TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. Nº AP71-R-2015-000372

PARTE DEMANDANTE: Sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 1216-A, expediente Nº 516227, en fecha 21 de noviembre de 2005.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos ALBERTO JOSÉ FREITES DEFFIT y FERNANDO DIAZ RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos 6.848.173 y 9.098.110, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 95.006 y 60.145, en el mismo orden enunciado.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 42, Tomo 114-A, en fecha 25 de mayo de 2011.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin apoderados judiciales constituidos en los autos.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (MEDIDAS).

I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.
Suben las actuaciones a esta Alzada provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de abril de 2015 (f. 26) por el abogado ALBERTO JOSÉ FREITES DEFFIT, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto decisorio dictado en fecha 31 de Marzo de 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida Preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, solicitada por la parte actora-apelante en el juicio que por Resolución de Contrato de Obra, sigue la Sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A.-
Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa quien, por auto de fecha 20 de abril de 2015 (f. 34), recibió el expediente y fijó el trámite respectivo.
Por auto de fecha 08 de mayo de 2015 (f. 35), este Juzgado Superior Primero dejó constancia de que a partir de esta misma fecha inclusive, entró en término para dictar sentencia.
En fecha 08 de junio del 2015, mediante auto se difirió la oportunidad para sentenciar.
Este Tribunal Superior pasa a decidir la presente causa, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inicia la presente incidencia, en la demanda que por Resolución de Contrato, sigue la sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, la parte actora, solicitó se decrete medida preventiva de embargo de bienes propiedad de la parte demandada.
Luego de admitida dicha demanda, el Juzgado de causa en fecha 31 de Marzo de 2015 (f. 17-24) negó la solicitud de la medida preventiva solicitada por la parte actora.
El 10 de abril de 2015 (f. 26) la representación judicial de la parte actora, apeló del auto que niega la medida solicitada.
En fecha 13 de abril de 2015 (f. 30), el Juzgado de la causa oyó en un solo efecto, la apelación ejercida por la parte actora, ordenando y remitiendo las actas conducentes, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
1.- Tema de la Apelación.
La materia a decidir en el presente asunto la constituye la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión interlocutoria contenida en el auto de fecha 31 de Marzo de 2015, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la medida Preventiva Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, solicitada por la parte actora.

2.- Antecedentes.
La representación judicial de la parte actora, en su libelo de la demanda, solicitó se decretara Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en los términos siguientes:
“(…)Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así, la referida norma exige que, para la procedencia de la medida cautelar, estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:
1. Que exista presunción grave del riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y
2. que exista presunción grave del derecho que se reclama.
La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora, y fumus bonis iuris”.
Se ha determinado que el “periculum in mora” constituye la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardado de los procesos jurisdiccionales(..)”
Ergo, a los fines de precisar la existencia de este requisito en el presente caso, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debería dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que mi representada resultare vencedora podrá lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho.
A su vez, se ha definido el “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida.
En tal virtud, para el caso que nos ocupa, el Juzgador deberá determinar si mi representada es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión
En el presente caso, se encuentra suficientemente demostrado lo siguiente:
a) La cualidad-titularidad de mi poderdante en el contrato de obra objeto de esta acción
b) Las cantidades de dinero que fueron pagadas por mi representada en ejecución del referido contrato de obras.
c) El incumplimiento de la demandada en la entrega de la obra concluida al vencimiento del plazo establecido en el contrato
d) El valor de la obra ejecutada parcialmente, contenida en la última valuación presentada.
e) La diferencia entre el valor de la obra ejecutada parcialmente y el monto al que asciende los pagos realizados por mi mandante.
Así pues, sobre la base de los hechos demostrados se constituye que están llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 588 eiusdem, en consonancia con lo previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio y en tal virtud solicito al Tribunal se sirva DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir el doble de la suma a la asciende de la demanda mas las costas procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal y a tales efectos se comisione amplia y suficiente a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial (…)”.

Por medio del auto de fecha 09 de abril de 2015, el Tribunal de la Causa negó la medida preventiva de embargo solicitada, en los siguientes términos:
“(…) Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A., lo cual a criterio de esta Directora del proceso, requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, por lo que este tribunal, considera que la medida preventiva de Embargo solicitada no llena los extremos de ley, toda vez, que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, es materia de prueba no constituida en autos a la presente fecha. Así lo declara.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoara sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.

Corresponde a esta Alzada, analizar la procedencia o no de la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, solicitada por la parte actora en el libelo de demanda.
Establecido lo anterior, esta Superioridad analizará si se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. Pág. 297, señala:

“... Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fomus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de la medidas típicas e innominadas...
...Fumus bonis iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (...)
...Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la fase <> El peligro en la mora tiene dos causas motivas: Una constante y notoria, que no necesita ser aprobada, cual es la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la de la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción homonis exigida por este artículo in comento...
...Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar...”

Por otra parte, el Juez de la causa al momento de dictar medidas cautelares nominadas o innominadas, con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe hacerlo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar los derechos del demandado de ese juicio (vid. PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Año 1998, T. 6, p. 242).
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que de autos no se desprende el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la Medida Preventiva de Embargo solicitada.
Así, la prueba presentada por la actora, como lo es el contrato privado de obra suscrito con la demandada, no es presumiblemente suficiente para demostrar los hechos en que se fundamento dicha solicitud cautelar y por consiguiente para decretar la Medida solicitada, ya que no sólo es suficiente demostrar la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, sino que también es necesario y obligatorio que se pruebe el otro requisito, como lo es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, que si bien, por una parte no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como ha señalado la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; no es menos cierto, que la actora debió traer a los autos, elementos que pretendan presuntamente probar sus afirmaciones relativas a la solicitud cautelar, aunado a que, lo que indica en su escrito libelar, referido a la resolución del contrato de obra para la construcción de un galpón de tres mil metros cuadrados (3000mts 2), es el objeto de este litigio, y al no constar tales acreditaciones en autos, forzosamente debe negarse el decreto de dicha medida, y ASÍ SE DECLARA.
En el caso de autos, esta Superioridad concluye que siendo el poder cautelar una potestad reglada, y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y por su puesto en detrimento de la administración de justicia, que debe ejecutarse, cuando se encuentren llenos los extremos de Ley; por tanto, no habiendo demostrado la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., el cumplimiento de los requisitos necesarios para el decreto de la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe inexcusablemente negarse la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fechas 10 de abril de 2015 (f. 26) por el abogado ALBERTO JOSÉ FREITES DEFFIT, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., contra el auto decisorio dictado en fecha 31 de Marzo de 2015 (f. 17 al 24), por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la Medida Preventiva de Embargo, solicitada por la parte actora-apelante en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, sigue la sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KPZX, C.A.-
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, realizada por la parte actora, por no cumplir con los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se confirma la decisión apelada.
CUARTO: Se condena en costas a la parte actora-apelante, por haber sido confirmada la sentencia apelada en todas sus partes, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE en su oportunidad.
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero del dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y l56º de la federación.
LA JUEZ

Dra. INDIRA PARIS BRUNI.

LA SECRETARIA.

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA
En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m), se registró y publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA

IPB/MAP/julio
Exp. N° AP71-R-2015-000372
Resolución de contrato (Medidas)/Int.
Materia: Civil.