TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. 2015-2379
En fecha 18 de mayo de 2015, el abogado JÓSE GREGORIO GUZMÁN VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 188.895, actuando en su propio nombre y representación consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo constitucional cautelar contra el MINISTERIO PÚBLICO en virtud el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015.
Previa distribución efectuada en fecha 19 de mayo de mayo de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 20 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2015-2379.
En fecha 26 de mayo de 2015 se ordenó despacho saneador, mediante el cual se le concedió al querellante un lapso de tres (03) días de despacho para que consignara original o copia fotostática de los instrumentos en los cuales se deriva el derecho reclamado.
En fecha 27 de mayo de 2015, la parte querellante consignó diligencia mediante la cual consignó copias y originales de diversos Informes Médicos, en once (11) folios útiles.
Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 2015-110 de fecha 02 de junio de 2015, este Tribunal declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo constitucional cautelar; el cual fue admitido y asimismo se ordenó la citación y notificaciones legales; se solicitaron los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.
El 14 de julio de 2015, este Órgano Jurisdiccional mediante auto ordeno librar oficio a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público a los fines de informar a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo del cumplimiento por parte del Ministerio Público de la sentencia dictada el 02 de junio de 2015, bajo el Nº 2015-110 en la presente causa.
En fecha 16 de septiembre de 2015, el abogado José Gregorio Guzmán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 188.895, actuando en su propio nombre y representación consignó escrito, en razón del desacato por parte del Ministerio Público a “(…) incluir únicamente al adolescente José Gregorio Guzmán Plasencia titular de la cédula de identidad Nº V-27.138.189, a fin de que siga gozando del servicio médico, seguro y demás derechos de asistencia social a la salud del que era beneficiario, hasta que se resuelva el fondo de la controversia (…)”.
Posteriormente el 22 de septiembre de 2015, este Órgano Jurisdiccional mediante auto ratifico el contenido del oficio Nº TS9º CARC SC 2015/996 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público a los fines que informe lo solicitado, en virtud a ello ordena libra oficio nuevamente.
Posteriormente, en fecha 24 de septiembre de 2015, la abogada Angélica Marianna Martínez de Paz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.460, procediendo en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo constitucional cautelar incoado.
El 05 de octubre de 2015, se celebró la audiencia preliminar conforme a lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes; siendo solicitado por el querellante la apertura del lapso probatorio.
Luego de ello, el 23 de noviembre de 2015, se celebró la audiencia definitiva de acuerdo con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando expresa constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 01 de diciembre de 2015, se dictó el dispositivo de la presente causa en los siguientes términos: “PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial”.
En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES QUEDÓ TRABADA LA LITIS
De los fundamentos de la querella
Señaló el querellante, que “…para los meses de febrero y abril de 2013 …” , fue llamado por la Dirección de Gestión Social del Ministerio Público para concursar para el cargo de Abogado Adjunto I, posteriormente en fecha 29 de abril de 2013, ciudadana Fiscal General de la República expidió la Resolución N° 516 de esa misma fecha donde lo designó como Abogado Adjunto I en la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia territorial en la Parroquia Sucre y sede en la localidad de Catia.
Indicó, que durante dos años ininterrumpidos laboró en la sede de la Fiscalía antes mencionada en la cual se desempeñó eficientemente obteniendo evaluaciones en los períodos desde el 01 de julio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014, en la cual se le clasificó como “(…) eficiente y comprometido con las tareas encomendadas y con la institución (…)”.
Alegó, que en fecha 11 de mayo de 2015 se le hizo entrega en la Dirección de Recursos Humanos comunicación identificada como DRH-DRL-156-2015 del 29 de abril de 2015, mediante la cual fue notificado de la Resolución N° 583, que revocó el nombramiento como Abogado Adjunto I, adscrito a la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia territorial en la Parroquia Sucre y sede en la localidad de Catia, y manifestó que en esa Resolución “(…) no se evidencia ningún documento que permita determinar que en efecto fui evaluado o que se me notificara de alguna evaluación con las correspondientes calificaciones y sus resultados (…)”, razón por la cual sostiene que le fue menoscabado el derecho a la defensa dejándolo en un estado de indefensión absoluta, es por ello que arguyó que la referida Resolución “(…) se APARTO de la Jurisprudencia Nº 1316 del 08 de Octubre 2013, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (…)”; relativa a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración Pública, previstos en el artículo 49 numeral 1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual solicitó que sea declarado la nulidad absoluta del acto administrativo.
