REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 21 de enero de 2016
205º y 156º
Asunto: AH11-X-2015-000049.
Demandante: Sociedad Mercantil INVERSIONES VOLGAN C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, en fecha 17 de mayo de 2010, bajo el No. 15, Tomo 46-A MERCANTIL VII e inscrita en el Registro de Información fiscal (RIF) J-29912232-7.
Apoderado Judicial: José Rafael Salazar Navas, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 123.286.
Demandado: DOMINGO ENRIQUE GARCÍA LUCES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. V-10.337.871.
Apoderado Judicial: No tiene apoderado judicial constituido.
Motivo: Cumplimiento de Contrato (Tutela Cautelar).
Capítulo I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante este Tribunal -previa distribución de causas- contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato que incoara la sociedad mercantil INVERSIONES VOLGAN C.A., contra el ciudadano DOMINGO ENRIQUE GARCÌA LUCES, ambos identificados en la parte inicial de este fallo.
Mediante auto del 9 de octubre de 2015, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, previo suministro de los fotostatos respectivos.
En fecha 15 de octubre de 2015, se ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas, por lo que encontrándose la presente causa en estado de emitir pronunciamiento respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, se procede a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra.
Capítulo II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.
En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
En el sub examine, la parte solicitante de la medida fundamentó su protección cautelar en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, acompañando a los autos copia de los cheques girados a nombre del demandado contra el Banco Exterior signados con los Nos. 70-49255193 y 44-49255196, por las cantidades de DOS MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES (2.040.000,00) y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (2.250.000,00) respectivamente, así como un estado de cuenta presuntamente emitido por el banco exterior de donde, según su decir, se evidencia el pago efectuado a propósito del contrato verbal celebrado entre las partes cuyo cumplimiento demanda, de lo cual, no emerge la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que señaló, dado que el estado de cuenta producido en copia simple y no en original como señaló, al no constar si quiera un sello de la entidad bancaria que lo certifique, en modo alguno puede soportar el requisito del fumus boni iuris al que se ha hecho alusión a lo largo de esta decisión, debiendo forzosamente quien decide negar su solicitud, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precia en el dispositivo de este fallo, siendo consecuencialmente insubsistente pronunciarse respecto al requisito del periculum in mora. Así se decide.
Capítulo III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: NIEGA la solicitud de tutela cautelar efectuada por la representación judicial de la parte actora Sociedad Mercantil INVERSIONES VOLGAN C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, en fecha 17 de mayo de 2010, bajo el No. 15, Tomo 46-A MERCANTIL VII e inscrita en el Registro de Información fiscal (RIF) J-29912232-7., en el juicio que por cumplimiento de contra verbal de préstamo incoara en contra del ciudadano DOMINGO ENRIQUE GARCÍA LUCES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. V-10.337.871.
Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 1ºde 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 21 de Enero de 2016. 205º y 156º.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Abg. Luis Vargas
En esta misma fecha, siendo las 8:48 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario
Abg. Luis Vargas
Asunto: AH11-X-2015-000049
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