TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2158
FECHA 27/01/2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156°
ASUNTO Nº AP41-U-2004-000108.-
En fecha 02 de mayo de 2004, los abogados Rodolfo Plaz Abreu, Alejandro Ramírez van der Velde, Antonio Planchart Mendoza y Harold A Sarracino, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 12.870, 48.453, 86.860 y 96.095, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, antes “DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A (DIPOMESA)”, interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Nro. 109, dictada por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas en fecha 23 de de abril de 2004, notificada el 28 de abril de 2004, mediante la cual se formula reparo en materia de Patente (Impuesto) de Industria y Comercio para los ejercicios económicos comprendidos entre el primero (1°) de octubre de 1999 y treinta (30) de septiembre de 2003, por un monto total de ciento cincuenta y tres millones setecientos setenta y tres mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares sin céntimos (153.773.344,00), cantidad expresada en la actualidad en ciento cincuenta y tres mil setecientos setenta y tres bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 153.773,34), por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios.
Mediante auto de fecha 13 de julio de 2004, se le dio entrada al referido recurso contencioso tributario bajo el Asunto Nº AP41-U-2004-000108 y se ordenó notificar al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, así como también a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República.
Por Sentencia Interlocutoria Nº 154 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de mayo de 2004, se admitió dicho recurso contencioso tributario, quedando la presente causa abierta a pruebas.
En fecha 27 de septiembre de 2004, la representación judicial de la contribuyente “CERVECERIA POLAR, C.A”, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual hizo valer el mérito favorable de los autos.
Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 176, dictada por este Tribunal en fecha 06 de octubre de 2004, se admitió las pruebas promovida por los apoderados judiciales de la contribuyente.
En fecha 08 de diciembre de 2004, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de informes.
Mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2004, este Tribunal declaró vencido el plazo para la presentación de observaciones sobre los informes de la parte contraria, observando que solo la contribuyente hizo uso de ese derecho, y en consecuencia dijo “VISTOS”.
Por auto de fecha 08 de diciembre de 2015, se abocó a la presente causa la Juez Suplente debidamente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de abril de 2015 y convocada para el cargo de Juez de este Tribunal por la Coordinación Judicial de esta Jurisdicción, mediante Oficio Nº 617/2015 de fecha 28 de octubre de 2015, emitido por la ciudadana Jueza Coordinadora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.
II
ANTECEDENTES
De la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que mediante Acta Fiscal Nº DA 105-04 de fecha 16 de febrero de 2004, los ciudadanos Faustino Rafael Curra y Mirian Cevedo De Gil, titulares de las cédulas de identidad Nos. 798.314 y 3.807.251, respectivamente, actuando en su carácter de auditores fiscales adscritos a la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, practicaron Auditoria Fiscal a la contribuyente CERVECERIA POLAR, C.A., antes denominada DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A. (DIPOMESA), sobre las actividades industriales, comerciales, de servicio o de índole similar que la empresa realizaba en la Avenida Principal de Playa Grande, al Sur de la Urbanización Puerto Viejo, Catia La Mar, Municipio Vargas del Estado Vargas, relativo a la Patente de Actividades Económicas Nº 8357 y al mismo tiempo actualizar su situación fiscal.
Posteriormente, en fecha 23 de abril de 2004, la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, dictó Resolución Nº 109, la cual fue notificada a la recurrente en fecha 28 de abril de 2004, mediante la cual, se confirmó el contenido del Acta Fiscal Nº DA 105-04 de fecha 16 de febrero de 2004, y en consecuencia, se determinó a cargo de la contribuyente el pago de la cantidad de Bs. 139.612.131,00 (actualmente expresado en Bs. 139.612,13) por concepto de reparo fiscal de impuestos municipales causados y no cancelados en su oportunidad, así como, la cantidad de Bs. 13.961.213,00 (actualmente expresado en Bs. 13.961,21) por concepto de multa (recargo) e intereses moratorios, calculados en un 10% del monto adeudado, cantidades que sumadas alcanzan un total de 153.773.344,00, actualmente expresada en Bs. 153.773,34 por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, para los ejercicios económicos comprendidos entre el 01/10/1999 al 30/09/2003.
