TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 05 de enero de 2015
205º y 156º
CAUSA N° 3799

JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: EDINSON NORIEGA
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Ruiz Majano, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Edinson Noriega, en contra de la decisión de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA y MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el articulo 83 y el articulo 77 numerales 8 y 9 y AGAVILLAMIENTO contenido en el articulo 286 todos del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha 15 de diciembre de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente a la Juez DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Argumenta los recurrentes que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida el fecha 11 de noviembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano Edinson Noriega, en los siguientes términos:

“…Capítulo II
ÚNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.
La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.
En el caso de nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de 2 personas entre las que están la señora Josefina quien dice que fueron los sujetos llamándolos "Lolo" y "Glotín" sin mencionar a mi defendido quien para colmo era amigo personal del hoy occiso; de igual manera el Testigo No 1 (hermano del difunto) dice haber escuchado los disparos ya que se encontraba en la Bodega "La Lapa"; por último las declaraciones 9 y 10 nada indican en relación a la autoría de persona alguna.
Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una medida de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.
Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgarles a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.
La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.
Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.
Los anteriores elementos de convicción son insuficientes, para la determinación de una detención, así lo expuso nuestro máximo tribunal, por lo que se explana de la siguiente manera:

Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero 714, que expresa:
" (...) el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona"

Más acertado no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios ha coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimiento no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o en su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones.
Debemos apartarnos de concepciones inflexibles y equivocas, como sucede con la determinación que para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, no deben concurrir todos los calificativos del artículo 236 orgánico, actuando la premisa de darle la interpretación restrictiva a la intención del legislador, no permitiendo margen de error alguno al expresar "podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de (...)", no coincidiendo algún calificativo como "la existencia de uno u otro", es por lo que de forma fervientemente se intenta defender que es plenamente ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello.
La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de los Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

Sentencia № 714 de Sala de Casación Penal, Expediente № A08-129 de fecha 16/12/2008:

"...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad."

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar.
La opinión expuesta en los fragmento que antecede, no podrían ser más acertadas, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes esbozos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales.

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en los artículos 8, 9, 13, y 229 el Código Orgánico Procesal Penal. teniendo en cuanta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440, y 447 de la norma adjetiva penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
CAPITULO II

La abogada Ariuska Arvelo Rodríguez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Séptimo (27°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Edinson Noriega, en los siguientes términos:

“…Revisado como fue el recurso interpuesto por la defensa antes identificada, mediante el cual apela de la decisión dictada por el Tribunal 33° de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de fecha 11 de noviembre de 2015, donde respecto de su representado EDINSON NORIEGA acuerda lo siguiente: (A) se siga el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; (B) la precalificación jurídica por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal venezolano, ello por los hechos ocurridos el 15 de enero de 2013 donde perdiera la vida DANNY JAVIER GÓMEZ PARRA, así como AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem; (C) declara medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del antes mencionado; esta representación del Ministerio Público procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones:

Entre los alegatos de la parte recurrente observamos los siguientes:

"Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia (sic) del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante transgresión.

La norma ha sido bastante explícita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal características su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

En el caso que nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como I es el carácter magnánismo otorgado a la deposición de 2 personas entre las que están la señora Josefina quien dice que fueron los sujetos llamándolos "Lolo" y "Glotín" sin mencionar a mi defendido quien para colmo era amigo personal del hoy occiso; de igual manera el Testigo No 1 (hermano del difunto) dice haber escuchado los disparos ya que se encontraba en la Bodega "La Lapa"; por último las declaraciones 9 y 10 nada indican en relación a la autoría de persona alguna.

Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una medida de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.

Los pronunciamientos actuales al respecto al determinar la importancia que debe otorgarse a este tipo de investigación siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.
(…)

La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.

Tal requerimiento no tiene otra sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.
Los anteriores elementos de convicción son insuficientes, para la determinación de una detención, asi lo expuso nuestro máximo tribunal, por lo que se explana de la siguiente manera:

Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero (sic) 714, que expresa:
(...)

Más acertado no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios han coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimientos no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta (sic) concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o e su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones.

