TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 25 de enero de 2016
205º y 156º

CAUSA Nº 4214-15
PONENTE: DRA. LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto el 6 de noviembre de 2015, por la ciudadana VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99º) Penal de Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos YENDRI GERMAN MARTINEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-19.330.933 y GREGORIO JOSE MACIA, indocumentado, en contra de la decisión dictada el 29 de octubre de 2015, en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
El 18 de diciembre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4214-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO.
El 11 de enero de 2016, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo previsto en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 6 de noviembre de 2015, la ciudadana VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99º) Penal de Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos YENDRI GERMAN MARTINEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-19.330.933 y GREGORIO JOSE MACIA, indocumentado, presenta recurso de apelación alegando lo siguiente:
“... (Omissis)…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Observa la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos Yendry German Martínez y Gregorio José Macia, tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , relativa a la libertad personal; 2) Viola el Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 ordinal (sic) 2º (sic) y 3º (sic) de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

Debe tenerse claro, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola el contenido de la Constitución, sino además quebranta disposiciones cuya interpretación jurídica es pacífica en distinta legislaciones comunitarias e internacionales al respecto.

De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tienen carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.

La Decisora (sic), en el Fallo de fecha 29 de Octubre de 2015, desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma incongruente expreso que acogía la precalificación jurídica en virtud de la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público y que siendo así lo procedente y ajustado a derecho era imponer una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los imputados de autos.

Es menester acotar, que el Tribunal a-quo al Decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad NO APLICA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a que se contrae el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por el hecho imputado, el presunto delito Robo Agravado, establecido en el artículo 458 del Código Penal y la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) Niña (sic) Y Adolescente (sic). La defensa alego en audiencia la circunstancia que los asistidos según lo indican las actuaciones son detenidos en las inmediaciones de Los Caobos en fecha 26 de Octubre de 2015 violentándose los lapsos preclusivos establecidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal siendo además no fueron detenidos cometiendo delitos algunos o a través de hecho flagrante alguno.

Ahora bien si no se acepta por el Tribunal el criterio esgrimido por la Defensa en la audiencia de presentación respecto a la presunta participación de los asistidos en el presunto Robo, a todo evento y de forma subsidiaria lo procedente es el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser menos gravosas para los imputados en atención a esta precalificación que se desprende de las circunstancia específicas del caso.

En cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual, futuro e incierto juicio oral y público, respecto a lo que señala el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y observando la presunta participación de los asistidos, es evidente el error en que ha incurrido el Tribunal de Control en cuanto a esta consideración, al imponer la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al Peligro de obstaculización, el Juez aun cuando considero que se encuentra llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Obstaculización, fundamentó el mismo en que los imputados pudiera influir en las personas que guardan relación con el hecho y ello pudiera influir negativamente y pueda interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la Defensa la Juez no solamente que esta deduciendo que efectivamente mis defendidos fueron las personas que intentaron sustraer las pertenencias de las víctimas. Dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, pues realmente las personas mas interesadas en que se logre alcanzar la verdad de los hechos son justamente los ciudadanos Yendry German Martínez Medina y Gregorio José Macia, ya que es a ello a quienes se le han vulnerado sus Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, por tanto el Tribunal erróneamente interpretó el Principio de Obstaculización en el caso que nos ocupa.

PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a los asistidos Yendry German Martínez Medina y Gregorio José Macia, sometidos al proceso que se les sigue.

Solicito se requiera del Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes.

Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación.