Por disconformidad con la Resolución antes señalada, en fecha 02 de mayo de 2004, la representación judicial de la contribuyente “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, interpuso Recurso Contencioso Tributario, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución, a este Órgano Jurisdiccional quien a tales efectos observa:
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la recurrente “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, en su escrito recursorio, exponen:
1.-INCOMPETENCIA DE LOS FUNCIONARIOS QUE LEVANTARON EL ACTA FISCAL
En relación a dicho argumento, indican que el Acta Fiscal Nº DA-105-04, notificada a la contribuyente en fecha 16 de febrero de 2004, mediante la cual se dio inicio al procedimiento administrativo, fue suscrita por los ciudadanos FAUSTO RAFAEL CURRA y MIRIAM CEVEDO DE GIL. “Sin embargo, ni en el texto de la mencionada Acta, ni en el expediente administrativo existe prueba alguna que permita comprobar que dichos sujetos ostentan la condición de funcionario adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Vargas del Estado Vargas (…) aún cuando los mencionados ciudadanos tengan efectivamente el carácter de funcionarios al servicio de la municipalidad, no existe prueba alguna sobre el otorgamiento de la delegación necesaria por parte del órgano competente del referido Municipio-esto es, por la Alcaldía-, con relación a la realización de las funciones de revisión y fiscalización llevadas a cabo por tales ‘funcionarios’.”
En tal sentido, manifiestan que toda persona que ejerza por cuenta de la Administración Pública en general y concreta, por cuenta de un Municipio labores de fiscalización de contribuyentes, debe estar investida de la cualidad de funcionario público debidamente designado y juramentado de conformidad con los procedimientos legalmente establecidos para ello. En este sentido la persona que realice tal función sin tener el carácter de funcionario público, resulta manifiestamente incompetente.
Del mismo modo, sostienen que “…al carecer los ciudadanos FAUSTINO RAFAEL CURRA y MIRIAM CEVEDO DE GIL, como suscriptores de dicha Acta de Reparo, de la competencia necesaria para ejercer funciones de fiscalización, a su decir, resulta evidente que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta.”
Por otra parte, indican que “…el ejercicio de la facultad o potestad para ejercer determinadas funciones administrativas requiere no solamente que la persona que la ejecute ostente la condición de funcionario público, sino que también es necesario que dicha facultad, potestad o atribución provenga o emane de una disposición legal expresa, de modo que cada funcionario sólo puede ejercer la porción de atribuciones o competencias que le hayan sido legalmente conferidas.”
En el mismo orden de ideas, invocan el numeral 15º del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual atribuye al Alcalde como jefe de la rama ejecutiva del municipio, el ejercicio de las funciones de inspección y fiscalización, de acuerdo a lo establecido con lo dispuestos en las leyes y ordenanzas.
Así mismo, sostienen que la facultad de fiscalización puede ser delegada por el Alcalde, sin embargo, dicha delegación debe ser hecha a funcionarios adscritos a la Alcaldía y jamás podría ser atribuida a particulares, como lo expresa claramente el artículo 120 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En consecuencia, el ejercicio legítimo de las funciones de revisión y fiscalización por parte de cualquier Auditor Fiscal del Municipio Vargas, está supeditado a la delegación previa y expresa otorgada por el Alcalde en cada caso en concreto, siendo dicha delegación el único medio admisible para ello, sin que pueda admitirse que la misma pueda ser presumida.
Expresan que “…la única mención contenida en la Resolución impugnada, con relación al fundamento de la competencia de la persona que la suscribe, consiste en la afirmación de que dichas personas actuaron ‘…según Resolución del ciudadano Alcalde Nros. 259 y 260, de fecha 14 de Octubre de 2003…’. No obstante, las referidas Resoluciones –de existir- en ningún caso pueden ser consideradas como base suficiente de la competencia ejercida por los ‘fiscales’ actuantes. En este sentido, ratificamos, que cualquier competencia de fiscalización tributaria en materia de tributos municipales en el Municipio Vargas del Estado Vargas es del ejercicio exclusivo del Alcalde o de la persona en quien dicho funcionario haya delegado tal ejercicio, so pena de nulidad por ilegalidad en caso de incumplimiento.”
Finalmente, solicitan la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por cuanto en su opinión “…las personas que levantaron el Acta de Fiscalización antes mencionada, no se encuentran investidas de la condición de funcionarios públicos ni de la delegación de atribuciones que las faculten para ejercer funciones de fiscalización de contribuyentes de tributos municipales…” y en consecuencia “…dicha Acta se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, lo que a su vez vicia los actos posteriores sustentados en la misma, como es el caso de la Resolución impugnada…"
2.- INMOTIVACIÓN