En este orden sostuvo, que las omisiones y excesos cometidos durante el procedimiento se pueden resumir de la siguiente forma: “(…) La Resolución Nº 583, IGNORÓ su Propia Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 54 que pauta el Ministerio Público tendrá a su servicio abogados adjunto o abogadas adjuntas, quienes se consideraran funcionarios o funcionarias de carrera, una vez que ingresen al Ministerio Público por concurso (…)”.
Que, la Resolución Nº 583, desconoce que su superior jerárquico es el Jefe de la Fiscalía Municipal Tercera de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien le realizó una evaluación donde obtuvo como resultado sobresaliente su desempeño.
Arguyó, que en la Resolución Nº 516 de fecha 29 de Abril de 2013, se evidencia que en su caso no era un nombramiento en periodo de prueba sino su ingreso al Ministerio Público que, “(…) gano por Concurso Abierto para desempeñarme en la Fiscalía Municipal Tercera de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…)”; razón por lo que sostiene que la Resolución Nº 583, se encuentra inmersa en el vicio del falso supuesto de hecho así como también en el vicio falso supuesto de norma, alegó que fue evaluado a partir de 01 de julio de 2013 hasta 30 de junio de 2014, por el Fiscal Mauro Granadillo quien lo evaluó como eficiente y comprometido; sostiene que supero su periodo de prueba en virtud de hacer ganado el concurso de oposición, es por ello que adquirió la condición de funcionario público de carrera, en el Ministerio Público.
Asimismo señaló, que “(…) tengo la responsabilidad de mi hijo: JOSÉ GREGORIO GUZMAN PLASENCIA, nació en fecha 08 de diciembre de 1.998, es un adolescente de 16 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-27.138.189, esta (sic) y sigue PADECIENDO de una PATOLOGIA (sic) DESAHUCIADA de Parálisis Cerebral Infantil y una Hemiparesis Espástica Izquierda, Disfunción Motora Sub Tipo, Hemiplejía Mixta Izquierda (…)”, por lo tanto la Resolución Nº 583 “(…) se Aparto de los Principios propios del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente (…)”.
Indicó, que de no concedérsele la cautelar solicitada, se le estaría causando un daño irreparable en la definitiva, en virtud que para el momento de la revocatoria del nombramiento provisorio del cargo de Abogado Adjunto I en la Fiscalía Municipal antes mencionada su hijo “(…) esta (sic) y sigue PADECIENDO de una PATOLOGIA DESAHUCIADA de Parálisis Cerebral Infantil y una Hemiparesis Espástica Izquierda, Disfunción Motora Sub Tipo, Hemiplejia Mixta Izquierda (…)” y “(…) fue Excluido Abruptamente del Servicio medico que gozaba en el Ministerio Público (…)”, en virtud de ello solicitó, “(…) a este Honorable Tribunal que actuando en sede Constitucional al referido órgano recurrido debe girar las instrucciones a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, para que se restablezca la cobertura del Seguro Médico (SEGUROS QUEALISTA, C.A) que gozaba y grupo familiar, antes de haber sido Revocado del cargo, mientras dure el juicio principal (…)”.
Finalmente solicitó “(…) PRIMERO: Se declare “Con Lugar” la presente acción de amparo cautelar y se ordene que se restablezca la cobertura del seguro medico (sic) (FASDEM) que gozaba y grupo familiar, antes de haber sido Revocado del cargo, mientras dure el juicio de nulidad. SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto administrativo en la Resolución Nº 583 por el cual se me notifica el día lunes 11 de mayo de 2015, me Revoca mi nombramiento Provisorio del Cargo Abogado Adjunto I que gane por Concurso Abierto para desempeñarme en la Fiscalía Municipal Tercera de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en la avenida Simón Bolívar, centro comercial Propatria, Nivel 4, Local C-3, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital. TERCERO: Que se admita este Recurso de Nulidad Funcionarial conjuntamente con Medida de Acción de Amparo Cautelar. CUARTO: Que sea reincorporado al cargo de Abogado Adjunto I con el pago de sus salarios dejado de percibir el cual debe ser Indexado (…)”.
