TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 205º y 156º

DEMANDANTE: VINCENZO PROVENZANO VELTRI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.975.250.
APODERADO
JUDICIAL: AGUSTÍN BRACHO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 54.286.

DEMANDADOS: TRAPE TRABAJOS PETROLEROS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 1995, bajo el No. 30, Tomo 190-A-Sgdo., FILIPPO PARADISO TESTA, ETTORE PARADISO BRUNI, FRANCÉSN MARY PARADISO TESTA, PAOLA TRAMONTANO, GEMMA TESTA de PARADISO, venezolanos los cuatro primeros e italiana la última, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.422.129, 6.088.389, 6.335.844, 5.300.652 y E-537.504, respectivamente.
APODERADOS
JUDICIALES: ÁLVARO BADELL MADRID y JOSÉ FRANCISCO NOVOA NONTOA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.361 y 137.339, en ese mismo orden de mención.

JUICIO: NULIDAD DE ASAMBLEA (Medidas Cautelares de Embargo, Prohibición de celebrar e inscribir asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas, Prohibición de Enajenar y Gravar y Designación de Veedor Judicial).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000917

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 12 de agosto del 2015 por el abogado en ejercicio AGUSTÍN BRACHO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano VINCENZO PROVENZANO VELTRI, contra la decisión proferida en fecha 10 de agosto del 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas solicitadas, ello en el juicio por nulidad de asamblea incoado contra la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS, C.A. y los ciudadanos FILIPPO PARADISO TESTA, ETTORE PARADISO BRUNI, FRANCÉSN MARY PARADISO TESTA, PAOLA TRAMONTANO, GEMMA TESTA de PARADISO, en el expediente signado con el No. AH19-X-2015-000052, de la nomenclatura interna del mencionado Juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el solo efecto devolutivo por el a quo mediante auto dictado en fecha 18 de septiembre del 2015, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley (f. 73).

Verificada la insaculación de causas, en fecha 25 de septiembre de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la pre-indicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en fecha 28 de septiembre de 2015. Por auto dictado el 29 del mismo mes y año, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, para que las partes presentaran informes y, una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones; vencido el lapso anterior, este Juzgado tendría un lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar sentencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil (f. 77).