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO y TERCERO”, dictado en la Audiencia para la Presentación de los Aprehendidos, realizada el 29 de octubre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA, el cual señala lo siguiente:
“... (Omissis)…
…SEGUNDO: Oída la solicitud del titular de la acción, esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas de Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuestos en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes;....”. (Folio 30 del cuaderno de incidencia).
Se evidencia que el folio 37 al 41 del cuaderno de incidencia, se encuentra inserta decisión debidamente fundada a la que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Verifica esta Alzada, que la denuncia realizada por la recurrente se contrae estrictamente a señalar que no se encuentran acreditados los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YENDRI GERMAN MARTINEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-19.330.933 y GREGORIO JOSE MACIA, indocumentado, alegando, que la decisora en el fallo impugnado desconoció y aplico erróneamente el derecho cuando expresó en forma incongruente que acogía la precalificación jurídica dada a los hechos.
Ahora bien, vista la denuncia realizada por la defensa esta Sala observa:
En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido (folios 24 al 36 del cuaderno de apelación), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fueron presentados los ciudadanos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA, precalificando los mismos como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de tres (3) adolescentes (se omite identificación conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asimismo, solicitó la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:
- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de 26 de octubre de 2015, levantada y suscrita por funcionario Oficial Jefe Salazar Alexander Credencial 73022 Adscrito al Servicio de Policía Canina del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“
(…)

Siendo aproximadamente las Once y Diez (11:10) horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de servicio en la plaza los museos Parque los Caobas, a bordo de la unidad 01-70, en compañía del OFICIAL NIEVES CLEIDES CREDENCIAL 74253, fuimos abordados por 3 estudiantes de bachillerato quienes manifestaron que fueron víctimas de un robo de dos teléfonos celulares (quienes quedan plenamente identificados en el USO EXCLUSIVO DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO COMO VICTIMA I,II,III (sic), por parte de dos sujetos con las siguientes características Fisonómicas: El primero: tez morena, contextura delgada, de aproximadamente un metro sesenta (1,60) de estatura, cabello negro, quien vestía para el momento: camisa de color azul, pantalones tipo jeans de color azul y zapatos casuales de color marrón. El segundo: sujeto de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente un metro cincuenta y cinco (1,55) de estatura, cabello negro, quien vestía para el momento: franela de color gris, pantalones cortos tipo short de color negro con rayas rojas y zapatos deportivos de cuadros rosados y rojos, uno de ellos portaban un cuchillo, rápidamente procedimos a dar un recorrido por las áreas cercanas del Parque los Caobos, al momento que nos desplazábamos por la avenida Lecuna a la altura de la torre este de Parque Central entrada a la autopista avistamos a dos ciudadanos que se desplazaban a pie, quienes fueron reconocidos por las víctimas, por lo que procedimos a darle la voz de alto realizándoles una inspección de sus vestimentas amparados en los artículos 191 y 192° del Código Procesal Penal logrando incautarle al ciudadano descrito como el primero que para el momento se encontraba indocumentado quien dice ser y llamarse: YENDRY MARTINEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.330.933, de 30 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN LA PARROQUIA SAN JUAN, ESQUINA DE PUERTO ESCONDIDO PENSION SIN NOMBRE Y NUMERO, DE OFICIO AGRICULTOR a quien se le incautó en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón (02) dos teléfonos celulares quedando descritos de la siguiente manera: UN (01) TELEFONO CELULAR. MARCA SAMSUNG DE COLOR AZUL CLARO EN SU PARTE INTERNA SE LEE MODEL: GT-18200, IMEI:355600066915842, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA GOLPEADA EN UNO DE SUS LADOS, DESPROVISTO DE TARJETA SIM CARD Y TARJETA DE MEMORIA, EL SEGUNDO TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY, DE COLOR NEGRO Y BLANCO, EN SU PARTE INTERNA SE LEE MODEL: REW71UW, IMEI:355419054538759, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA, DESPROVISTO DE TARJETA SIM CARD Y TARJETA DE MEMORIA, EN UNO DE SUS LADOS LE FALTAN UNOS BOTONES. El ciudadano descrito como el segundo igualmente indocumentado dice ser y llamarse: PERALES JOSE LUIS, DE 23 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 25.226.746, RESIDENCIADO EN BELLAS ARTES FRENTE A LA PANADERIA TUTO DELLI, DE PROFESION U OFICIO: INDEFINIDO, a quien se le incautó en la pretina del shor: UN (01) CUCHILLO DE HOJA DE METAL DE COLOR PLATEADO EN UNO DE SUS LADOS SE LEE EXCELLENT TOOLS, CON CACHA DE MADERA DE COLOR MARRON, en virtud de lo antes expuesto se procedió a practicar la aprehensión formal de los ciudadanos antes mencionados por parte de la Policía de Caracas, siendo impuestos de sus derechos establecidos en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que procedimos a trasladar todo el procedimiento hacia la sede de nuestro despacho, ubicado en la Avenida Guzmán Blanco, Cota 905 a bordo de la unidad radio patrullera 01-70, una vez en la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales, se le realizaron los oficios correspondientes para trasladar a los ciudadanos retenidos hacia el Servicio Administrativo de Inmigración y Extranjería (SAIME) y Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) (sic) con la finalidad de realizarle las reseñas únicas, para corroborar sus datos y ser verificados ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L) (sic) donde indicaron que SI CORRESPONDEN LOS DATOS E IMPRESIONES DACTILARES DE UNO DE LOS CIUDADANOS Y DEL OTRO QUE DICE LLAMARSE PERALES JOSE LUIS V-25.226.746 NO CORRESPONDEN DATOS SUMINISTRADOS POR EL CIUDADANO, ARROJO EL NOMBRE DE TORRES AZUAJE SOLY YANETH TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-ll.614.521, y en el cuerpo de investigaciones penales y criminalísticas arrojó que el ciudadano descrito como el primero si presenta registro policial y al segundo no se le pudo constatar posteriormente nos trasladamos hacia medicatura forense, ubicado en Bello Monte para realizarle los exámenes Médico Legales, donde fuimos atendidos por los galenos de guardia con los números de entrada 11180 y 11179, se le notificó vía telefónica al Fiscal 10° BORGES FREDDY del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Delitos Comunes de Guardia por la Policía de Caracas indicando que los precitados ciudadanos sean presentados el día de mañana 27/10/2015 en horas de la mañana en la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia, entre tanto la evidencia incautada quedara en resguardo en la sala de evidencia de nuestro despacho y a la orden del Fiscal del Ministerio Público que conozca del caso, dándole cumplimiento a los artículos 187º y 188° ibídem, es todo” (Folio 3 del Expediente Original)…”