Al respecto la representación judicial de la recurrente alega que el acto administrativo recurrido en el presente recurso, carece de motivación, ya que no expresa la Resolución impugnada ni el Acta Fiscal, “…a qué conceptos responden los montos que fueron supuestamente omitidos en las declaraciones, ni cuál es el criterio de imputación territorial asumido por la Administración Tributaria Municipal, lo cual imposibilita a nuestra representada determinar con exactitud a que ingresos se refiere el órgano administrativo actuante en este caso impidiéndole una adecuada defensa de fondo frente a las pretensiones del Municipio Vargas del Estado Vargas…”.
Afirman que la ausencia o precariedad de la motivación incide en las posibilidades que tienen el contribuyente de contradecir el contenido del acto administrativo, por lo que representa una violación al derecho a la defensa según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Concluyen que al suponer la Resolución impugnada una velación al derecho constitucional a la defensa, “…su contenido se encuentra afectado de nulidad absoluta, como consecuencia de lo previsto en dicho artículo 25 del Texto Fundamental, en concordancia con las disposiciones establecidas en los artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001…”
3.- VICIO DE LA CAUSA
3.1.- ERRÓNEA APLICACIÓN DEL RECARGO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 35 DE LA ORDENZA
Indican los apoderados judiciales de la recurrente que se le pretende aplicar a la contribuyente “…un recargo equivalente a un diez por ciento (10%) del tributo supuestamente omitido, por un total de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (13.961.213, 00), aplicado de conformidad con el artículo 35 de la Ordenanza de Patente sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, servicios o de Índole Similar.”
Al respecto, sostienen que este recargo de diez por ciento (10%) resulta inaplicable, por cuanto la contribuyente no omitió el pago de tributo alguno y la pretensión contenida en el acto administrativo impugnado es el producto de una equivocada apreciación de los hechos por parte del órgano actuante y de una falta compresión de los alcances de principio de territorialidad en materia de imposición municipal.
3.2.- IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS INVOCADOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA SEGÚN EL ARTÍCULO 36 DE LA ORDENZA DE PATENTE SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS DE ÍNDOLE SIMILAR.
Señalan que a través de la Resolución impugnada, la Administración Tributaria Municipal determinó que la contribuyente “…adeuda intereses moratorios correspondientes al reparo formulado sin indicar su liquidación e incluyendo dichas cantidades dentro del recargo del 10% invocado…”.
Manifestan que aún cuando la jurisprudencia ha reiterado que “…los intereses moratorios deben computarse a partir del momento en que el contribuyente debía pagar su deuda tributaria, mediante el acto administrativo impugnado se pretende exigir el pago de dichos intereses moratorios.”
Al respecto se ha interpretado desde hace ya bastante tiempo que los intereses moratorios no se causan a partir del día en que se origina el tributo al cual se refieren o desde el momento en que su declaración y pago es debida, sino que comienza a correr desde que ese tributo se concrete, sea liquidado y, además, sea exigible.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud de los alegatos esgrimidos por la apodera judicial de la sociedad mercantil “CERVECERÍA POLAR, C.A.”, en el recurso contencioso tributario, este Tribunal observa que la controversia de esta causa se circunscribe resolver las denuncias expuestas por dicha representación, relativas a: i) Incompetencia de los Funcionarios que Levantaron el Acta Fiscal ii) Inmotivación; y iii) Falso supuesto de derecho en razón de que la Administración aplicó erróneamente el recargo previsto en el artículo 35 de la Ordenanza, y por haber considerado que en el presente caso se generaron intereses moratorios, previstos éstos en el artículo 36 de dicha Ordenanza.
Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:
En lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara.
En relación al primer aspecto invocado por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, como lo es el vicio de incompetencia del funcionario, este Tribunal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Entre los requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la cual se refiere al ámbito de actuación otorgado por la Ley a un órgano o ente de la Administración Pública para llevar a cabo su actividad administrativa y cumplir sus funciones, materializándose generalmente en actos administrativos.
En este sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos y que la omisión de cualquiera de ellos, acarrea su nulidad absoluta o relativa.
Así mismo, el artículo 19 ejusdem, señala:
“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derecho particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado del Tribunal)