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 15 de octubre de 2015, compareció ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandante y consignó escrito de informes constante de veintiocho (28) folios útiles, acompañado de dos (2) anexos constantes de ciento treinta y nueve (139) folios útiles (f. 78-246), escrito este en el cual efectuó una reseña de la causa principal originaria del pedimento de las medidas que nos ocupan, de igual forma señaló lo siguiente: i) Que “…La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el PERÍCULUM IN MORA, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial (…Omissis…). El autor citado señala que el periculum in mora debe probarse de manera sumaria, prueba que debe ser a lo menos, una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido mínimo probatorio. Así las cosas, el peligro de ilusoriedad de ejecución del fallo es un hecho futuro no acaecido, no obstante ello, es posible probar en el expediente que existen conductas del demandado tendentes a llevar a cabo ese hecho futuro, que deben ser acreditadas en el expediente mediante elementos de mínimo contenido probatorio, por lo cual, el solicitante de la medida tiene que aportar al proceso, o bien prueba de estos hechos, o por lo menos indicios a parir de los cuales el Juez pueda llegar a presumir que el demandado está llevando a cabo esas conductas, y una vez cumplida esa actividad, puede decretarse la medida cautelar solicitada (…Omissis…). Ventas sucesivas que fueron consignadas en su totalidad, toda vez que en dicha causa se consigno (sic) la integridad del Expediente Mercantil de la sociedad Mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A., (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), probando de tal manera la conducta poco correcta y desleal de los demandados, constituyendo la presunción grave del derechos (sic) alegado”; ii) Que “El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamandrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará (sic) el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. En el presente caso existe la apariencia del buen derecho que se evidencia del hecho de que nuestro representado no se encontraba en el país el día en que supuestamente se celebró el Asamblea cuya nulidad se solicita, la cual se celebro (sic) en fecha dieciséis (16) de Enero de 1997 (…) con el cual se prueba fehacientemente que dicho ciudadano salió del pais (sic) en fecha nueve (9) de Julio de 1994 y entró nuevamente en fecha treinta (30) de diciembre de 1997. De un mismo modo, existe apariencia de buen derecho en el hecho cierto de que [su] representado, jamás firmó el acta de asamblea en la cual supuestamente se celebro (sic) la venta de las acciones cuya nulidad solicitamos, tal y como se evidencia del expediente Mercantil de la Sociedad Mercantil TRAPE C.A.”; iii) Que “El Periculum In Damni, es decir, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, se demuestra en el presente caso en virtud de las actuaciones fraudulentas y temerarias de los codemandados los cuales vendieron las acciones de [su] representado en la sociedad Mercantil TRAPE CA, en AUSENCIA ABSOLUTA DE CONSENTIMIENTO por parte del ciudadano VINCENZO PROVENZANO, antes identificado, toda vez que como lo hemos señalado en el presente escrito y en el libelo de la demanda, el mencionado ciudadano no se encontraba presente en el país, pues el mismo estaba en Italia, es decir, dicha venta fue realizada de forma FRAUDULENTA E ILÍCITA (…Omissis…). Lo cual demuestra de manera fehaciente, que la venta de las acciones de [su] representado, constituye un plan que obdece a los intereses PERSONALES y PARTICULARES de FILIPPO PARADISO, antes identificado, quien con la ayuda y coparticipación de su papá ETTORE PARADISO BRUNI, su mamá GEMMA ESTERINA TESTA DE PARADISO, su hermana FRANCÉS MARY PARADISO DE MATA y la ciudadana PAOLA TRAMONTANO, persona de su confianza y antigua comisaria de la empresa, lograron estafar, defraudar y burlar los interés (sic) y derechos que le corresponden a [su] representado VINCENZO PROVENZANO en la sociedad mercantil “TRAPE C.A.” VENDIENDO Y DISPONIENDO DE LAS ACCIONES DE LA EMPRESA CON AUSENCIA ABSOLUTA DE CONSENTIMIENTO DE [SU] REPRESENTADO VINCENZO PROVENZANO (…). Igualmente, existe un fundado temor de que la parte demandada le cause lesiones graves a [su] representado en virtud de que la venta de las acciones de TRAPE CA constituye un acto fraudulento y simulado, para lo cual la doctrina y la jurisprudencia han sido conteste en que por tratarse de actos con apariencia de verdad tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado” (Resaltados de la cita).