.- ACTA DE ENTREVISTA, de 26 de octubre de 2015, rendida por la VÍCTIMA 1, por ante la Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso lo siguiente:

“
(…)

Yo me encontraba sentado con mis dos amigas dentro del Parque los Caobos pasando las horas cuando me doy cuenta que habían dos muchachos cercanos a nosotros pensé que eran uno mas dentro del Parque, uno de ellos saca un cuchillo y nos dice dame todo lo que tengan los tres sino les doy puñaladas y el otro acompañante empieza a revisarnos y meterle mano a mis amigas, nos quitaron las pertenencias que teníamos que eran dos teléfonos celulares y un dinero en efectivo, en ese instante vi (sic) para donde se fueron y enseguida busque la forma de encontrar un policía viéndolos en la entrada del parque donde esta el museo (sic) de ciencia (sic) me les acerque (sic) y les conté lo que nos había pasado enseguida fueron conmigo a buscar a los dos muchachos que nos habían despojado de los teléfonos, ya dentro del parque no estaban y nos dicen que nos montáramos en la patrulla para hacer un recorrido con ellos por allí mismo, fue cerca de las torres de parque (sic) central (sic) que logré verlos y les dije a los policías que eran ellos logrando que los agarran (sic) y recuperar los dos teléfonos pero ya no tenían consigo el dinero en efectivo y los funcionarios llegaron y lo agarraron, luego me piden que los acompañe a su comando para realizarme una entrevista y formular la respectiva denuncia. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: "Eso fue el día de hoy lunes 26/10/2015 (sic), a eso de las diez y cuarenta y cinco de la mañana, específicamente dentro del Parque los Caobos. SEGUNDA ¿Diga Usted de que pertenecía fue despojado usted y su amiga según lo narrado? CONTESTO: "De dos teléfonos celulares y un dinero en efectivo". TERCERA: ¿Diga Usted, si tiene conocimiento que los sujetos de los hechos que narra portaran algún tipo de arma o objeto de interés criminalístico para despojarlo de sus pertenecías? CONTESTO: "Si tenían un cuchillo. CUARTA: ¿Diga Usted, si fue objeto de agresiones físicas o amenaza de muerte por parte de los sujetos en cuestión? CONTESTO: "Si me amenazaron de muerte apuntándome con el cuchillo." QUINTA ¿Diga Usted, cuantos ciudadanos fueron aprehendidos por los funcionarios policiales? CONTESTO: Dos." SEXTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: “el primero de tez morena, de contextura media de aproximadamente un metro sesenta y cinco (1,65) de estatura, quien vestía una camiseta color blanca, pantalón jeans azul y zapatos deportivos, y el segundo tez trigueño, contextura delgada de aproximadamente un metro cincuenta y cinco (1,55) de estatura, camisa color gris, short bermuda y zapatos blancos." SEPTIMA ¿Diga usted si al momento de la aprehensión de los sujetos de los hechos que narra si le incautaron algún elemento de interés criminalístico? CONTESTO: si le encontraron un cuchillo, los teléfonos celulares pero no le encontraron el dinero que nos quitaron. OCTAVA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los ciudadanos en cuestión los reconocería? CONTESTO: Si. NOVENA: ¿Diga usted, si fue recuperado algo de sus pertenencias. CONTESTO: si solo los teléfonos. DECIMA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presenta entrevista CONTESTO: No, Es todo…”. (Folio 4 del Expediente Original).