En tal sentido, conviene citar la decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 del 03 de marzo de 2004, recaída en el caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, en la cual sostuvo:
…“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. (Resaltado del Tribunal)
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.
Ahora bien en el presente caso, ante el alegato de incompetencia esgrimido por el apoderado judicial de la contribuyente por considerar que “…no existe prueba alguna que permita comprobar que los sujetos que practicaron la auditoría fiscal ostentan la condición de funcionarios adscritos a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Vargas del Estado Vargas.”; resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones en cuanto al onus probandi de tal hecho:
En el proceso tributario resulta perfectamente aplicable, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 1.354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986, dispositivo este último que se encuentra redactado en los términos que siguen:

“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.” (Subrayado del Tribunal).

Nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad supletoria en los procesos tributarios del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al exponer lo siguiente:

“El Código de Procedimiento Civil, al regular la carga y apreciación de la prueba, en su artículo 506, dispone: ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…’.

Del análisis de esta norma que supletoriamente se aplica a la materia tributaria se concluye que la carga de la prueba reposa en el contribuyente de autos:

1° Por haber pedido a la Administración la aplicación de la rebaja de inversión: debe probar que se encuentra dentro de los extremos legales para ser beneficiario de tal sacrificio fiscal.
2° Por pretender estar liberado de la obligación de registrarse en la Dirección General Sectorial de Rentas por cuanto dicha Oficina estaba cerrada, según su afirmación: debió, también, probar su acierto o producir alguna prueba tendente a suplir la finalidad para la cual se hizo tal exigencia en la norma reglamentaria.

Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producido por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con pruebas suficientes, tal como sucede en el caso de autos”. (Sentencia N° 874 de fecha 19 de diciembre de 1996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrada Ilse van der Velde Hedderich, caso: Marcos Pisan Guzmán) (Tomado de la Revista de Derecho Tributario N° 75 (abril-junio 1997), Órgano Divulgativo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legis Editores, C.A., Caracas, pp. 98-99).

En efecto, en el marco del proceso tributario –dada la vigencia de la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos– el onus probandi en principio, recae sobre el accionante (actori incumbit probatio), no obstante, esta regla no reviste carácter absoluto ya que en virtud de la naturaleza del hecho alegado se admiten ciertas excepciones, en las cuales es a la Administración Tributaria a quien corresponde probar.
Así, la carga de la prueba recae sobre la Administración Tributaria, cuando se alega el vicio de incompetencia del funcionario, debiendo consignar el respectivo documento que demuestre su aptitud legal para obrar; ante el argumento de omisión o irregularidades en el procedimiento administrativo la Administración Tributaria debe consignar el respectivo expediente administrativo, habida cuenta de que en él se recoge un cúmulo de documentos y recaudos de diversa índole que ponen en evidencia la instrucción y sustanciación de un procedimiento administrativo; y, en el supuesto que se alegue la ineficacia del acto, debe la Administración Tributaria presentar la constancia que demuestre que se practicó debidamente la notificación del acto.
Asimismo, la Sala-Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que corresponde a la Administración la producción de las pruebas necesarias para verificar la identidad y competencia de sus funcionarios (Sentencia recaída en el caso Desarrollos Prebo 200, C.A. vs. I.S.L.R. de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 1988), criterio que se ha mantenido vigente hasta la fecha.
En este sentido, destaca la doctrina nacional que “el principio conforme al cual la carga de la prueba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la jurisprudencia patria, las siguientes excepciones: cuando se alega la incompetencia del autor del acto y cuando no se remite el expediente administrativo”. (FRAGA PITTALUGA, L. La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.201).
Conforme a lo anterior, en el caso sub examine la carga probatoria pesaba indudablemente sobre la Administración Tributaria Municipal, ya que no promovió prueba alguna para desvirtuar el alegato de incompetencia de los funcionarios que practicaron la auditoría fiscal a la empresa CERVECERIA POLAR, C.A.
Por otra parte, se observa que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo que le fuera requerido en auto de entrada dictado el 13 de julio de 2004 (ver folio 64 del expediente judicial), en este sentido, resulta oportuno destacar la importancia que revisten en el proceso los antecedentes administrativos.
La doctrina patria ha establecido que el expediente administrativo es un medio de prueba especial y esencial, que debe contener todas y cada una de las pruebas que han de coadyuvar a formar criterio al sentenciador, “pruebas estas que serán, a su vez, el instrumento que permitirá evaluar si se ha incurrido en inmotivación o falso supuesto o no, a la hora de controlar la legalidad del acto administrativo”. (BLANCO URIBE, A. Libro homenaje a la Memoria de Ilse Van Der Velde, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.426).
Ciertamente la presentación de los antecedentes administrativos, constituye el cumplimiento de la carga probatoria que le corresponde a la Administración Tributaria, considerándose que ante su incumplimiento se hacen operativas a favor del denunciante de nulidad absoluta del acto administrativo, las presunciones señaladas o los alegatos esgrimidos.
Al respecto, la doctrina ha señalado:
“...en el caso de autos, la instancia inferior sancionó a quien no debía, es decir, quien incumplió una obligación que la ley le impone fue la Administración y sin embargo con tal proceder se castigó al recurrente quien, por cierto, la ley no le exige que tenga -como lo sostiene el fallo apelado- que ‘provocar la actuación del sustanciador del proceso a fin de recabar’ el expediente administrativo, sino que es el Tribunal a quien la ley le otorga la facultad de poder solicitar el envío de dicho expediente y es, igualmente, la ‘autoridad administrativa’ la que tiene la obligación de atender a tal solicitud (orden); por ende si ésta –la administración- incumple tal deber, además de las responsabilidades en que pueda incurrir por incumplimiento tanto de obligación legal (sic) como de requerimiento judicial (sic), debe también soportar, en consecuencia, los efectos negativos que su inactividad produjo y no cargárselos a la parte recurrente como equivocadamente hizo la sentencia apelada....”. (CPCA, 25/03/80). (FRAGA PITTALUGA, L., La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.203)