En fecha 29.10.2015, presentó escrito de observaciones a los informes la parte demandada, constante de catorce (14) folios útiles (f. 247-260), en el cual efectuaron un resumen de los alegatos expuestos en la sentencia recurrida y señalaron lo siguiente: i) Que “En efecto, EL RECURRENTE instauró una acción de nulidad haciendo referencia a un acta de asamblea de fecha 15 de julio de 1996, tal y como consta del libelo de la demanda e incluso de su escrito de informes ante esa Alzada, es decir, de un acta de asamblea cuya data es de hace diecinueve (19) años, superando así todo tipo de lapsos aplicables para la interposición de una acción de tal naturaleza (…Omissis…). Como puede observarse, al tratarse de una acción que versa sobre un acta de asamblea que data de hace diecinueve (19) años, no están llenos los extremos legales para la interposición de una acción de nulidad en contra de la misma, ya que tomando en cuenta el lapso de un (1) año establecido en la ley especial para ello (ni en todo caso los otros lapsos señalados) no es procedente el ejercicio de dicha acción”; ii) Que “[Impugnaron] la copia simple de la aludida documental sobre la base del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (…Omissis…). Aunado a lo anterior, dicha documental no fue consignada por la parte actora ante el Tribunal de la causa, por lo que mal puede pretenderse que se modifique el fallo apelado con un medio probatorio –ineficaz por demás habida cuenta de la impugnación que hacemos en este acto- el cual no fue consignadas (sic) en la oportunidad correspondiente. [Solicitaron] ante esa honorable superioridad se declare inadmisible la referida prueba, por cuanto con tal promoción se contraría un principio básico en materia probatoria como es que dicha prueba no está incluida dentro de las que excepcionalmente pueden promoverse en segunda instancia (…). Al igual que el epígrafe anterior, se pretende la evacuación de pruebas que no fueron traídas a los autos ante el tribunal de primer grado de jurisdicción, el cual emitió su decisión con base en las pruebas aportadas con la demanda, por lo que resulta contrario a derecho pretender se modifique una sentencia sobre la base de pruebas que nunca tuvo a su vista la Juez de Primera Instancia, violándose así el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Impugnamos la referida documental por cuanto constituye copia simple. [Sustentaron] esta impugnación en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual solicitamos que dicha fotocopia sea desestimada del acervo probatorio. Se observa que tampoco esta copia impugnada constaba en el cuaderno de medidas AH19-X-2015-000052, por lo que ratificamos lo señalado en los puntos anteriores en cuanto a las pruebas que cursaban en dicha incidencia al momento de haberse decidido la misma”; iii) Que “El recurrente se ha limitado a fundamentar su solicitud de medida cautelar con argumentos que, además de ser inciertos e imprecisos, carecen de sustento jurídico, lo cual fue analizado en su justa dimensión por el tribunal de la causa con mucha acuciosidad, y que llevó a la ciudadana Juez a determinar acertadamente que no se acompañó al expediente ningún tipo de elemento probatorio que permitiese afirmar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Tal insuficiencia probatoria genera la improcedencia absoluta de la solicitud de medidas cautelares, aunado al hecho que no fueron demostrados los requisitos de procedencia para que el Tribunal de Primera Instancia hubiera acordado tales medidas (…). Pretende la parte actora se acuerde una medida cautelar innominada constituida por la designación de un “Veedor Judicial” –lo cual rechazamos categóricamente-, que de acuerdo a las facultades que pidieron les fueren conferidas, se trataría más bien de una suerte de intervención judicial con facultades para prejuzgar sobre el validez de actos de la sociedad mercantil, lo cual constituiría una lesión directa al derecho que asiste a [sus] representados de dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las establecidas en la ley (…). En tal sentido, cabe traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre de 2003 (Exp. 03-1485), en la cual se analizó la naturaleza de las funciones que pudiera cumplir un Veedor Judicial, y que las mismas no pueden exceder los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, como por ejemplo atribuir la validez de los negocios jurídicos realizados sin su participación (…). A la luz de la jurisprudencia citada, resultaría contrario a derecho la designación de un Veedor Judicial con las facultades solicitadas por el recurrente, por cuanto menoscabaría el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 Constitucional que asiste a [sus] representados. Adicionalmente, en caso que tal figura fuera designada –lo cual constituiría una extralimitación de las funciones del Juez- estaríamos en presencia de un administrador ad hoc bajo el subterfugio de un “Veedor Judicial”, ya que tal figura intervendría en el régimen administrativo de TRAPE, excediendo así los límites de la naturaleza jurídica del Veedor Judicial, aplicándose así los límites de la naturaleza jurídica del Veedor Judicial, aplicándose así una medida ejecutiva y prácticamente arbitraria a través de una medida cautelar. Finalmente, [invocaron] el criterio jurisprudencia (sic) de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido acogido por los Tribunales en materia Civil y Mercantil, en lo referente a la improcedencia de medidas cautelares innominadas antes que haya sido trabada la litis en la causa principal, tal y como acertadamente fue valorado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en la recurrida, siendo que en la presente demanda aún no han sido citados todos los codemandados de la misma” (Resaltados de la cita).

Por auto dictado en fecha 3 de noviembre de 2015, se dejó constancia de que la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones y, en consecuencia, la presente causa entró en el lapso para emitir el fallo correspondiente el día 29 de ese mismo mes y año, exclusive (f. 269).

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto del 2015, por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido en fecha 10 de agosto de 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo decretada y levantó la misma. Dicho fallo es del tenor siguiente:

“…Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que cualquier modificación que se realice en el régimen administrativo de una sociedad mercantil, se traduce en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten; ya que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo que debe considerar esta Directora de proceso que la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial a la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.) solicitada se constituye en una modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede esta Juzgadora acordarla, toda vez que el decreto de la misma acarrearía un abuso de poder y así se decide.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo, así como la medida cautelar innominada pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 50 al 316 de la pieza principal I del presente asunto distinguido AP11-V-2015-000852, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, así como la medida de embargo, solicitadas por el demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de las mismas, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares solicitadas. ASÍ SE DECIDE.- …”

Establecido lo anterior, debe previamente este ad quem establecer el thema decidendum, el cual está circunscrito a determinar si el fallo dictado por el juzgado a quo que negó las medidas cautelares peticionadas se encuentra ajustado a derecho.

