 1500 de fecha 3 de agosto de 2006, lo siguiente:

“…De allí que las materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión...” (Negrilla y Subrayado de esta Alzada)

Observa este Tribunal Colegiado, que la Juez A quo realizó un control formal y material de la acusación, verificando que en la misma, no se evidencia la Experticia Informática, Reconocimiento Legal y la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica que debieron ser practicadas a las seis (06) maquinas traganíqueles que fueron encontradas en el local comercial “TASCA RESTAURANT TUCAN”, según el acta policial de fecha 15/08/2012 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como ninguna otra diligencia de investigación que determinara la existencia física de las maquinas, señalado todo ello expresamente por la Juzgadora A quo al indicar en su fundamentación lo siguiente “…no se encontraban las maquinas solicitadas por cuanto habían sido retiradas por el dueño el año pasado…motivo por el cual no se pudo realizar la Inspección de rigor…”.

Ahora bien, los Elementos de Convicción que motivaron la acusación presentada por la Fiscalia Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, son los siguientes:

“…PRIMERO: Comunicación № CNC-CJ-O-12-080, de fecha 10/02/2012, suscrita por la Abogado LAURA C. URBINA, en su condición de Consultora Jurídica (E) de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…”.
(Omissis)
“…SEGUNDO: ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 01/09/2011, asignada con el № CNC-IN-AII-2011-112, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual hace referencia a la inspección realizada al establecimiento denominado TASCA RESTAURANT TUCÁN, cuya razón social BAR RESTAURANT PAJARO EL TUCÁN TABERNA C.A, y como fue suministrada la información a través del 0800-CNCDENUNCIA, por el cual se procedieron a visitar el mencionado establecimiento donde encontraron un total de seis (06) máquinas traganíqueles las cuales se encuentran identificadas en relación anexa , constante de un (1) folio con anexo de los siguientes documentos: una planilla de pago de impuestos municipales № 5039719, una copia del Rif del Restaurante donde funcionan las máquinas, y por el establecimiento el ciudadano José Antonio Texeira, titular de la cédula de identidad número E-81.684.161, quien se identifico como Socio del Restaurante…”.
(Omissis)
“…TERCERO: Listado de Máquinas Traganíqueles y/o Mesas de Juego levantada en fecha 01/09/2011 por los funcionarios de la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, suscrito por el Fiscal de Salas de Juego, REINALDO BARBOZA, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles…”.
(Omissis)
“…CUARTO: Registro Fotográfica de Av. Baralt TASCA PAJARO realizado en fecha 01 de septiembre de 2011, en el local comercial denominado "BAR RESTAURANT PAJARO EL TUCÁN TABERNA, C.A", ubicado en la Av. Lecuna Esquina Miranda a Reducto, local 67, del Anexo II del Acta CNC-IN-AII-2011-112 del 01/09/2011…”.
(Omissis)
“…QUINTA: Comunicación № SNAT/INTI/GR/DRCC/DCR-2- 170692/2012/E001945, de fecha 11-05-2012, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, donde remiten copia certificada de la panilla de Registro Único de Información Fiscal de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PÁJARO EL TUCÁN TABERNA C.A., suscritor por EDWIN ANDRÉS GUEVARA MALAVE, Gerente de Recaudación SENIAT.
(Omissis)
“…SEXTA: COMUNICACIÓN №: CNC/CJ/2012-554, de fecha 03/06/2012 suscrito por la Abogada LESLY BOSCAN, Consultora Jurídica de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, suscrita por la Abogado LESLY BOSCAN LUJANO, Consultora Jurídica (E) de la Comisión Nacional de Casinos, donde resalta:
"... la sociedad mercantil supra mencionada no se ha otorgado licencia que autoriza la instalación y funcionamiento de máquinas traganíqueles, y por lo tanto no se han recibido pagos por ninguno de estos conceptos..." (Subrayados y negrillas nuestras)…”.
(Omissis)
“…SÉPTIMA: Comunicación SMAT 0453-2012 de fecha 16 de agosto de 2012, suscrita por el Superintendente Municipal Tributario (E), Abg Jesús Alonso Álvarez, mediante la cual informan que el BAR RESTAURANT PÁJARO EL TUCÁN TABERNA C.A", tiene permisada según lo previsto en la ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, la Licencia para Bar Restaurant Tasca y/o Pubs Sin Pista de Baile…”.
(Omissis)
“…OCTAVA: ACTA POLICIAL № 9700-203-1615, de fecha 15 de agosto de 2013 emanada de la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el Detective AGUILAR DAVID y MEJIAS LUIS, adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de la que se trasladaron hasta el local comercial denominado: BAR RESTAURANT PAJARO EL TUCÁN TABERNA, ubicado en la avenida Lecuna, El Silencio, Municipio libertador, Caracas Distrito Capital, para realizar Inspección Técnica a unas máquinas Traganíqueles que se encontraban bajo custodia en el mencionado local comercial…”.
(Omissis)
“…NOVENA: INFORME DE PERITAJE № 9700-228-DFC-1928-AEF-1541, de fecha 16 de agosto de 2012, suscrito por el Agente de Investigación MEJIAS LUIS, experto adscrito a la División de Análisis de Evidencias de Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia que se traslado en compañía del Detective AGUILAR DAVID, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas, Agente MIGUEL TORRE, adscrito a la División de Experticias Informáticas, encontrándose en el establecimiento ISABEL ANGARITA, fiscal de Salas de Juego, al establecimiento comercial RESTAURANT PAJARO EL TUCÁN TABERNA C.A. , ubicado en la avenida Lecuna, El Silencio, Municipio libertador, Caracas Distrito Capital, con la finalidad de practicar Experticia de Reconocimiento Legal a seis (06) máquinas traganíqueles para juegos de envite y azar, no se encontraban depositadas las referidas máquinas de video juegos de envite y/o azar en cuestión…”.