Por otra parte, estima importante este Tribunal recordar en este análisis de la distribución de la carga probatoria, el principio de la facilidad de la prueba, en cuya virtud corresponde probar a quien se le haga más fácil y cómoda la aportación de medios al proceso según las reglas de la experiencia.
Sobre este principio de la facilidad probatoria la doctrina foránea más calificada ha sostenido:

“El favor probaciones no es una fórmula que podamos precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas y además, posee una motivación mayormente psicológica que jurídica; de ahí que todo intento de abstracción y normativación se halle de antemano al fracaso. Si hiciéramos del FP una ley probatoria, ello representaría una regresión a la época de las tasas y ficciones, ahora que tan empeñados estamos en la doctrina del libre convenimiento. El FP es pues, sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su estática y fría posición de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba°. (MUÑOZ SABATÉ, L., Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso, Editorial Praxis, S.A., Barcelona, 2da. Ed., 1983, p. 167).

Por su parte FRAGA PITTALUGA con relación a este principio que rige la promoción de las pruebas, sostiene lo siguiente:

“En principio, tal como señalan las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, es un imperativo del propio interés de las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho, de tal suerte que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o le hecho extintivo de la obligación (art. 506 CPC). Sin embargo, como acertadamente ha señalado el Tribunal Supremo Español, tal regla puede verse matizada e incluso alterada aplicando el criterio de la facilidad, pues en ocasiones la prueba de un dato de hecho puede resultar fácil para una de las partes y difícil para la otra y ello tiene trascendencia en un u otro sentido, para las reglas que reparten la carga de la prueba en virtud de las exigencias del principio de la buena fe en su vertiente procesal.
El derecho de conseguir la prueba, dice MORELLO, implica muchas veces que la otra parte tenga la carga de suministrarla porque le resulte más fácil, de acuerdo con las reglas de la experiencia. PARRA QUIJANO, por su parte, dice que la verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quién le queda más fácil probar un hecho determinado, para que ella la desahogue.
Nuestra jurisprudencia, por su parte, ha volcado sobre la Administración la carga de aportar al proceso aquellos documentos que reposen en sus archivos, en el entendido de que es más fácil para ésta hacerlo que para el administrado”. (FRAGA PITTALUGA, L. “Algunas notas sobre la prueba en el proceso administrativo”, Revista de Derecho Administrativo N° 3, (mayo-agosto 1998), Editorial Sherwood, pp. 73 y 74).
Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el presente caso quien tenía la posibilidad de demostrar el hecho controvertido (incompetencia del funcionario) era la Administración Tributaria Municipal, a través de Movimientos de Personal, Nombramiento y Acta de Toma de Posesión y Juramentación, así como, mediante delegación hecha funcionarios adscritos a la Alcaldía, pues la investidura del funcionario le confiere legitimidad a los actos administrativos por él dictados.
Así, en torno a la importancia de la investidura se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal al señalar lo siguiente:

“La investidura es la condición jurídica de autoridad pública que el Estado confiere a sus funcionarios para el ejercicio de sus tareas, la cual se manifiesta en un acto, sujeto a las formalidades y a los requisitos establecidos en la Ley. Al respecto, sostiene la doctrina, que quien no cuente con la debida investidura y asuma una autoridad pública, usurpa y toma para sí, ilegalmente, un poder o función, que sólo corresponde ejercerlo a un funcionario público investido de tal poder.