De los fundamentos de la contestación:
La representación judicial del Ministerio Público manifestó, que la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015, suscrita por la Fiscal General de la República mediante la cual revocó el nombramiento del querellante del cargo de Abogado Adjunto I, fue fundamentada en la evaluación realizada el 24 de abril de 2015, que cursa en el folio 105 y 106 del expediente administrativo, de conformidad con el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo cual sostuvo que una vez que el aspirante ingresa al Ministerio Público “(…) estará sometido a un periodo de período de prueba de dos (02) años, lapso durante el cual estará sometido a evaluación, que de no ser aprobada, se procederá a su retiro de la Institución, bastando con una evaluación negativa (…)”; igualmente arguyó que el querellante ingresó el 03 de mayo de 2013, siendo evaluado negativamente en fecha 24 de abril de 2015, que a -su decir- se realizó estando dentro del período de prueba puesto que tenia 1 año y 11 meses en el cargo.
Señaló, que la parte recurrente sostiene que la Resolución Nº 516, emitida el 29 de abril de 2013, constituye su ingreso al Ministerio Público, que no es un nombramiento en periodo de prueba, en virtud de ello la representación Judicial del Ministerio Público alegó que no se esta en frente a un procedimiento disciplinario de destitución, que es consecuencia jurídica contenida en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Negó, rechazó, y contradijo el alegato expresado por la parte recurrente referido a que “(…) no se evidencia ningún documento que permita determinar que en efecto fui evaluado (…)”; toda vez que se evidencia en la evaluación efectuada en fecha 24 de abril de 2015, la firma y numero de cédula de la parte recurrente, por lo que se demuestra el pleno conocimiento de los resultados de dicha evaluación y de la decisión de la Administración de no ratificarlo en el cargo que ostentaba como Abogado Adjunto I; en este orden trajo a colación el contenido de la sentencia de fecha 08 de abril de 2011, dictada por el juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, caso: Simón Eduardo Gómez López contra la Fiscalía General de la República, referente a la configuración del vicio de falso supuesto; por que sostuvo que la Administración se ajustó a lo legalmente establecido contenido en el artículo 8 del Estatuto ut supra.
En este orden, solicitó al Tribunal que se deseche la denuncia realizada contra la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015, en virtud de que la revocatoria se hizo con fundamento en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, igualmente alegó que le fueron indicados los recursos que podría ejercer, así como los lapsos correspondientes; que el recurrente fue oportunamente notificado, por tanto sostiene que no se configuró el vicio alegado, tampoco la violación del derecho a la defensa y derecho al debido proceso.
Con respecto al alegato de la parte recurrente referido al vicio de desviación de poder, señaló la representación judicial del Ministerio Público que de conformidad con los previsto en el artículo 8 del Estatuto ut supra, resulta idónea la Máxima Autoridad del Ministerio Público para revocar “(…) el acto administrativo de nombramiento provisional (…)”; razón por la cual solicitó que se desestime la denuncia realizada.
Asimismo señaló que, la parte recurrente sostuvo que ganó un concurso razón por la cual es funcionario público, en este contexto la representación judicial del Ministerio Público arguyó, que los aspirantes al Ministerio Público “(…) sin excepción alguna deben superar la evaluación de credenciales, así como también, las pruebas Psicológicas, y de conocimiento jurídicos (…)” en concordancia al artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece “(…) El ingreso de los funcionarios Públicos y Funcionarias Públicas a los cargo de carrera serán por concurso públicos (…)”, en ese orden trajo a colación el contenido del artículo 286 Ejusdem que establece: “(…) la Ley determinara lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público (…)” y “(…) establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función (…)”; asimismo sostuvo que el artículo 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Público prevé que los “(…) ingresos, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.