Debemos apartarnos de concepciones inflexibles y equivocas, como sucede con la determinación que para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, no deben concurrir todos los calificativos del artículo 236 orgánico, actuando la premisa de darle la interpretación restrictiva a la intención del legislador, no permitiendo margen de error alguno al expresar "podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de (...)", no coincidiendo algún calificativo como "la existencia de uno u otro", es por lo que de forma fervientemente se intenta de configuración de los requisitos estipulados para ello.

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de los (sic) Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

Sentencia № 714 de Sala de Casación Penal, Expediente № A08-129 de fecha 16/12/2008:
(…)

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. La opinión expuesta en el fragmento que antecede, no podrían ser más acertadas, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes esbozos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales".

Ahora bien, del escrito de la parte recurrente se resumen básicamente sus alegatos a lo siguiente:

Señala la defensa que "es plenamente ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello", haciendo así alusión a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, extremos estos que reitera deben ser concurrentes, "no coincidiendo [en la norma] algún calificativo como "la existencia de uno u otro".

Se tiene entonces que se deduce de dicha norma, así como de los artículos 237 y 238 ejusdem, a los efectos de fundamentar la aplicación de una medida privativa preventiva de libertad, lo siguiente:

Artículo 236: (…)

Artículo 237: (…)

PARÁGRAFO PRIMERO: (…)

Artículo 238: (…)

Pese a lo aludido por la defensa, si bien la misma no indica cuál de los elementos exigidos no se encuentra lleno para poder acordar así en contra de su defendido medida judicial preventiva privativa de libertad, concurren para ésta representación fiscal por el contrario todos y cada uno de ellos, visto que se desprende de autos lo siguiente:

Primero, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Ello por cuanto se trata en principio, de la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, específicamente HOMICIDIO, previsto y sancionado el mismo en el artículo 405 del Código Penal, cuya consecuencia jurídica establece la norma jurídica en presidio de doce a dieciocho años, ello en virtud de los hechos ocurridos en fecha 15 de enero de 2013 en perjuicio de quien respondiera en vida al nombre de DANNY JAVIER GÓMEZ PARRA. Además, se tiene que se encuentra demostrada la comisión del mismo a través de una serie de diligencias fundamentales para la investigación, tales como: (a) acta de investigación inicial, (b) actas de inspecciones técnicas № 441, (c) protocolo de autopsia y levantamiento № 153-915, donde se deja constancia entre otras cosas del hallazgo realizado por comisión policial en el sitio del suceso (barrio Ajuro, parte alta La Charneca, adyacente a la bodega del señor Lapa, vía pública, parroquia San Agustín, municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital), del cuerpo sin vida del antes mencionado, procediendo por tal motivo a practicar inmediatamente la respectiva inspección técnica al cadáver y a la dirección en cuestión, pudiendo observar de ello una (01) herida en la región esternocleidomastoidea izquierda, una (01) escoriación en la región clavicular del lado izquierdo, una (01) herida en la región hipocóndrica izquierda, una (01) herida en la región posterior del brazo derecho, una (01) herida en la región anterior del brazo derecho una (01) herida en la región costal del lado derecho, una (01) herida en la región posterior del brazo izquierdo, una (01) herida en la región axilar izquierda, una (01) herida en la región costal del lado izquierdo, una (01) herida en la región de la nuca y una (01) herida la región lumbar del lado, todas estas presumidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego; logrando colectar como evidencias de interés criminalístico tres (03) conchas percutidas calibre 9mm, marca CAVIM. Igualmente consta en autos que la muerte acaeció producto de edema cerebral por hemorragia interna por proyectil único disparado por arma de fuego al tórax y abdomen, es decir, ocurrió con ocasión a hechos violentos.

Segundo, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en un hecho punible, en el presente caso en el homicidio cometido en perjuicio de DANNY JAVIER GÓMEZ PARRA.