De esta manera, solicitó la parte demandante al juzgado de la causa, que se decretaran las medidas nominadas de embargo preventivo y prohibición enajenar y gravar; de igual forma, solicitó se decretaran dos medidas preventivas innominadas, a saber: prohibición de inscribir en los registros mercantiles cualquier asamblea ordinaria o extraordinaria de accionistas y la designación de un veedor judicial.

Visto lo anterior y con la finalidad de resolver la presente incidencia, este Juzgado procede al análisis probatorio correspondiente:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Con el escrito libelar:

• Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 10 de marzo de 1997, inscrita ante la citada Oficina de Registro, en fecha 15 de diciembre de 1997, bajo el Nº 2, Tomo 570-A-Sgdo., donde tres meses después de haberse inscrito por ante el Registro Mercantil el Acta de Asamblea mediante la cual se vendieron la totalidad de las Acciones de la empresa a ETTORE PARADISO BRUNI, éste le vende en los mismo términos, la totalidad de las acciones a la ciudadana PAOLA TRAMONTANO, quien indica ha sido persona de confianza de FILIPPO PARADISO, y que ha ejercido el cargo de Comisario de la empresa.

• Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de junio de 1997, inscrita ante la indicada oficina de Registro Mercantil en fecha 15 de diciembre de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 570-A-Sgdo., de donde se evidencia que siguiendo el mismo patrón de ventas sucesivas, tres meses después de la anterior venta, la referida ciudadana vendió a la ciudadana GEMMA ESTERINA TESTA, madre de FILIPPO PARADISO, la totalidad de sus acciones de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A.

• Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 18 de septiembre de 2003, inscrita ante la citada oficina de Registro Mercantil, en fecha 24 de marzo de 2004, bajo el Nº 62, Tomo 77-A-Sgdo., donde la ciudadana GEMMA ESTERINA TESTA, vendió al ciudadano FILIPPO PARADISO TESTA, la totalidad de las acciones de la empresa las anteriores actas se analizan mas adelante, y así se establece.

Ante esta Alzada:

• Promovió copia simple de pasaporte del ciudadano demandante a los fines de traer a los autos una presunción del buen derecho, del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del presunto daño que puede causársele. Al respecto, considera este sentenciador necesario traer a colación el precepto normativo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio…”; visto el precepto normativo anteriormente transcrito y por cuanto –por mandato legal- en Alzada no resultan admisibles los instrumentos presentados en copia simple, así como no se desprende de autos que dicho medio probatorio fuere consignado ante el a quo, ni en original ni en copia, es por lo que resulta forzoso para quien aquí decide desechar el mismo con la motivación expuesta, y así se establece.

• Promovieron copia simple del expediente mercantil de la sociedad mercantil co-demandada, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto, observa este sentenciador que dichas documentales fueron impugnadas por los co-demandados, ello en virtud de que los mismos fueron consignados en copia simple; en este sentido, observa este sentenciador que la parte actora no propuso el cotejo de los mismos a los fines de hacer valer los mencionados instrumentos, en consecuencia, mal podrían los mismos poseer valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, quedan desechados, y así se establece.

• Promovió informes al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), ello a los fines de que informara a este Juzgado sobre los movimientos migratorios del ciudadano demandante, así como sobre los datos filiatorios del ciudadano co-demandado Filippo Paradiso Testa. Al respecto, considera este sentenciador necesario traer a colación el precepto normativo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio…”; visto el precepto normativo anteriormente transcrito y por cuanto –por mandato legal- en Alzada no resulta admisible dicha prueba, es por lo que resulta forzoso para quien aquí decide desechar el mismo con la motivación expuesta, y así se establece.

Valoradas las pruebas aportadas por las partes en la incidencia, esta superioridad pasa a resolver la misma, es decir, la pretensión de la actora referida al decreto de las medidas cautelares solicitadas. En este sentido, debe traerse a colación lo dispuesto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Resaltado de esta Alzada).

Del precepto normativo transcrito se desprende con claridad que la parte demandante, en la causa que nos ocupa, ha solicitado sean decretadas las siguientes medidas –nominadas e innominadas- respecto a los bienes y activos de la sociedad mercantil co-demandada: i) embargo preventivo sobre bienes muebles de la sociedad mercantil Trape Trabajos Petroleros, C.A.; ii) Prohibición de Enajenar y Gravar bienes pertenecientes a la sociedad mercantil Trape Trabajos Petroleros, C.A.; iii) Prohibición de inscribir en el registro mercantil cualquier asamblea ordinaria o extraordinaria de accionistas; y iv) designación de un veedor judicial.