Negó, rechazó y contradijo, que la parte querellante haya ingresado al Ministerio Público por mediante concurso de oposición y credenciales en virtud de que en el mismo no ha convocado para concurso público para el cargo de Abogado, igualmente señaló que desde el año 2011 el Ministerio Público solo ha realizado convocatorias para el cargo de Fiscal, habiéndose efectuado seis (06) hasta el momento, por lo que sostiene que el hoy recurrente no ha participado en los mencionados concursos de oposición “(…) ni mucho menos haya sido acreedor del mismo (…)”; evidenciándose que el cargo de Abogado Adjunto I, nunca fue sometido a tal concurso, en virtud de ello solicitó que tal alegato sea desestimado.
Manifestó, que la parte recurrente en su escrito libelar denuncio “(…) la violación de los derechos consagrados en los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes; 1, 3 y 8 de la Ley Para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad concatenada con los artículos 21, 339 y 420 numeral 2º de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, por tener a su cargo un hijo de dieciséis (16) años de edad con parálisis cerebral infantil y una hemiparesis espática izquierda, disfunción motora sub tipo, hemiplejia mixta izquierda (…)”; por lo cual la representación judicial del Ministerio Público sostuvo, que el querellante se encontraba sometido en un periodo de prueba, previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, periodo en el cual la parte recurrente obtuvo una evaluación negativa, razón por la cual le fue revocado el nombramiento provisional, por lo que adujo “(…) mal puede pretender el querellante la exigencia de los derechos arriba señalados cuando el mismo no fue merecedor de la ratificación en el cargo para el cual fue nombrado (…)”; en virtud de ello añadió que el recurrente no es apto para ejercer el cargo por cuanto no ha cumplido con los requerimientos necesarios exigidos para ingresar, en razón de ello adujo que la Administración no puede asumir la protección de los derechos reclamados por la parte actora motivado a que se configuraría un acto violatorio a los derechos de todos los funcionarios del Ministerio Público “(…) más aún cuando una eventual nulidad del acto administrativo que se pretende impugnar o en su defecto, una posible reincorporación al cargo que venía ejerciendo el ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez, constituiría un ingresó al Ministerio Público (…)”, igualmente manifestó que el recurrente no cumplió con lo previsto en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como tampoco con los contemplados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela actuando ajustado a derecho.
Finalmente solicitó, que se “(…) declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 18 de mayo de 2015, por el ciudadano José Gregorio Guzmán Velázquez, titular de la cédula de identidad Nº 9.414.936, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 188.895, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015, notificada en fecha 11 de mayo de 2015, emanada de la Fiscal General de la República, a través de la cual resolvió revocarle el nombramiento provisional de Abogado Adjunto I, adscrito a la Fiscalía Municipal Tercera de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia territorial en la Parroquia Sucre y sede en la localidad de Catia que venia ocupando desde el 2 de mayo de 2013 (…)”.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015, dictada por la Fiscal General de la República, mediante la cual revocó el nombramiento provisional del cargo que desempeñaba el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELÁZQUEZ, de Abogado Adjunto I, notificado el 11 de mayo de 2015, por medio del Oficio DRH-DRL-156-2015 del 29 de abril de 2015, a lo cual la parte querellante indicó que fue dictado con prescindencia total y absoluta del derecho al debido proceso y a la defensa, falso supuesto, haciendo especial énfasis en el hecho de que ganó ese cargo por concurso abierto y por tanto es funcionario de carrera, aunado a todo ello solicitó amparo cautelar a los fines de suspender los efectos de la Resolución impugnada ello en virtud de tener la responsabilidad de un hijo de 16 años con discapacidad, lo cual le viola sus derechos consagrados en los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente y en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad. así como en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos todos referentes a la Protección a la Familia y el derecho de todo niño, niña y adolescente a tener una vida plena con garantía del derecho a la salud. Siendo todo ello negado y rebatido por parte de la representación judicial del Ministerio Público en la contestación de la querella.