Se observa al respecto en autos entrevistas rendidas por testigo presencial y testigos referenciales, quienes al indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del suceso señalan haber observado o tener conocimiento que el hoy imputado EDINSON NORIEGA apodado "VERRUGA", fue uno de los sujetos que portando un arma de fuego en sus manos la acciona contra la humanidad de la víctima el día 15 de enero de 2013. Es por ello que ésta representación fiscal no considera que para el momento de acordarse la medida judicial privativa preventiva de libertad que recae sobre el defendido, fueran escasos los elementos de convicción a los que hace alusión el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo esto, de conformidad con las declaraciones rendidas para el momento, y sin menoscabo que en el desarrollo de la presente investigación hasta la emisión del respectivo acto conclusivo puedan surgir y recabarse otras diligencias de inculpación o exculpación para el imputado, lapso que se encuentra actualmente en curso. En este sentido fue solicitado por el Ministerio Público, por la defensa y así acordado por el órgano jurisdiccional que la causa se siguiera por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 de nuestra ley penal adjetiva.

Así las cosas, lo dispuesto en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez mediante su intervención decide conforme la verdad de los hechos, como parte de buena fe del Proceso Penal y como director del mismo, ajustando dicha decisión a las evidencias presentadas en autos, como efectivamente realizó en su oportunidad el Juez 33° de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así, el Código Orgánico Procesal Penal señala, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que esa persona ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, coautor, instigador, cooperador o cómplice. La expresión elementos fundados de convicción no equivale a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral; por el contrario, requiere solo la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación previa que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado en el presente caso ha sido partícipe de los hechos investigados.

Tercero, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En este sentido, prevé el artículo 237 que para el peligro de fuga se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el caso y la magnitud del daño causado: además de presumirse éste en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Por su parte, prevé el artículo 238 que para la obstaculización en la búsqueda de la verdad se tomará en cuenta la grave sospecha de que el imputado, entre otros, influirá cara que coimputados, testigos, víctimas, etc.. informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Considera entonces ésta representación fiscal que se encuentra igualmente lleno el presente requisito, de conformidad a lo consagrado en dichas disposiciones jurídicas, puesto que el delito en cuestión fue cometido en el año 2013, solicitándose orden de aprehensión contra el hoy imputado en el mes de agosto del mismo año, no siendo sino hasta el 10 de noviembre de 2015; es decir, recientemente y pasado un tiempo considerable, que se logró practicar la detención del ciudadano EDINSON NORIEGA. Además, los hechos cometidos constituyen uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO), delito grave por la magnitud del daño causado puesto que con su comisión se atentó contra uno de los derechos fundamentales como es la vida; delito éste que supera los diez años de prisión en su límite máximo, supuesto éste configurativo de la presunción antes señalada. Finalmente existe aun por aprehender una persona solicitada por la presente causa, quien junto al hoy imputado EDINSON NORIEGA, de encontrarse éste en libertad, podrían incidir de forma negativa en los posibles testigos presenciales, referenciales y víctimas indirectas, obstaculizando así la normalidad del desarrollo del proceso, la obtención de la justicia y la búsqueda de la verdad.

Se hace necesario recordar el deber de los órganos de administración de justicia de garantizar las resultas de la investigación sin menoscabar derechos de carácter constitucional, para lo cual existen mecanismos adecuados como lo es otorgar una medida de privación judicial preventiva de libertad. Por tanto, el ciudadano Juez de Control, como director del proceso, no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, por el contrario, lo hizo conforme a los elementos de convicción que le fueron presentados por ésta representación del Ministerio Público, los cuales deberán ser rebatidos y controvertidos en la oportunidad legal que le corresponde, la cual no es precisamente durante la fase de investigación. Así, es en base a dichos elementos que el Juez 33° de Control atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del o los delitos en cuestión, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, consideró oportuno aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 y 238 ejusdem, ello en virtud de que las demás medidas cautelares eran insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En este sentido es de notar que el Código Orgánico Procesal Penal regula los beneficios de medidas sustitutivas de la prisión provisional para determinados delitos por su calificación, excluyendo asi los delitos menos graves de la imposición de la prisión por ser la libertad la regla en el sistema acusatorio; sin embargo, en los casos de delitos graves como uno de los que hoy nos ocupa (HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA), siempre que estén perfectamente llenos, a criterio del órgano jurisdiccional, los extremos de los ordinales 1. 2 y 3 del articulo 236 puede dictarse dicha medida privativa en sustitución de alguna de las cautelares nominadas o innominadas existente en nuestro país.

