TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO : AF43-U-2002-000051
ASUNTO ANTIGUO: 1989
SENTENCIA DEFINITIVA No. 1755

Se inicia este proceso con el escrito y sus recaudos presentado en fecha 11 de octubre de 2002 (folios 1 al 36), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual el ciudadano JUAN SPARICE, titular de la cédula de identidad No. 5.410.499, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente “ENERTICA VENEZUELA, C.A.", inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 08-12-1998, quedando anotada bajo el No. 23, tomo 266 A-Pro, asistido por los ciudadanos abogados NEL DAVID ESPINA MATUTE, SAÚL MEDINA y JUAN ANDRÉS OSORIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 64.069, 70.497 y 93.829, interpuso recurso contencioso tributario en contra de la negación tácita del recurso de apelación contra la Resolución de Terminación del Sumario No. 2002/0401 de fecha 08 de mayo de 2002, notificada el 15-05-2002, emanada de la Coordinación de la Hacienda Municipal de la Alcaldía de Caroní del estado Bolívar, mediante la cual determina reparo fiscal por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 53.009,871,15) actualmente reexpresada en la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.009,87) y multa por el monto de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 39.734.232,93) actualmente reexpresada en la cantidad de TREINTA NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 39.734,23), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas al omitir ingresos en los períodos fiscales 1998-1999 y 2000 por la venta de combustible, aceites, grasa y lubricantes.

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior el 15-10-2002 (folio 37), y se le dio entrada mediante auto de fecha 30 de octubre de 2002 (folio 38), por lo que se ordenó librar las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente practicadas tal y como consta a los folios 42 al 58, respectivamente.

En fecha 11 de junio de 2003 (folios 59 y 60), se admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto (folio 69) se dejo constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 16-09-2003, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaren los informes correspondientes.

El 23-10-2003 (folios 70 al 91), el ciudadano abogado JUAN ANDRÉS OSORIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 93.829, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de informes.

En fecha 07 de febrero de 2011 (folios 92 al 98), la ciudadana abogada ALASKA MOSCATO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 48.337, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, solicita la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios por concepto de multa e intereses moratorios a favor del Municipio determinados en la resolución impugnada.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiesta que la resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, por cuanto pretende gravar la venta de hidrocarburos como la gasolina, el gasoil y los lubricantes, lo que implica gravar el ejercicio de actividades cuya imposición está reservada en forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional, usurpando sus atribuciones por disposición de los artículos 138 y 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la resolución recurrida está viciada de nulidad por inconstitucionalidad conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el acto administrativo recurrido esta viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 19 numeral 4 ejusdem, por haber sido dictado por una autoridad incompetente.

Solicita la condenatoria en costas al Municipio de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, que se declare la nulidad de la resolución recurrida.

III

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

Resolución de Terminación del Sumario No. 2002/0401 de fecha 08 de mayo de 2002, notificada el 15-05-2002, emanada de la Coordinación de la Hacienda Municipal de la Alcaldía del estado Bolivar, mediante la cual determina reparo fiscal por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 53.009,871,15) actualmente reexpresada en la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.009,87) y multa por el monto de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 39.734.232,93) actualmente reexpresada en la cantidad de TREINTA NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 39.734,23), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas al omitir ingresos en los períodos fiscales 1998, 1999 y 2000 por la venta de combustible, aceites, grasa y lubricantes.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no del Gravamen por el Municipio de la Actividades relacionadas con Hidrocarburos y sus Derivados.

Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, por cuanto pretende gravar la venta de hidrocarburos como la gasolina, el gasoil y los lubricantes, lo que implica gravar el ejercicio de actividades cuya imposición está reservada en forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional, usurpando sus atribuciones por disposición de los artículos 138 y 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la resolución recurrida está viciada de nulidad por inconstitucionalidad conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En ese orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela delimita la competencia tributaria del poder nacional en los siguientes términos:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley. .
13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.
14. La creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución. .
(…)
16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías, y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país. . (…)
33. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que le corresponda por su índole o naturaleza.

Igualmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le confiere a los Municipios la competencia tributaria en las materias contenidas en el Artículo 179, y la delimita en el Artículo 180.

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración nacional o de los estados.