Punto previo:
-De la violación de derechos constitucionales (Inamovilidad)
Visto que la parte querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015, tomada por la Fiscal General de la República, mediante la cual revocó el nombramiento provisional del cargo que desempeñaba como Abogado Adjunto I, ello en franca violación a los derechos constituciones de su menor hijo José Gregorio Guzmán Plasencia que cuenta para la presente fecha con diecisiete (17) años de edad y padece de una condición médica permanente que ha trascendido a través de los años, como lo es “Parálisis Cerebral Infantil, Hemiparesis Espástica Izquierda, Disfunción Motora Sub Tipo y Hemiplejia Mixta Izquierda”, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos acto administrativo impugnado, pasar a pronunciarse respecto al respecto, en los siguientes términos:
En primer lugar resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la familia y por ende a la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar el resguardo a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad.
En ese contexto, se entiende que los padres bajo la tutela del Estado deben garantizarle a los niños, niñas y adolescentes el derecho a la vida y a su desarrollo integral, independientemente del estado civil de sus padres y en ese sentido la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo, y más aún cuando estos padezcan alguna discapacidad.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.”
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 347 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 347: Protección especial en caso de discapacidad o enfermedad. La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme ala ley.
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador o trabajadora gozará de inamovilidad laboral cuando éste tenga un hijo con alguna discapacidad que le impida valerse por sí mismo.
En complemento, del fuero sindical o inamovilidad laboral, establece en su artículo 418, la referida Ley Orgánica, lo siguiente:
“Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora”.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido para el momento de su egreso por inamovilidad laboral especial por tener un hijo con discapacidad.
En ese contexto, consta al folio 10 del expediente principal comunicación N° DRH-DRL-156-2015 de fecha 29 de abril de 2015, mediante la cual se le notificó al recurrente el contenido de la Resolución N° 583, mediante la cual la Fiscal de la República revocó su nombramiento provisional en el cargo de Abogado Adjunto I.
Al folio 11 del expediente principal, cursa Resolución N° 583 de fecha 29 de abril de 2015, dirigida al ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez emanada de la ciudadana Fiscal General de la República contentiva de la revocatoria del cargo que venia desempeñando.
Riela al folio 13 del expediente principal, Oficio N° DSG-20.438 de fecha 29 de abril de 2013 mediante la cual se le notificó que por razón de la Resolución N° 516 se resolvió designar al ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez como Abogado Adjunto I en la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cursa al folio 18 del expediente principal ACTA DE NACIOMIENTO NÚMERO 230, del niño José Gregorio Guzmán Plasencia, emanada de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Caricuao, de fecha 08 de octubre de 2009, de la cual se desprende que el niño presentado es hijo del recurrente, ciudadano JOSÉ GREGORIO GUZMAN VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.414.936, que niño nació el día 08 de diciembre de 2008, en la Policlínica Arboleda.
Asimismo cursa Informes Médicos a nombre del hoy adolescente José Gregorio Guzmán Plasencia, discriminados de la siguiente manera:
-Folio 31 del expediente principal, Informe Médico emanado del Centro Nacional de Genética Médica, Doctor José Gregorio Hernández, y el diagnostico es: “…Parálisis cerebral… Hemiplejia… Epilepsia…retardo pedagógico”.
-Folio 32 del expediente principal, Informe Médico de fecha 02 de junio de 2011, suscrito por el Neurólogo Infantil Doctor Víctor Hugo Jaimes y diagnostico “…Encefalopatía no progresiva, Epilepsia parcial motora, Retardo Psicopedagógico…”.
-Folio 33 del expediente principal, Informe Médico, emanado de la Policlínica Méndez Gimón, y diagnosticó: “…celulitis… exposición de musculos y tendón de Aquiles…”.
-Folio 34 del expediente principal, Informe Médico de fecha 25 de mayo de 2005, emanado de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, y se diagnosticó. “…disfunción motora sub tipo hemiplejia mixta izquierda…”.