Según lo antes manifestado y luego de analizar las actuaciones practicadas para la fecha se observa entonces que el juez de control fundamentó correctamente su decisión basado en el cúmulo total de elementos presentados (actas de investigación, experticias técnicas, entrevistas, etc.) y las circunstancias que rodearon los hechos, éstas plasmadas en las actas que conforman el expediente, a las que tiene acceso tanto el Ministerio Público como la defensa, permitiendo esto por tanto presumir la posible participación penal del ciudadano EDINSON NORIEGA en dicha comisión, y siendo como ya se señaló, que el delito imputado: HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA de conformidad con nuestra ley penal sustantiva, tiene en su límite máximo una pena igual o superior a los de diez (10) años, además de haberle sido imputado el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; en consecuencia, la medida de coerción personal que pesa contra EDINSON NORIEGA, prevención judicial privativa de libertad, es proporcional y reúne de forma concurrente todos los requisitos contemplados en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se tiene que el procedimiento llevado a cabo en el desarrollo de la investigación no "fue instaurado únicamente por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo", como indica la defensa, puesto que representación del Ministerio Público giró las instrucciones y ordenó la práctica de diversas diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, ello de conformidad con los artículos 11, 24, 111 numerales 1, 2, 3, y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, en cuanto a los alegatos realizados en relación al procedimiento de aprehensión del ciudadano imputado EDINSON NORIEGA, practicado el mismo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el 10 de noviembre de 2015, es de invocar el criterio jurisprudencial vinculante establecido en la sentencia № 526 del 9 de abril de 2001, emitido por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, y reiteradamente aplicado en la actualidad, el cual reza de la siguiente manera:
(…)

Sin embargo a lo anterior, hay que acotar que se observa en autos que fue plasmado en el acta de aprehensión policial suscrita el 10 de noviembre de 2015 por el detective NÉSTOR VAQUERO, funcionario adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que si bien la comisión policial actuante realizó recorrido por las adyacencias al sector Nuevo Circo, vía pública, parroquia San Agustín, municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, a fin de ubicar algunas personas que sirvieran como testigos, la misma resultó infructuosa por cuanto los moradores y transeúntes optaban por alejarse del lugar.

CAPÍTULO III
PETITORIO
Por toda las razones de hecho y de derecho antes expuestos, solicito muy respetuosamente ciudadanos jueces, se ADMITA el presente escrito de contestación del recurso de apelación, por ser interpuesto en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando a su vez se declare SIN LUGAR el escrito de recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, ello en su condición de Defensor Público del ciudadano EDINSON NORIEGA, contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser dicho recurso infundado, pues la decisión apelada no quebranta u omite las formas sustanciales de los actos para causarle así indefensión o gravamen irreparable al imputado, por el contrario, resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo…”

Capítulo IV
MOTIVA

Del estudio de las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, aprecia esta Sala de la Corte de Apelaciones que el recurrente, impugna el decisorio proferido por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Edinson Noriega, por considerar que no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta Sala de la Corte de Apelaciones constató de la revisión de las actuaciones que conforman la causa sub examine, auto fundado dictado en fecha 11 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual previo examen de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaron establecidos los fundamentos empleados que originaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad, en contra el ciudadano Edinson Noriega, bajo los términos siguientes:

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida impuesta al referido imputado, considera esta Juzgadora, necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia N° 2608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Renteria Parra”), estableció:
“(…) Observa esta Sala, que en el presente caso el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre del 2012, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quienes e le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el Juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)”

Estas excepciones como bien lo apunto la Sala, son las medidas cautelares, entendidas estas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733 de fecha 30/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde estableció lo siguiente: (…)
“…Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente mencionada, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al Fumus Boni iuris, o presunción del buen derecho, entendido este como “… (…) (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano EDINSON NORIEGA, merece protección cautelar, por cuanto,, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de la actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del hoy imputado en los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, con relación al artículo 83, y el artículo 77, numeral 8 y 9 y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el siguiente derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. (…)
Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de Administración de Justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual era desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