Igualmente la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, publicada en el Gaceta Oficial Número 1.769 Extraordinaria de fecha 29 de agosto de 1975, la cual establece en su Artículo 1 lo siguiente:

Se reserva al Estado, por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo a la exploración del territorio nacional en búsqueda de petróleo, asfalto y demás hidrocarburos: … al comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y refinadas…

En ese sentido, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 09 de agosto 2011, Exp.- 05-2197 expuso que:

.- De la denuncia de violación de los artículos 183.1 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En primer término, alega la recurrente que la ordenanza impugnada viola el artículo 183.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto invade el poder tributario de la República. Así, estima que resulta inconstitucional la inclusión como actividad gravable el expendio y distribución de combustibles, por cuanto -a su decir- de conformidad con el artículo 302 constitucional la “actividad petrolera” -dentro de la cual se incluye la venta de combustible- es competencia del Poder Nacional.
Al respecto, esta Sala ya se ha pronunciado en torno al poder tributario que tienen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramos de los hidrocarburos; en particular en su sentencia número 1892 del 18 de octubre del 2007, se dejó sentado lo siguiente:
“Para la Sala no cabe duda, con base en la Constitución, de que la tributación sobre la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional. Ahora bien, esa reserva a favor de la República, tal como se dejó sentado en los dos apartados previos no deriva ni del artículo 12 ni del numeral 16 del artículo 156 de la Constitución. Además, y a ello se referirán los párrafos que siguen; tal exclusión del poder tributario estadal y local, sólo abarca el caso de las empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de los hidrocarburos y no el caso de las empresas que actúen en tal sector, a través de la prestación de servicios, cualquiera que sea la relación jurídica que exista entre ellas y a quienes les preste el servicio.

En criterio de la Sala, es claro el artículo 183 de la Carta Magna al imponer límites al poder tributario estadal y municipal, de modo que garantiza la competencia para crear y recaudar tributos en todos los niveles de la organización político-territorial venezolana, cada uno de ellos debe sujetarse a las restricciones que constitucionalmente se prevean, sin posibilidad de afectar unos a otros.

La Constitución hace un reparto de poderes y procura conciliarlos de manera de asegurar que cada ente cuente con los recursos que necesita para su funcionamiento y para la realización de las tareas de su competencia. La delimitación de cada poder, sin embargo, no siempre es sencilla, por lo que el Constituyente lo hace de maneras diversas: positiva (atribuyéndole un tributo, precisando su hecho generador) o negativa (indicando los casos en los que, aun frente a ese hecho generador, se niega la tributación, normalmente por razones de interés general que aconsejan trasladar el tributo a otro ente).
El caso del impuesto a las actividades económicas es el más claro ejemplo. Se trata de un tributo en principio de espectro amplísimo -el ejercicio de actividades económicas en territorio local-, pero que está sujeto a los límites que fije la Constitución. El artículo 179 lo dispone así expresamente:
‘Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
(…).
1. (…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución (…)’.