-Folio 35 del expediente principal, Informe Médico de fecha 27 de marzo de 2003, emanado de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, y el diagnostico fue: “…P.C.I. Hemiparesia Izquierda, Epilepsia parcial secundariamente generalizada y retardo del desarrollo motor…”.
-Folio 36 del expediente principal, Informe Médico de fecha 27 de septiembre de 2002, emanado de la Clínica Vista Alegre, y fue diagnosticado: “…Hemiparesia Izquierda, Atrifia de sustancia blanca derecha y Epilepsia focal …”.
-Folio 37 del expediente principal, Informe Médico de fecha 10 de julio de 2002, emanado del Hospital Pediátrico San Juan de Dios, y fue diagnosticado: “…Hemiparesia Espastica Izquierda, y Pie Equino Espastico Izquierdo…”.
-Folio 38 del expediente principal, Informe Médico de fecha 24 de enero de 2002, emanado del Hospital Pediátrico San Juan de Dios, y fue diagnosticado: “…Parálisis cerebral …”.
-Folio 39 del expediente principal, Informe Médico de fecha 12 de julio de 2001, emanado del Hospital Pediátrico San Juan de Dios, y fue diagnosticado: “…Hemiparesia Izquierda Secuela de Parálisis Cerebral Infantil …”.
-Folio 40 del expediente principal, Informe Médico de fecha 04 de julio de 2001, emanado del Hospital Pediátrico San Juan de Dios, y fue diagnosticado: “…Parálisis Cerebral Hemisferio Espástico Izquierdo …”.
-Folio 41 del expediente principal, Informe Médico de fecha 15 de mayo de 2000, emanado del Hospital Pediátrico San Juan de Dios, y fue diagnosticado: “…Hemiparesia Espástica por P.C.I …”.
Planilla de Declaración de Sinistros de Seguros Qualitas C.A, cursante al folio 24 del expediente principal.
Dichos documentos se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las documentales señaladas anteriormente se desprende que el ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez ingresó al Ministerio Público a partir del 02 de mayo de 2013, en el cargo de Abogado Adjunto I en la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Caracas con Competencia en el Parroquia Sucre y sede en la localidad de Catia; que, la Fiscal General de la República le revocó el nombramiento provisional del cargo Abogado Adscrito I, en la Fiscalía Municipal antes mencionada en fecha 29 de abril de 2015, y asimismo se desprende de los Informes Médicos que aproximadamente desde los dos años de edad de su hijo éste ha mantenido a través de los años una condición médica permanente, como lo es Parálisis Cerebral Infantil, Hemiparesia Espástica Izquierda, Disfunción Motora Sub Tipo y Hemiplejía Mixta Izquierda; asimismo se observa que el adolescente en fecha 08 de abril de 2015 ameritó de “(…) Cirugía Sustitutiva para PCI, alargamiento de tendones, Transferencia de tendones miembros superiores, Inmovilización de miembros superiores (…)”, y según informe médico de fecha 10 de abril de 2015 “(…) se decide su egreso médico bajo control ambulatorio, cita en tres semanas por sala de yesos, el paciente amerita de reposo por las próximas tres semanas (…)”, finalmente se observa que el menor hijo del querellante gozaba del servicio médico prestado por el Ministerio Público a través de la empresa Seguros Qualitas C.A.
De las anteriores documentales igualmente se desprende que el hoy querellante fue notificado que le fue revocado su nombramiento en fecha 11 de mayo de 2015, del cargo que ejercía como Abogado Adjunto I adscrito a la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; igualmente se puede corroborar que al ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez (hoy querellante) tiene a su cargo un hijo que en la actualidad cuanta con diecisiete (17) años de edad y presenta un diagnostico de discapacidad.
De lo anteriormente explanado y de las normas parcialmente transcritas se tiene, que efectivamente para el momento en que el hoy querellante fue notificado de la revocación del nombramiento, se encontraba amparado por una protección especial en virtud de la discapacidad o enfermedad de su hijo, y que nuestro ordenamiento jurídico a establecido a los fines de garantizar la protección a la familia, como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Dicha protección especial otorgada por la Ley, trae consigo ciertas limitaciones de la Administración pública con respecto del funcionario, como por ejemplo la imposibilidad de retirar a un funcionario o funcionaria en ejercicio de la funciona pública, cuando se verifique que efectivamente la misma goza de una protección de inamovilidad.