Ahora bien la medida cautelar debe ser necesario para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesario la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven la libertad al sub judice.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos EDINSON NORIEGA, resulto detenido por los funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penale sy Criminalísticas, una vez retenido se procedió a verificar los registros policiales, del cual se evidencia una serie de actas de entrevistas de personas que manifiestan la participación de esta personal en los hechos, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FUTL previsto y sancionado en el artículo 406, numerales 1, con relación al artículo 83, y el artículo 77, numeral 8 y 9, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:

1,- Acta de trascripción de novedad, de fecha 16 de enero, suscrita por el subinspector álamo Juan, jefe de guardia de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
2.- Acta de entrevista de fecha 126 de enero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, a la ciudadana identificada como " Josefina"
3.- Acta de investigación inicial, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por el funcionario detective Johann Itriago, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
4.- Acta de inspección técnica policial № 441, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por los funcionarios detectives EMILIA MOLINA, JOHAN ITRIAGO agentes ENMANUEL BRICE y HENRRY AGUILAR, la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
5.- Acta de investigación, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por el funcionario detective PALACIOS MICHELL, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
6 - Acta de inspección técnica policial n° 441, de fecha 16 de enero de 2013 suscrita por los funcionarios detectives PALACIOS MICHELLE y agente JESÚS IZQUIEL, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
7- Acta de entrevista de fecha 18 de enero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas al ciudadano identificado como testigo 1;
8.- Acta de entrevista de fecha 05 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, a la ciudadana identificada como MÁXIMA;
9.-Acta de entrevista, de fecha 05 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas a la ciudadana identificada como JOSEFINA;
10,- Acta de entrevista, de fecha 05 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones De Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas a la ciudadana identificada como ROSANI;
11.- Acta de entrevista, de fecha 06 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas al ciudadano identificado como
GUANIRE EDGAR;
12.-Acta de entrevista, de fecha 08 de febrero de
2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje
Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas
al ciudadano identificado como TESTIGO 4;
13.-Acta de investigación, de fecha 26 de febrero de 2013, suscrita por el funcionario detective JOHAN YTRIAGO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
14.- Acta de investigación, de fecha 02 de marzo de 2013, suscrita por el funcionario detective agregado JOSÉ APARICIO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas.
15.- Acta Policial de fecha 13 de Abril del año 2014, suscrita por el funcionario Gudiño José, adscrito a la Policía del Municipio Guagara Estado Carabobo, mediante el cual deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se logro la aprehensión del hoy imputado.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente problable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tamtun, es decir, se acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportae medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demas cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 237. (…)
“Artículo 238. (…)

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EDINSON NORIEGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 237 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En el caso de autos se observa que efectivamente fue realizada audiencia para Oír al Imputado, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Edinson Noriega, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA y MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con relación con el articulo 83 y el articulo 77 numerales 8 y 9 y AGAVILLAMIENTO contenido en el articulo 286 todos del Código Penal, siendo motivada por auto separado tal como fue precedentemente trascrito, en esta fase primigenia, cuyos primeros elementos de convicción le permitieron justificar excepcionar el significativísimo principio de ser juzgado en libertad.

Al respecto, apreciamos las actuaciones investigativas siguientes:
1,- Acta de trascripción de novedad, de fecha 16 de enero, suscrita por el subinspector álamo Juan, jefe de guardia de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
2.- Acta de entrevista de fecha 126 de enero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, a la ciudadana identificada como " Josefina";
3.- Acta de investigación inicial, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por el funcionario detective Johann Itriago, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
4.- Acta de inspección técnica policial № 441, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por los funcionarios detectives EMILIA MOLINA, JOHAN ITRIAGO agentes ENMANUEL BRICE y HENRRY AGUILAR, la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
5.- Acta de investigación, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por el funcionario detective PALACIOS MICHELL, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
6.- Acta de inspección técnica policial n° 441, de fecha 16 de enero de 2013 suscrita por los funcionarios detectives PALACIOS MICHELLE y agente JESÚS IZQUIEL, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas;
7.- acta de entrevista de fecha 18 de enero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas al ciudadano identificado como testigo 1;
8.- Acta de entrevista de fecha 05 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, a la ciudadana identificada como MÁXIMA;
9.- Acta de entrevista, de fecha 05 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas a la ciudadana identificada como JOSEFINA;
10.- Acta de entrevista, de fecha 05 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la ciudadana identificada como ROSANI;
11.- acta de entrevista, de fecha 06 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas al ciudadano identificado como GUANIRE EDGAR;
12.- Acta de entrevista, de fecha 08 de febrero de 2013, realizada por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al ciudadano identificado como TESTIGO 4;
13.- Acta de investigación, de fecha 26 de febrero de 2013, suscrita por el funcionario detective JOHAN YTRIAGO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas;
14.- Acta de investigación, de fecha 02 de marzo de 2013, suscrita por el funcionario detective agregado JOSÉ APARICIO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