Tales elementos resultan insuficientes para convencer al Juez sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado en el delito de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, por cuanto no se evidencia la existencia real de las maquinas traganíqueles o al menos si las mismas se hayan encontrado operativas para el momento, al no cursar en las actuaciones la debida Experticia Informática, Reconocimiento Legal y la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica y ninguna otra diligencia de investigación que determinen la existencia del objeto de interés criminalístico (maquinas traganíqueles), considerando estos Juzgadores que en el presente caso el cual fue dirigido en la etapa de investigación por el Ministerio Público, titular de la acción penal y director de la investigación, no estableció ante los órganos jurisdiccionales elementos de investigación distintos a los aportados por la Comisión Nacional de Casinos, tales como los señalados anteriormente, y que son necesarios para establecer la responsabilidad penal del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, cuestiones relativas a la inculpabilidad o no punibilidad que corresponde a materia fondo sobre la cual el Juez de Control tiene plena competencia, por cuanto no se evidencia violación al debido proceso, como fue alegado por los Recurrentes.
En este sentido, considera quienes aquí deciden que una vez ejercido el control formal y material sobre el libelo acusatorio y bajo la verificación de las formalidades establecidas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y precisando el articulo 182 en su segunda parte ejusdem, que la acusación presentada en su oportunidad no reúne los requisitos de fondo para hacer nacer un pronostico de condena, por la falta de elementos probatorios en el hecho delictivo atribuido al investigado JOSE ANTONIO TEXEIRA, titular de la cedula de identidad E-81.684.161, como lo seria la presunta comisión del delito FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, es por lo que no le asiste la razón a los Recurrentes en cuanto a los alegatos esgrimidos en el presente recurso de apelación.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por los recurrentes, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados, por cuanto el Juzgador de Primera Instancia en función de Control, cumplió con su deber de garantizar el correcto desenvolvimiento del proceso frente a la transgresión del orden jurídico por parte del Ministerio Público, pues avalar dicho proceder hubiese ocasionado una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a distintas garantías de orden constitucional, en virtud de ello se procede a declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ e IVAN RUIZ GUERRERO, Fiscales Provisorio y Auxiliar Vigésimo Tercero (23º) respectivamente, del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar, mediante la cual declara INADMISIBLE el escrito de acusación presentada por la Fiscalia Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con el artículo 300 ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la Libertad Plena del referido ciudadano. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ e IVAN RUIZ GUERRERO, Fiscales Provisorio y Auxiliar Vigésimo Tercero (23º) respectivamente, del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar, mediante la cual declara INADMISIBLE el escrito de acusación presentada por la Fiscalia Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Publico con Competencia Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano JOSE ANTONIO TEXEIRA, de conformidad con el artículo 300 ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la Libertad Plena del referido ciudadano. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de octubre del año 2015.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Séptimo (07º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES,

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
(Presidente)

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA,
ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,
ABG. JHOANA YTRIAGO
Causa 3795
JMC/EDMH/AAB/JY/em