Ahora bien, respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares nominadas, establece el artículo 585 eiusdem lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Resaltado de esta superioridad).

Así, se observa que con el objeto de que sea favorable la decisión de un tribunal respecto a una medida cautelar es necesario llevar a los autos un medio de prueba a los autos a través del cual se forme una presunción grave de la concurrencia de dos requisitos, a saber: fumus boni iuris o presunción grave del buen derecho y periculum in mora o presunción grave de que el fallo definitivo quede ilusorio.

Respecto a dichos requisitos, explanó el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en la obra citada, páginas 187, 188 y 192, lo siguiente:

“…El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa (…). Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“FUMUS BONI IURIS”

El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda…

…Omissis…

…”FUMUS PERICULUM IN MORA”

La otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” .

En este sentido, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 696 de fecha 13 de noviembre del 2014, con ponencia de la Magistrada Aurides Mercedes Mora, lo siguiente:

“…Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 545 (sic) del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida cautelar debe ofrecer al tribunal un medio de prueba que constituya al menos una presunción grave del derecho que reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual significa que el solicitante de la medida tiene la carga de probar las razones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a lo solicitado, conforme lo ha asentado esta Sala en la sentencia N°447, de 21 de junio de 2005 (caso Operadora Colona), que se cita a continuación:

“… la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva…”.

Por su parte, referente únicamente a las medidas cautelares innominadas, la ley establece un tercer requisito concurrente, esto es, el denominado periculum in damni o peligro inminente de que una de las partes cause a la otra un daño irreparable o de difícil reparo.

Respecto a este tercer requisito, dejó asentado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. 774 de fecha 04 de diciembre del 2014, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña, lo siguiente:

“…En relación con el requisito de periculum in damni previsto en el artículo 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 551, de fecha 23/11/2010, caso: Inversiones Beaisa, C.A., contra Electroauto Repuestos Las Palmas, S.R.L. y otros, señalo lo siguiente:

“…Adicionalmente, es necesario destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Al respecto la doctrina nacional expresa:
“...responden a lo que en doctrina se conoce con e (sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortíz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...
El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.
El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:
‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas...’”. (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245).

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-671 del 7 de noviembre de 2003, expediente N° 2001-605, caso: Angelo Gianturco Di Bianco y otros, contra Mauro Bevilacqua, y otros)…” (Resaltados de la cita).

Señalado lo anterior, debe este sentenciador emitir pronunciamiento respecto al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados a los fines del decreto de las medidas o la negativa de las mismas en el caso que nos ocupa.

En primer lugar debe pronunciarse este jurisdicente respecto al primero de los requisitos que debe cumplir la parte solicitante de las medidas a los fines de que las mismas sean decretadas, esto es, la presunción del buen derecho. Así, observa quien aquí decide que la representación judicial de la parte actora llevó a los autos –ante el juez de origen- diversas actas de asambleas extraordinarias de accionistas de las cuales se desprende –tal como señaló el a quo a los folios 2 y 3 de la sentencia recurrida- las sucesivas ventas de las acciones entre los ciudadanos, demandando la nulidad de la asamblea de fecha 15.7.1996 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Civil del Distrito capital y estado Miranda en fecha 16.1.1997, bajo el No. 34, Tomo 15-A-Segundo, es decir, realizada hace más de diecinueve (19) años, de las cuales no se puede presumir ab initio la efectiva existencia del fumus boni iuris o presunción del buen derecho que asiste al ciudadano demandante, y así se decide.

En segundo lugar, corresponde analizar el segundo de los requisitos por el decreto de las medidas cautelares, es decir, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Tal como fue señalado supra los elementos probatorios que debe llevar el solicitante a los autos se refiere únicamente a demostrar presunciones en base a las cuales puedan ser decretadas las medidas y que de esta forma no se emita pronunciamiento respecto al fondo.

En este sentido, considera necesario quien aquí decide traer a colación el precepto normativo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…” (Resaltado de esta Alzada).