Así, el acto que otorga la investidura está dirigido a conceder al funcionario designado para el cargo o para una función determinada, una cualidad o condición jurídica para desempeñar la titularidad y las competencias administrativas del órgano que va a representar. La Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 38 que ningún funcionario público podrá tomar posesión del cargo en el cual ha sido designado, ni entrar en el ejercicio de sus funciones, sin antes prestar el juramento de sostener y defender la Constitución y las leyes de la República y de cumplir con los deberes inherentes a su cargo; por su parte, el artículo 39 ejusdem, exige que el juramento debe presentarse ante el funcionario que hizo el nombramiento o ante quien éste delegue.

Del contenido de las normas citadas se infiere que el legislador consideró necesario exigir el cumplimiento de una serie de requisitos, exigencias, para la formación de la voluntad administrativa de designar a un determinado funcionario y habilitarlo para el ejercicio de sus tareas.

De manera que la investidura, expresión final de esa voluntad pública que manifiesta que una determinada persona asuma y ejerza las funciones propias del cargo desempeñado, conformada no sólo por el nombramiento sino también por la juramentación, configura un acto administrativo de efectos particulares que debe reunir los requisitos esenciales para la validez del mismo, vale decir, competencia de quien hace el nombramiento y realiza el acto, causa, objeto, fin, procedimiento. Como cualquier acto administrativo de esa naturaleza, es susceptible de afectarse de un vicio que provoque su nulidad absoluta o relativa”. (Sentencia Nº 132 de la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria II, del 18 de febrero de 1999, con ponencia del magistrado Humberto D’Ascoli Centeno, Caso: Banco Exterior Compañía Anónima). Resaltado del Tribunal.
Por otra parte, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por nuestra Sala Político-Administrativa, en un caso similar al de autos:

“…En efecto, cuando se analiza la configuración de los actos administrativos, se observa que éstos deben cumplir con una serie de formalidades o requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicable al caso de autos, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública, cuya inobservancia es sancionada con la nulidad del acto, bien sea absoluta o relativa según el caso.
Al respecto, disponen los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:
"Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derecho particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
"Articulo 20: Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables".

En atención a la norma antes citada, observa la Sala que el vicio de incompetencia manifiesta, flagrante u ostensible, supone demostrar que la administración ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación.

En orden a lo anterior, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de fecha 30 de julio de 1992, Caso: Facegra, C.A., en la que se estableció:
"(.) Al revisar las planillas emitidas a la contribuyente, que corre a los folios 25 a 36 de este expediente, se observa que están suscritas por una firma ilegible, sin indicación del nombre del funcionario, ni del cargo que ocupaba para el momento ( 21/05/81 ) en que se expiden. Tampoco aparecen dichas planillas acompañadas de Resolución alguna que le ordene y ni la Administración ni la Procuraduría General de la República trajeron a los autos pruebas del Movimiento de Personal y del Acta de Toma de Posesión y Juramentación del funcionario firmante de las planillas de liquidación, con lo cual no quedó demostrado en forma alguna ni la identidad del funcionario firmante de las planillas, ni su cargo, por lo que no se pudo examinar la competencia de la persona que suscribió las referidas planillas de liquidación, que dio origen a esta controversia.

(.) Sorprende mucho a esta Sala que en un caso como el de autos montante a Bs. 2.423.297,51, ni la Administración Tributaria ni la Procuraduría General de la República se hayan molestado en presentar prueba alguna de la identidad del funcionario firmante, a través del Movimiento de Personal y del Acta de Toma de Posesión, con lo que hubieran podido convertir el caso en uno de nulidad relativa extemporáneamente alegada, en lugar de que fuera uno de nulidad absoluta no convalidable (.).