.- ACTA DE ENTREVISTA, de 26 de octubre de 2015, rendida por la VÍCTIMA 2, por ante la Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso lo siguiente:

“
(…)

Yo me encontraba en el Parque los Caobos con mis dos compañeros ya en ese instante nos disponíamos de irnos a nuestras casas y se nos acercan dos sujetos y uno de ellos tenía un cuchillo metido entre el short se levanta la camiseta enseñándonos el cuchillo, lo saca y nos dice que le diéramos todo lo que teníamos encima sino aquí mismo les damos puñaladas y el otro sujeto nos estaba revisando los bolsos quitándonos los teléfonos y a mi amiga un dinero en efectivo, luego de esto se van alejando de nosotros, yendo hacia las afueras del Parque y mi amigo fue en busca de policías cuando logramos ubicar a dos funcionarios nos dicen que nos montáramos en la patrulla para ver si lográbamos conseguir a los sujetos que nos habían robado, fue cerca de parque (sic) central (sic) que logramos ver a los sujetos y le dijimos a los policías que esos dos habían sido los que nos habían robado logrando capturarlos y los verificaron y si tenían los teléfonos pero para ese instante ya no tenían el dinero en efectivo, los funcionarios luego me piden que los acompañe a su comando para realizarme una entrevista y formular la respectiva denuncia conjuntamente con mis otros dos compañeros. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: "Eso fue el día de hoy lunes 26/10/2015 (sic), a eso de las diez y cuarenta y cinco de la mañana, dentro del Parque los Caobos. SEGUNDA ¿Diga Usted de que pertenecía fue despojado según lo narrado. CONTESTO: "A mi me despojaron de un teléfono celular blackberry curve." TERCERA: ¿Diga Usted, si tiene conocimiento que los sujeto de los hechos que narra portaran algún tipo de arma o objeto de interés criminalístico para despojarlo de sus pertenencias. CONTESTO: "Si tenían un cuchillo. CUARTA: ¿Diga Usted, si fue objeto de agresiones físicas o amenaza de muerte por parte de los sujetos en cuestión? CONTESTO: "Si me amenazaron de muerte apuntándonos con el cuchillo," QUINTA ¿Diga Usted, cuantos ciudadanos fueron aprehendidos por los funcionarios policiales? CONTESTO: Dos" SEXTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: " El primero de tez morena, de contextura media de aproximadamente un metro sesenta y cinco (1,65) de estatura, quien vestía una camiseta color blanca, pantalón jeans azul y zapatos deportivos y el segundo tez trigueño, contextura delgada de aproximadamente un metro cincuenta y cinco (1,55) de estatura, camisa color gris, short bermuda y zapatos blancos." SEPTIMA ¿Diga usted si al momento de la aprehensión de los sujetos de los hechos que narra si le incautaron algún elemento de interés criminalístico? CONTESTO: si le encontraron un cuchillo, los dos teléfonos celulares pero no le encontraron el dinero que le quitaron a mi amiga. OCTAVA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los ciudadanos en cuestión los reconocería? CONTESTO: Si. NOVENA: ¿Diga usted, si fue recuperado algo de sus pertenencias? CONTESTO: si de mi parte recuperaron el teléfono. DECIMA: Diga usted, desea agregar algo mas a la presenta entrevista? CONTESTO: No, es todo.” (Folio 5 del Expediente Original).