Se prevé de manera genérica el impuesto, que podrá ser entonces creado por cada Municipio a través de sus ordenanzas. La lectura de la norma revela que el ejercicio de actividades económicas constituye, en principio, el hecho generador, pero de inmediato ella misma dispone que la Constitución puede imponer límites. Tales restricciones son comprensibles al tomar en cuenta que en ocasiones resulta prudente que sea la República, y no los entes locales, los que graven determinadas actividades económicas.
Las limitaciones a la tributación están dispersas en el Texto Constitucional, pero a los efectos de este fallo interesa el numeral 12 de su artículo 156, ya transcrito en este apartado del fallo, según el cual corresponde al Poder Nacional ‘la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre (…) los hidrocarburos’.
En esa disposición se establece de manera expresa que los impuestos sobre los hidrocarburos están reservados al Poder Nacional. Ahora bien, en vista de que no es posible constitucionalmente -como se ha advertido- limitar el alcance del poder tributario de los entes territoriales -pues todos tienen garantizada su autonomía-, cualquier interpretación que se haga de las normas correspondientes ha de ser restrictiva; de lo contrario, se favorecería a un ente en desmedro de otro u otros.
En ese sentido, estima la Sala que el impuesto al que se refiere el artículo 156.12 de la Constitución sólo puede ser aquél que grave la actividad de aprovechamiento de los hidrocarburos, por lo que la reserva no incluye los impuestos que puedan exigírsele a las diversas empresas que operan, prestando servicios, en ese sector.
Es de destacar que tratándose de una actividad sumamente compleja, en el sector de los hidrocarburos actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto. Es necesario recordar, así, que siendo un sector de actividad reservado al Estado por la propia Constitución (artículo 302), es en consecuencia el Estado el que se aprovecha del mismo, por más que recurra a otras personas (empresas privadas, por ejemplo, para efectuar las operaciones necesarias para esa explotación o para que le presten servicios conexos).
En criterio de la Sala, es fundamental determinar quién tiene la propiedad de los hidrocarburos para a su vez precisar cuál es el ente territorial que puede gravar su aprovechamiento. En el apartado correspondiente, la Sala ha dejado sentado que la sola propiedad nacional de los hidrocarburos no es suficiente para excluir toda tributación local sobre empresas que operen en ese sector. En esta oportunidad reitera tal aserto, pero destacando que esa titularidad es la que lleva a que, como uno de los límites constitucionales expresos, el artículo 156.12 reserve al Poder Nacional ciertos tributos, entre los que se encuentran aquellos ‘sobre (...) los hidrocarburos’.
La extinta Corte Suprema de Justicia, en Pleno, mediante sentencia del 17 de agosto de 1999, que resolvió la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra la llamada “apertura petrolera”, se refirió a este punto, pues distinguió, a los efectos de la tributación nacional y/o municipal, entre las actividades que implican auténtica explotación y aquéllas en las que no. El criterio diferenciador consistía en la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las empresas (que eran una asociación de capital público y capital privado). El caso en el que la empresa mixta adquiriese la propiedad del crudo quedaba fuera del alcance de la tributación municipal. En cambio, se precisó en ese fallo, sí estaban sujetas a los impuestos locales las actividades inherentes a los llamados Convenios de Servicios Operativos, pues siendo totalmente ejecutadas por empresas privadas, no había traslado de la propiedad del crudo, sino el pago de sus servicios.
La Sala entiende, en ese mismo sentido, que la reserva de poder tributario a favor de la República sobre los hidrocarburos sólo puede afectar a las empresas que se aprovechan de manera directa de esos productos, quedando el resto sometidas a los tributos municipales que se generan por el ejercicio de actividades lucrativas, como cualquier otra empresa. El hecho de que ciertas empresas presten servicios relacionados con la industria y el comercio de hidrocarburos no puede implicar una exclusión de la tributación local, pues se le estaría dando un alcance mayor del que en efecto tiene.
La propia parte actora ha invocado el artículo 183 de la Constitución para poner de relieve los límites del poder de tributación de estados y municipios. Por supuesto, en esa norma están algunos de esos límites, pero estima la Sala que el contenido en el numeral 1, que le prohíbe gravar ‘materias rentísticas de la competencia nacional’ debe ser interpretado de manera restrictiva. Dispone ese artículo 183, en su totalidad, lo siguiente:
‘Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.
Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional’.