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 11 de mayo de 2015, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo que impugna, este se encontraba amparado por inamovilidad especial por tener un hijo con discapacidad y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 337 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó la violación de derechos constitucionales como lo es la inamovilidad por tener un hijo con discapacidad como derecho violentado a los fines de fundamentar su amparo cautelar, y no así como para fundamentar su querella funcionarial, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo tanto resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 583, de fecha 29 de abril de 2015, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual le revocó el nombramiento provisional al ciudadano José Gregorio Guzmán Velasquez, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la garantía a la protección a las familias.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 583, suscrita por la Fiscal General de la República de fecha 29 de abril de 2015, mediante la cual le fue revocado el nombramiento provisional del hoy querellante, y notificado por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Ministerio Público, la reincorporación del ciudadano JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.414.936, al cargo de Abogado Adjunto I en la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así se decide.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde que fue revocado su nombramiento, esto es, 11 de mayo de 2015 -fecha en la cual fue notificado- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Solicitó la parte querellante que los salarios dejados de percibir fuesen indexados, respecto a esta solicitud, es necesario para esta Sentenciadora traer a colación el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente Nº Exp. AP42-R-2005-000963, en fecha 03 de octubre de 2007, (caso: CARLOS JOSÉ PENTOLINO GIL contra EL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA), el cual señala:
“(…) los sueldos dejados de percibir, responden a la relación que vincula a la Administración con la querellante, la cual, se reitera, es de naturaleza estatutaria y no constituye una relación de valor; ello así, dicha relación no puede ser objeto de indexación alguna, puesto que, tal como se expresó anteriormente en la sentencia transcrita, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “(…) al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una ley especial, al momento de que esta se rompe se debe cumplir bajo las mismas condiciones que fueron contraídas en principio (…)”, razón por la cual esta Corte niega la indexación solicitada. Así se declara.
Del criterio parcialmente trascrito, considera esta Juzgadora improcedente acordar la indexación sobre los sueldos dejados de percibir por la accionante, ya que estos responden a la relación que vincula a la Administración querellada con el querellante, y visto que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que mantienen un régimen estatutario, no constituyendo una relación de valor, así como no existe un dispositivo legal que ordene la indexación, razón por la cual este Tribuna debe negar forzosamente la indexación de los sueldos dejados de percibir, aquí ordenados. Así decide.
A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar los sueldos dejados de percibir calculados desde el 11 de mayo de 2015 (exclusive) hasta la fecha se su efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores expuestos este Tribunal declara Parcialmente con lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar por el abogado JÓSE GREGORIO GUZMÁN VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 188.895, actuando en su propio nombre y representación contra el MINISTERIO PÚBLICO en virtud el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583 de fecha 29 de abril de 2015.
2.- Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 583, suscrita por la Fiscal General de la República de fecha 29 de abril de 2015, mediante la cual le fue revocado el nombramiento provisional del hoy querellante, y notificado por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, conforme a la motivación que antecede.
3.- Se ORDENA al Ministerio Público, la reincorporación del ciudadano JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.414.936, al cargo de Abogado Adjunto I en la Fiscalía Municipal Tercera del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
4.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde que fue revocado su nombramiento, esto es, 11 de mayo de 2015 -fecha en la cual fue notificado- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
5.- Se NIEGA la indexación de los salarios dejados de percibir, conforme a la motiva de la presente decisión.
6.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar los sueldos dejados de percibir calculados desde el 11 de may de 2015 (exclusive) hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio Público, a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, el día trece (13) del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MIGBERTH R. CELLA HERRERA
YOLY PEDROZA
En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-_____.-
LA SECRETARIA TEMPORAL,

YOLY PEDROZA

EXP. 2015-2379/MRCH/YP