.- ACTA DE ENTREVISTA, de 26 de octubre de 2015, rendida por la VÍCTIMA 3, por ante la Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso lo siguiente:
“
(…)

Yo me encontraba en el Parque los Caobos con mis dos compañeros de clases, ya nos disponíamos a irnos a nuestras casas y se nos acercan dos sujetos sacaron un cuchillo nos decían que les diéramos todo sino nos iban a caer a puñaladas y nos iban a matar, quitándonos los bolsos para revisarnos todo a mis dos compañeros le quitaron sus teléfonos celulares y a mi un dinero en efectivo en total eran DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (2.500Bs), luego que nos quitan lo que teníamos se van alejando de nosotros dirigiéndose hacia las afueras del parque y mi amigo fue en busca de policías cuando logramos ubicar a dos funcionarios nos dicen que nos montáramos en la patrulla para ver si lográbamos conseguir a los sujetos que nos habían robado, luego de dar vueltas cerca del Parque los Caobos y Bellas Artes, fue cerca de Parque Central que logramos ver a los sujetos y le dijimos a los policías que esos dos habían sido los que nos habían robado, logrando capturarlos y los verificaron y si tenían los teléfonos pero para ese instante ya no tenían mi dinero en efectivo que estaba reuniendo para comprarme mi teléfono celular, los funcionarios luego me piden que los acompañe a su comando para realizarme una entrevista y formular la respectiva denuncia conjuntamente con mis otros dos compañeros. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: "Eso fue el día de hoy lunes 26/10/2015 (sic), a eso de las diez y cuarenta y cinco de la mañana, dentro del Parque los Caobos. SEGUNDA ¿Diga Usted de que pertenecía fue despojado según lo narrado, CONTESTO: "A mi me despojaron de un dinero en total DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (2.500BS)". TERCERA: ¿Diga Usted, si tiene conocimiento que los sujeto de los hechos que narra portaran algún tipo de arma o objeto de interés criminalístico para despojarlo de sus pertenencias. CONTESTO: "Si tenían un Cuchillo. CUARTA: ¿Diga Usted, si fue objeto de agresiones físicas o amenazas de muerte por parte de los sujetos en cuestión? CONTESTO: "Si, nos amenazaron de muerte que nos iban a puñalear (sic)." QUINTA ¿Diga Usted, cuantos ciudadanos fueron aprehendidos por los funcionarios policiales? CONTESTO: Dos" SEXTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: " el primero de tez morena, de contextura media de aproximadamente un metro sesenta y cinco (1,65) de estatura, quien vestía una camiseta color blanca, pantalón jeans azul y zapatos deportivos y el segundo tez trigueño, contextura delgada de aproximadamente un metro cincuenta y cinco (1,55) de estatura, camisa color gris, short bermuda y zapatos blancos." SEPTIMA ¿Diga usted si al momento de la aprehensión de los sujetos de los hechos que narra si le incautaron algún elemento de interés criminalístico? CONTESTO: si le encontraron un cuchillo, los dos teléfonos celulares pero no le encontraron el dinero que me quitaron. OCTAVA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los ciudadanos en cuestión los reconocería? CONTESTO: Si. NOVENA: ¿Diga usted, si fue recuperado algo de su pertenencia? CONTESTO: No. DECIMA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista CONTESTO: No, Es todo.” (Folio 6 del Expediente Original).