De todas las restricciones que establece el artículo transcrito, sólo dos guardan relación con el impuesto a las actividades económicas: la prohibición de gravar las materias rentísticas de la competencia nacional y la necesidad de que ciertas actividades -en concreto: agricultura, cría, pesca y la actividad forestal- se graven con sujeción a la ley nacional. Como se ve, existe un caso de prohibición total (la de crear impuestos que recaigan sobre las materias rentísticas de la República) y una de simple limitación (la de gravar las actividades enumeradas precedentemente).
Lo anterior lleva a una necesaria precisión acerca de cuáles son las materias rentísticas de la competencia nacional. Tradicionalmente se ha estimado que tales materias son las sujetas a impuestos nacionales. Sin embargo, sin necesidad de previsión expresa, es obvio que los estados y los municipios no deben invadir el poder tributario de la República, por lo que no parece que deba ser ese el sentido de la norma. De hecho, la República tampoco puede crear impuestos sobre las materias que corresponden a estados y municipios, pero nada dice al respecto la Constitución.
Para la Sala, entonces, es otro el sentido de la norma, y de allí la importancia de su inclusión en el Texto Fundamental: lo que se ha querido impedir es que las entidades federadas y locales graven la renta que recibe la República con ocasión del ejercicio de ciertas actividades. Estima la Sala que ‘materia rentística de la competencia nacional’ es aquella actividad del Poder Nacional capaz de generar una renta, es decir, un provecho económico. La disposición es clara al indicar que se trata de casos en los que la renta se produce como resultado de la competencia nacional, por lo que se excluye cualquier caso en el que la actividad estatal no corresponde a una competencia (asignación de tarea según el Derecho Público), sino a una actividad que se desarrolla de manera idéntica o similar a la de un particular.
Ha destacado con insistencia esta Sala que la actividad económica relativa a los hidrocarburos es una de las materias rentísticas de la competencia nacional, en virtud de que la República se la ha reservado con base en el artículo 302 de la Constitución. La República, así sea a través de empresas organizadas con forma de sociedad mercantil, explota la industria y el comercio de los hidrocarburos y obtiene de ellos una renta. Por ello, la tributación municipal no se extiende a las empresas que prestan sus servicios a la industria de los hidrocarburos, independientemente de la figura jurídica empleada. En esos casos no existe necesidad de proteger la renta nacional.
Como la reserva de actividades económicas al Estado no impide que éste se auxilie de particulares para el mejor desarrollo de la misma, la exclusión del poder municipal sólo puede abarcar el caso en que es el Estado el que desarrolla la actividad, aprovechándose del hidrocarburo.
Lo que justifica la exclusión del poder tributario local es la existencia de una renta a favor del Estado a causa del aprovechamiento de los hidrocarburos, y así lo sostuvo la Sala en el tantas veces citado fallo Nº 285/2004, al invocar el fallo de la extinta Corte Suprema de Justicia –del 17 de agosto de 1999- al que se ha hecho mención con precedencia. La Sala compartió el criterio de esa Corte, para lo cual declaró:
‘En esa sentencia se decidió que las actividades que implican auténtica explotación de hidrocarburos, por cuanto conllevan la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las asociaciones empresariales conformadas tanto el capital público como por capital privado, son las que escapan de la tributación municipal, mas no las actividades que llevan a cabo quienes ejecutan los llamados “Convenios de Servicios Operativos”, en los cuales expresamente se excluye que la titularidad sobre el crudo pase a los operadores del campo -entes eminentemente privados- por lo cual se entiende que tales entes llevan a cabo servicios comerciales que no significan explotación del hidrocarburo. En consecuencia, esos Convenios y cualesquiera otros en los cuales el particular no se apropie del hidrocarburo, en asociación con el Estado venezolano, quedan sujetos a los tributos municipales’.

Para la Sala, constituyó un error ‘pretender que cualquier empresa que presta servicios a la industria petrolera ejecuta actividades que comportan la explotación de hidrocarburos’, por lo que en el caso resuelto a través del fallo Nº 285/2004 aceptó que los municipios podían gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que ‘el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)”, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente’.
Por lo expuesto, la Sala declara que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad. Así se declara”.

Como puede verse de la sentencia antes expuesta, la actividad de los hidrocarburos es una actividad sumamente compleja en la cual intervienen una gran cantidad de empresas; y sólo aquellas que se aprovechan del producto (hidrocarburo) a través de una renta son las que están exentas del poder tributario municipal, en tanto que el resto de las empresas que presentan un servicio de forma colateral, así sea “indispensables para el desarrollo de la actividad”, sí deben pagar el tributo.
Así, de la sentencia transcrita ut supra, se colige que las actividades relacionadas con los hidrocarburos sí pueden ser objeto de gravamen municipal, a pesar de que ello está sujeto a los casos descritos en el fallo citado.
Ahora bien, en el caso de autos se solicita la nulidad de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda -antigua patente de industria y comercio- en particular de Grupo de Actividades número XXVII, la cual textualmente dispone:
“Grupo XXVII. Actividades de venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes.
Actividades constituidas en esencia por la venta al mayor o al detal de fertilizantes o abonos, combustibles, productos químicos, o minerales y metales procesados o no para ser utilizados como materia prima en la elaboración de otros productos”.

Como puede evidenciarse de la transcripción realizada, lo que se pecha en la norma impugnada -entre otras actividades- es la venta de combustible; ahora bien, esa norma no hace distinción en torno a si la naturaleza de la actividad de venta del combustible consiste en una actividad que por su naturaleza sea colateral o no a la industria de los hidrocarburos; situación esta que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, es lo que determina si la actividad puede ser pechada o no por el poder municipal.
En este sentido, la norma grava la venta de combustible en sentido general sin indicar en forma alguna que debe gravarse a las empresas que realicen actividades básicas y principales en materia de hidrocarburos.
Así, reconocida como ha sido la existencia de un poder tributario municipal sobre la materia de hidrocarburos, no puede acordarse la nulidad de la norma que prevé este poder ya que con ello lo que se lograría sería lesionar las competencias que constitucionalmente le han sido otorgadas a los municipios.
En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar la solicitud de nulidad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que a la violación de los artículos 183.1 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecta. Así se decide.