Ahora bien, respecto a la medida de embargo preventivo solicitada, no se desprende de autos que la parte actora llevara a autos elementos suficientes que dieran efectiva presunción a este sentenciador de que –en efecto- en caso de que la sentencia de mérito resultare favorable para el demandante, los demandados no cumplirían con dicho mandato judicial, en virtud de lo cual resulta forzoso para quien aquí decide negar la mencionada medida de embargo, y así se declara.

En otro orden de ideas, respecto a la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar y la medida innominada de prohibición de celebrar e inscribir asambleas ordinarias o extraordinarias en el Registro Mercantil, cuando las mismas versen sobre enajenación, disposición o traspaso de acciones. En este sentido, observa este Juzgado que la demanda principal versa sobre la nulidad de cuatro actas de asamblea en las cuales fueron vendidas la totalidad de las acciones correspondientes a la sociedad mercantil Trape Trabajos Petroleros, C.A. por cuanto, al decir del demandante, las mismas fueron efectuadas sin el consentimiento y firma de uno de los socios primigenios –aquí demandante-, ciudadano Vincenzo Provenzano Veltri.

En este estado, considera necesario este sentenciador traer a colación el criterio doctrinal explanado por la Dra. Mariolga Quintero Tirado (†), en su trabajo “Breves notas sobre la Tutela Anticipatoria”, publicado en la “Revista de estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila”, páginas 266, 267 y 268, de la siguiente manera:

“…Partiendo de la tesis que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la efectividad del fallo (las resultas del proceso), habría que diferenciarlas de las tutelas que se dirigen a anticipar total o parcialmente el objeto pretendido o dan satisfacción absoluta al objeto mediato de la pretensión.

Así, es evidente que las medidas que ostentan el carácter de anticipatorios inciden en lo que es materia del mérito, adelantándolo en su contenido y las autosatisfactivas consumen el litigio.

Por ende, no sólo difieren en su objeto, sino que son diferentes los presupuestos de otorgamiento de una medida cautelar y las de las demás especies señaladas…

(…Omissis…)

…Debe observarse, por ende, que es característico de las medidas de tutela anticipatoria el peligro de que se frustre el derecho reclamado y de allí la razón para que se adelante parcial o totalmente el objeto de la pretensión; y que, como presupuestos de procedencia no sólo hay que demostrar ese peligro, sino también que existe certeza suficiente del derecho cuya titularidad de invoca. Por ende, cabe hablar, de diferenciación, como se dijo, a nivel de condicionamientos de la medida cautelar, que atiende a un juicio de verosimilitud y al periculum in mora…” (Resaltado de esta Superioridad).

Tal y como señaló la destacada autora patria, es menester separar ambos tipos de medida –cautelares y anticipatorias- en función de su objeto o finalidad, ello en virtud de que las primeras propenden a evitar o prevenir que se cause un daño como consecuencia de la acción de la parte demandada a los fines de que el fallo definitivo (el cual se presume que será positivo para el actor con fundamento en los medios probatorios que éste debe aportar al procedimiento cautelar) quede inejecutable; por su parte las medidas anticipatorias tienen por objeto adelantar el pronunciamiento sobre el mérito de la causa en virtud de una presunción grave de que el derecho que asiste a la parte actora, reclamado en la pretensión, sea frustrado.

En este sentido, asentó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 116 de fecha 23 de abril del 2010, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez Velásquez, lo siguiente:

“…Por otra parte, esta Sala considera necesario señalar que la finalidad de las medidas cautelares, no es otra que, el aseguramiento del resultado práctico de ejecución que supone la sentencia definitiva que se dicte en el juicio principal, en ningún modo, las decisiones que se tomen en el juicio cautelar jamás contendrán un pronunciamiento de fondo, pues, de ocurrir esa circunstancia, el fallo sería nulo por haber excedido el juez los límites de lo sometido a su consideración. El deber del juez cuando se pronuncia acerca de las medidas cautelares, es examinar su pertinencia, sin pronunciarse sobre aspectos relacionados con el fondo de la demanda, porque esta conducta, como se indicó, no sólo puede dar lugar a la nulidad del fallo, sino también a la posibilidad de que se dicte una medida que sea una solución anticipada de la controversia, por conceder al solicitante lo que pretende con su demanda, en flagrante violación al derecho a una tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sentencia Nro. RC.00697 de fecha 27 de noviembre de 2009, caso: UTC Tires & Rubber Company contra CARPI-TAP, S.R.L.)…” (Resaltado de este sentenciador).