En este orden de ideas resulta pertinente indicar que los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ello así, se verificó que se tratan de dos hechos punibles el cual uno de ellos merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con relación con el articulo 83 y el articulo 77 numerales 8 y 9 de la Noema Adjetiva Penal; que no se encuentra prescrita la acción, en virtud que los hechos se suscitaron el 15 de enero de 2013, que existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta participación del sindicado de autos, en los hechos criminales atribuidos como lo son HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con relación con el articulo 83 y el articulo 77 numerales 8 y 9, y AGAVILLAMIENTO contenido en el articulo 286 todos del Código Penal, lo cual se apreció de las actuaciones insertas en el expediente como lo fueron el actas de entrevista, acta de Investigación Penal, e Inspección Técnica, y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la pena a imponer en una eventual condena, en virtud que uno de los delitos atribuidos supera la diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado pues se atentó contra el bien jurídico tutelado como es la vida, asimismo es evidente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud que podría el imputado de autos influir en los actos de investigación, logrando un comportamiento desleal en los testigos, todo ello en detrimento de una correcta administración de justicia.

En este sentido y previo análisis de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa este Tribunal Colegiado que la Jueza de Instancia luego de realizada la audiencia para Oír a los Imputados de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, consideró necesario ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano Edinson Noriega en fecha 18 de septiembre del 2013 ( folios 101 al 107, pieza I), por encontrarse satisfechos los presupuestos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, pues se acreditó de los autos que la conducta típicamente reprochable fue presuntamente desplegada por el referido ciudadano.

Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1123, del 10 de junio de 2004, en relación a la privación judicial preventiva de libertad devenida de una Orden Judicial dictaminó que:

“… En esos términos, se hace notar, que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, conforme lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena……….”

De esta manera se estima oportuno indicar que el decreto de privación de libertad proferido no menoscabó la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, del que es merecedor toda aquel que se le atribuya la comisión de un hecho criminal, de manera que el ciudadano Edinson Noriega, le fue dictada esta medida restrictiva de libertad, que por sus dimensiones exige la conjugación de un conjunto de supuestos que de manera coherentes e hilvanados debidamente, suministren indicios suficientes para presumir en este iter procesal su responsabilidad en los hechos típicos investigados, exigencia esta que la recurrida cumplió pues, en su motivación analizó detalladamente las condiciones que lo circundaron, empleando apropiadamente los supuestos contenidos en la normativa procesal que lo regula, bajo los parámetros de ponderación, equilibrio y proporción que caracteriza el desempeño de un verdadero administrador de justicia.

En relación a este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señaló lo siguiente:

(……) siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena.
Finalmente este Órgano Colegiado considera que la razón no le asiste a la recurrente, pues la decisión cuestionada se encontró revestida de todos los principios y garantías tanto procesales como constitucionales, sin dejar de pasar por alto que la investigación se encuentra regida bajo las reglas del procedimiento ordinario, en el cual en un tiempo razonable se practicaran diligencias y actuaciones por parte del Ministerio Público, en las que la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido, generando de esa manera el acto conclusivo correspondiente, en tal sentido se declara sin lugar el recurso de apelación pues los argumentos realizados por la recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados. Y así se declara
V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar el Recurso de Apelación intentado por el abogado Francisco Ruiz Majano, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Edinson Noriega, en contra de la decisión de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSÍA y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con relación con el articulo 83 y el articulo 77 numerales 8 y 9 y AGAVILLAMIENTO contenido en el articulo 286 todos del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/NMG/JY/kpgg
CAUSA Nº 3799