(…)

De sentencia citada, se evidencia con meridiana claridad la diferencia entre las potestades regulatorias y tributarias, por lo que en consecuencia, las leyes especiales aplicables a los Hidrocarburos y alegadas por la recurrente, no son aplicables al caso de autos, ya que, se desprende del contenido de los mismos que lo ahí previsto es meramente de contenido regulatorio y no tributario como quiere hacer ver la recurrente.

Ahora bien, queda el alegato de la competencia del numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ciertamente establece como competencia del poder nacional, entre otras cosas, la creación de los impuestos a los Hidrocarburos.

En ese sentido, observa quien aquí decide, que la Constitución solo señala los hidrocarburos, lo cual debe ser entendido como el producto o materia que se extrae del suelo, y no como el bien sometido a un proceso industrial que da como resultado un producto manufacturado catalogado como de derivado del petróleo.

Lo anterior es de tanta importancia, que las leyes especiales establecen taxativamente que regulan a los Hidrocarburos y sus derivados a diferencia de la Constitución de la República que solo establece los Hidrocarburos, por lo que en consecuencia esta Juzgadora no comparte el alegato de la recurrente, en cuanto a que los derivados de los Hidrocarburos están contemplados en el numeral 12 del Artículo 156 de la Constitución, el cual establece la potestad tributaria exclusiva del Poder Nacional.

Además de lo expuesto, el Impuesto de Patente de Industria y Comercio, ahora Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, no grava al hidrocarburo como tal, sino al ejercicio de una actividad económica como la es la venta de un producto, que en el caso de autos es un derivado del petróleo, y no está gravando en el presente caso la Explotación del Hidrocarburo, por que en el caso de marras, no resulta procedente el alegato de que los Municipios no pueden gravar tal actividad por ser competencia del Poder Nacional, toda vez, que como se dijo antes, las potestades tributarias y regulatorias son distintas, en el numeral 12 del artículo 156 Constitucional no prevé a los derivados de los Hidrocarburos y por las limitaciones a la cual hace referencia el Artículo 179 eiusdem, esta Juzgadora observa que tal limitación a los Municipios para que grave dicha actividad no existe ni en la Constitución ni en las leyes especiales que regulan la materia de los Hidrocarburos. Así se declara.

En este sentido, la actividad de comercio de gasolina, gasoil, lubricantes y otros derivados de hidrocarburos que desarrolla la contribuyente en el Municipio Caroní del estado Bolívar, por ser distinta a las actividades de manufacturación, refinación y económicas relacionadas con la comercialización de hidrocarburos que realiza directamente el Estado Venezolano, si debe ser gravada como actividad económica desarrollada por la contribuyente en el Municipio con el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio (actualmente Impuesto a las actividades Económicas), razón por la cual este Tribunal Superior desestima por no ajustado a derecho el alegato de la recurrente. Así se declara

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “ENERTICA VENEZUELA, C.A.", contra la Resolución de Culminatoria del Sumario No. 2002/0401 de fecha 08 de mayo de 2002, notificada el 15-05-2002, emanada de la Coordinación de la Hacienda Municipal de la Alcaldía del estado Bolívar.
En consecuencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución de Terminación del Sumario No. 2002/0401 de fecha 08 de mayo de 2002, notificada el 15-05-2002, emanada de la Coordinación de la Hacienda Municipal de la Alcaldía del estado Bolivar, mediante la cual determina reparo fiscal por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 53.009,871,15) actualmente reexpresada en la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.009,87) y multa por el monto de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 39.734.232,93) actualmente reexpresada en la cantidad de TREINTA NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 39.734,23), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas al omitir ingresos en los períodos fiscales 1998-1999 y 2000 por la venta de combustible, aceites, grasa y lubricantes.
SEGUNDO: Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente, por un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario.

De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del estado Bolívar, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año 2015. Año 205º de la independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

BEATRIZ B. GONZÁLEZ
EL SECRETARIO ACC.,

JEANCARLOS AGUANA
En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a la una y veinte de la tarde (1:20 pm).
EL SECRETARIO ACC.,

JEANCARLOS AGUANA

BBG/yag