Tal y como se mencionó, la parte actora persigue con las medidas solicitadas que no pueda efectuarse ni la enajenación de las acciones de la compañía co-demandada, así como evitar la enajenación de cualquier bien perteneciente a la misma, facultades estas que fueron adquiridas con la compra de las acciones in comento, cuestión esta que se pretende anular y guarda relación con la causa principal, siendo el caso que de declararse procedentes, este órgano jurisdiccional se estaría extralimitando en sus funciones. Visto lo anterior, observa este sentenciador que el decreto de las dos medidas solicitadas conllevarían un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la presente causa, ello en virtud de que los efectos de las mismas implican las mismas consecuencias que la ejecución de una sentencia definitiva sobre el mérito de la causa, en virtud de lo cual debe este sentenciador negar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de prohibición de inscripción de actas de asamblea en el registro, ello en virtud de que las mismas constituyen las llamadas medidas anticipatorias, y así se declara.

Finalmente, respecto a la solicitud de designación de un veedor judicial, debe aclarar este sentenciador que se desprende en estas actuaciones que la parte actora formuló su petición de medida cautelar innominada con base a las ventas de la totalidad de las acciones que fueron supuestamente efectuadas sin su consentimiento y su firma en virtud de que se encontraba fuera del país, solicitando la designación de un veedor judicial, que se integrara a la mencionada empresa, con la finalidad de vigilar y supervisar las actividades de la compañía Trape Trabajos Petroleros, C.A., más específicamente, que efectuara labores de control y vigilancia sobre los bienes de la compañía requiriendo se le entregue autorización para efectuar el inventario de los mismos, sobre los libros de la misma (de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Código de Comercio), sobre las gestiones comerciales y administrativas diarias de la sociedad mercantil co-demandada y sobre las cuentas bancarias de ésta, sobre los negocios jurídicos que lleve a cabo y sobre las asambleas ordinarias y extraordinarias que sean celebradas, solicitando a su vez que otorguen autorización de participación en las mismas.

Lo anterior implica que la medida innominada fue peticionada de tal manera que dicho funcionario sustituiría a los órganos de administración de la sociedad mercantil Trape Trabajos Petroleros, C.A. al solicitar que se le autorice su plena participación en el manejo de los bienes muebles e inmuebles de dicha compañía, así como en las asambleas ordinarias y extraordinarias de la misma y en sus cuentas bancarias.

Sobre este aspecto, señaló el a quo en el fallo recurrido lo siguiente:

“…Del análisis de lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que cualquier modificación que se realice en el régimen administrativo de una sociedad mercantil, se traduce en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten; ya que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo que debe considerar esta Directora de proceso que la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial a la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.) solicitada se constituye en una modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede esta Juzgadora acordarla…”

Ahora bien, en relación a las funciones del veedor, las cuales no deben exceder de las tareas de vigilancia y control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 1.356 y 3.536, de fechas 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003, casos: Distribuidora Fritolin C.A. y Corporación Fritolux, C.A., y Alejandro Salas Quintero, dejó asentado el siguiente criterio:

“...De este modo, se evidencia que el juez atribuyó al veedor funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar los actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos de las sociedades...” (Resaltado de esta Superioridad).

Así, se puede precisar que la petición de la medida no cumplió en su totalidad los requisitos pertinentes, resultando improcedente la designación de veedor en los términos requeridos, y Así se decide.

En síntesis y de acuerdo con todo lo expresado, considera este ad quem que debe confirmar la decisión recurrida al no cumplir la solicitud cautelar con los requisitos concurrentes de ley, y en consecuencia, debe declararse sin lugar la apelación ejercida y así se hará de manera positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial, y ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos ya expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto del 2015 por el abogado en ejercicio AGUSTÍN BRACHO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano VINCENZO PROVENZANO VELTRI, contra la decisión proferida en fecha 10 de agosto del 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas cautelares solicitadas, la cual queda confirmada.

SEGUNDO: Se imponen las costas del recurso conforme el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero del dos mil dieciséis (2016).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de siete (7) folios útiles.

LA SECRETARIA

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente No. AP71-R-2015-000917
AMJ/MCP/mil.-