(.) En consecuencia, deben juzgarse absolutamente nulos los actos de liquidación impugnados por la contribuyente; nulos en forma absoluta, nulos ab-initio, inexistentes como lo califica la doctrina contencioso administrativa; y por tanto la Resolución Confirmatoria firmada por el Director Jurídico Impositivo del Impuesto Sobre la Renta no pudo convalidarlo, por estar afectado de nulidad absoluta; como más tarde, acogiendo esa misma doctrina, lo consagró expresamente el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara (.).

(.) En estas circunstancias se confirma la decisión de la instancia y no es necesario examinar el alegato de extemporaneidad opuesto por la Procuraduría, por que como lo ha dicho la Corte reiteradamente (Caso MARAVEN, S.A.: 09/08/90 ), el vicio de incompetencia manifiesta puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, tratándose de un caso de nulidad absoluta como el de autos (.)". (Destacados de la Sala).

Ahora bien, del estudio de las actas se observa, que las planillas de liquidación emitidas al contribuyente, las cuales corren insertas a los folios 08 al 77 del expediente, se encuentran suscritas por la ciudadana "Elba de Jiménez", quien actúa en representación de "Alejandro Rodríguez", que ostenta el cargo de Administrador. No obstante lo anterior, llama la atención de esta Sala, que el Tribunal de Instancia mediante un auto para mejor proveer de fecha 18 de enero de 1988, cursante a los folios 276 y 277, solicitó a la Administración Fiscal le suministrase la documentación pertinente respecto a la identidad, el cargo y la competencia del funcionario que suscribió los actos administrativos recurridos, así como el acto de delegación de competencia del funcionario que firma las planillas de liquidación en nombre de "Alejandro Rodríguez", lo cual no fue aportado a los autos por la Administración.

Asimismo, no consta en las actas del expediente, que la Administración Fiscal y la Procuraduría General de la República, consignaran en el transcurso del proceso prueba alguna que demostrara la competencia de los funcionarios actuantes en el procedimiento administrativo que dio lugar a este juicio.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para esta Sala declarar nulas las planillas de liquidación anteriormente identificadas, al no haber sido demostrada la competencia de los funcionarios actuantes, por lo que, en consecuencia, se confirma la decisión dictada por el a quo en fecha 14 de febrero de 1989. Así se declara”. (Sentencia N° 1676 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, caso Fisco Nacional Vs. sentencia N° 236 del 14 de febrero de 1989, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda). Resaltado del Tribunal.
En el caso de autos, se evidencia palmariamente que aún cuando el vicio de incompetencia invocado por la recurrente pudo haber sido desvirtuado por la Administración Tributaria Municipal, ésta no desplegó actividad probatoria alguna capaz de demostrar la investidura de los ciudadanos ciudadano FAUSTINO RAFAEL CURRA y MIRIAM CEVEDO DE GIL, que los acreditara como funcionario de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas. De igual forma, tampoco consignó la Representación Municipal el respectivo expediente administrativo a pesar de tener la posibilidad conforme al criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., de traer a los autos en cualquier tiempo los antecedentes administrativos, vale decir, después del lapso de promoción de pruebas, lo cual no sucedió en el caso de autos.
Así mismo, se observa que la representación fiscal tampoco presentó escrito de informes -oportunidad para desvirtuar dicho alegato y defender la legalidad de los actos administrativos impugnados-, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora, declarar la nulidad absoluta del Acta Fiscal N° DA 105-04 de fecha 16 de febrero de 2004 y la Resolución Nº 109 de fecha 23 de abril de 2004, emitida por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judicial de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A.
En consecuencia, se ANULAN el Acta Fiscal Nº DA 105-04 de fecha 16 de febrero de 2004 y la Resolución Nº 109 de fecha 23 de abril de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas.
Se condena en costas procesales al Municipio, en tres por ciento (3%) del total del reparo determinado en el acto administrativo objeto del presente recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público con Competencia Tributaria, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas y al representante legal y/o apoderado judicial de la contribuyente CERVECERIA POLAR, C.A.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa para el momento de la interposición del recurso excedía de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Juez Suplente,
Abg. Lorena Jaquelin Torres Lentini.-
La Secretaria Titular,
Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.-
En el día de despacho de hoy veintisiete (27) del mes de enero de dos mil dieciséis (2016), siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m), se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Titular,

Abg. Marlyn S. Malavé Godoy
ASUNTO Nº AP41-U-2004-000108.-
LJTL/MSMG.-