.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de 26 de octubre de 2015, mediante el cual el funcionario SALAZAR ALEXANDER, adscrito a la Brigada Canina de la Policía de Caracas deja constancia de la evidencia incautada con la siguiente: “UN (01) CUCHILLO DE HOJA DE METAL DE COLOR PLATEADO EN UNO DE SUS LADOS SE LEE EXCELLENT TOOLS, CON CACHA DE MADERA DE COLOR MARRON”. (Folio 9 del Expediente Original).
.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de 26 de octubre de 2015, mediante el cual el funcionario SALAZAR ALEXANDER, adscrito a la Brigada Canina de la Policía de Caracas deja constancia de la evidencia incautada con la siguiente descripción: “DOS (02) TELEFONO CELULAR. DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: EL PRIMERO MARCA SAMSUNG. DE COLOR AZUL CLARO. EN SU PARTE INTERNA SE LEE MODEL: GT-18200. IMEI: 355600066915842. CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA GOLPEADA EN UNO DE SUS LADOS, DESPROVISTO DE TARJETA SIM CARD Y TARJETA DE MEMORIA, EL TELEFONO SE ENCUENTRA EN AVANZADO ESTADO DE USO EL SEGUNDO TELEFONO CELULAR. MARCA BLACKBERRY, DE COLOR NEGRO Y BLANCO, EN SU PARTE INTERNA SE LEE MODEL: REW71UW, IMEI: 355419054538759, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA, DESPROVISTO DE TARJETA SIM CARD Y TARJETA DE MEMORIA, EN UNO DE SUS LADOS LE FALTA UNOS BOTONES.” (Folio 10 del Expediente Original).
Las actuaciones antes transcritas, permiten a esta Sala considerar, tal y como acertadamente lo acogió el Tribunal de Control, que los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de tres (3) adolescentes (se omite identificación conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes); asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA, se adecua a este tipo penal.
En este sentido, con los elementos de convicción ut supra transcritos se pudo establecer la vinculación de los imputados con los hechos que le fueron atribuidos por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, todo lo cual conllevó a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, esto es, adecuando tal comportamiento en el delito precalificado por el Ministerio Público, el cual no se encuentra prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de privativa judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA.
De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que los ciudadanos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA, se encuentran vinculados con el hecho que les fue imputado por la Oficina Fiscal; del acta policial cursante al folio 3 y 4 de la causa original, se desprende presuntamente que los referidos ciudadanos utilizando para ello un arma Blanca (cuchillo), despojaron a tres adolescentes estudiantes que transitaban por la Plaza los Museos Parque los Caobos, constriñéndolos bajo amenaza a entregar sus teléfonos celulares los cuales llevaban consigo para el momento, motivo por el cual se produjo su aprehensión siendo trasladados y puestos a la orden de un Juez competente.
Razón por lo cual, considera la Alzada, que se encuentra acreditado el primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, por lo que se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien señala que no se encuentra acreditado el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Instancia. Y ASI SE DECLARA.
Respecto a lo señalado por la defensa, quien refiere que, “…son detenidos en las inmediaciones de Los Caobos en fecha 26 de Octubre de 2015 violentándose los lapsos preclusivos establecidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal siendo además no fueron detenidos cometiendo delitos algunos o a través de hecho flagrante alguno…”.

En otro sentido, y con relación a la anterior denuncia, evoca esta Sala el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece.

1.- “Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”. (negrillas de esta Sala)

Igualmente del contenido de las actas procesales se desprenden en esta etapa procesal, la presunta participación de los sub judices en los hechos que se investigan, pues existe el señalamiento expreso por parte de las víctimas, tal y como se evidencia a los folios cuatro (f-4), cinco( f-5) y seis (f-6), de la cual se deduce la aprehensión flagrante de los aludidos imputados “…fue cerca de las torres de parque (sic) central (sic) que logré verlos y les dije a los policías que eran ellos logrando que los agarran (sic) y recuperar los dos teléfonos pero ya no tenían consigo el dinero en efectivo y los funcionarios llegaron y lo agarraron…”, lo cual ineludiblemente conllevó a la Juez de la instancia a determinar que se encuentra acreditada la aprehensión flagrante de los precitados ciudadanos en los hechos típicos establecidos.

Sin embargo es importante indicar que, el presente caso se encuentra en fase de investigación, no significando un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los ciudadanos YENDRI GERMAN MARTINEZ MEDINA y GREGORIO JOSE MACIA, en los hechos típicos establecidos, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse o mantenerse, siendo en la eventual fase de juzgamiento cuando se emita el pronunciamiento definitivo, más aun cuando la Vindicta Pública solicita el procedimiento ordinario en la Audiencia para la presentación de los Aprehendidos.

Señalado lo anterior, se concluye entonces que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento del Juez de Control sobre lo acontecido; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, convicción que lo llevó a presumir con fundamento serio y de forma provisional que los sindicados en el delito imputado por la Representación Fiscal, ciudadanos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA, son presuntamente autores o partícipes en el hecho investigado, por lo que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no asiste la razón a la recurrente respecto a la denuncia referida a la falta de elementos de convicción para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECLARA.

De igual manera, la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como, la magnitud del daño causado, por cuanto el delito imputado prevé pena de prisión superior a diez (10) años, estando en presencia de un delitos complejo, toda vez, que atenta no sólo la integridad física de la víctima, sino también su derecho patrimonial, de igual manera, estableció la presunción de peligro de fuga en atención a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem.
Igualmente fue acreditado por la Instancia el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, en razón a que los imputados de encontrarse en libertad pudieran influir sobre los posibles testigos, o victimas, para que actúen de manera desleal y reticente y ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. De lo expresado queda establecido que no asiste la razón a la Defensa, en cuanto a que el Tribunal de Control no hizo referencia al contenido de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización. ASÍ SE DECIDE.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual resultaba pertinente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, que la Juez de Control ajustó su actuación a criterios de PROPORCIONALIDAD, atendiendo para ello a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estimando acertadamente que en el presente caso resultaba forzoso decretar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Aunado a ello conviene mencionar, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales del imputado, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
A criterio de esta Sala, no asiste la razón a la recurrente, respecto a que no se motivaron las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos YENDRY GERMAN MARTÍNEZ MEDINA Y GREGORIO JOSÉ MACIA, por cuanto con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público, a la Juez de Instancia, el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias del referido artículo, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debidamente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que la Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para mantener tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales a los imputados de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo establecido expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, deben ser declaradas SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.
Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoada por la ciudadana VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99º) Penal de Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos YENDRI GERMAN MARTINEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-19.330.933 y GREGORIO JOSE MACIA, indocumentado, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99º) Penal de Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos YENDRI GERMAN MARTINEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-19.330.933 y GREGORIO JOSE MACIA, indocumentado, en contra de la decisión dictada el 29 de octubre de 2015, en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de tres (3) adolescentes (se omite identificación conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA
Asunto: Nº 4214-15.
YCM/GP/LAT/Ez.