TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS
SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Recurrente: Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV)
Recurrido: 123.COM.VE.
Motivo: Sentencia Interlocutoria.

Mediante escrito presentado en fecha 10 de Diciembre de 2014 ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, por los abogados Ilda Mónica Osorio Gutiérrez y Edgard Camacho Delgado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 90.832 y 120.999, respectivamente, actuando en nombre y representación de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el Nº 387, Tomo 2, cuya ultima reforma de sus estatutos sociales quedo inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 16 de Junio de 2008 bajo el Nº 70, Tomo 67-A-Pro, interponen Demanda de Contenido Patrimonial por Cumplimiento de Contratos de Convenio e Interconexión y Cobro de Bolívares conjuntamente con Medida Cautelar de Embargo Preventivo, contra la Sociedad Mercantil 123.COM.VE, C.A. (anteriormente denominada ORBITEL VENEZUELA C.A., y posteriormente distinguida como ENTEL VENEZUELA C.A.); constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Séptimo de esta Circunscripción Judicial, el 06 de febrero de 2001, bajo el Nº 43,Tomo 750-A-VII, domiciliada en Caracas Distrito Capital.
El 16 de Diciembre de 2014, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 07 de enero de 2015, dándole entrada en la misma fecha y siendo signada con el Nº 2482;
El 20 de Enero de 2015 mediante Auto se declaró COMPETENTE para conocer el presente recurso ADMITIÓ la demanda por Cumplimiento de Contrato, ordenó notificar al Procurador de la Republica, y citar a la Sociedad Mercantil 123.COM.VE.
En fecha 17 de diciembre de 2015 se dicto auto mediante el cual se ORDENÓ abrir cuaderno separado a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo solicitada.
En la misma fecha se abrió el referido cuaderno separado a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo solicitada.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Exponen los representantes de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), que las medidas cautelares, cumplen no solo la misión de la tutela del estado de derecho, sino también la seguridad de la satisfacción de los particulares. De modo que estas medidas tienen una doble misión o finalidad mediata que consiste precisamente en la preservación del estado de derecho y la legitimidad del Estado, pero también existe una finalidad inmediata, que es aquella que tiene que ver con la seguridad para el titular del derecho que una vez recorridas las fases del proceso, la ejecución de la sentencia dictada por el Juez no sea ilusoria. Entendiéndose así que las mismas tienen como finalidad la prevención y disposición que a su vez equivale a un conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
Esgrime que igualmente, en el campo jurídico, se entiende que todas aquellas medidas que el legislador ha previsto con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en derecho, han sido denominadas constantemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como precautelativas, asegurativas o provisionales.
Señala que las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurídico, están previstas en el Capitulo V, artículos 104 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoriamente aplicable a tenor de lo dispuesto en el articulo 31 de la LOJCA.
Que de la norma adjetiva contenida en el Código de Procedimiento Civil se infiere que para el otorgamiento de una medida, la parte que la solicita debe acreditar el cumplimiento de dos requisitos concurrentes, a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Indican que en cuanto al fumus boni iuris, dicha presunción de buen derecho concierne a que, demostradas las circunstancias de hecho, el fallo no será satisfecho, por mora o insolvencia del ejecutado. Asimismo señala que este requisito se demuestra mediante la acreditación en autos de los elementos que evidencien la pretensión con las pruebas consignadas las cuales se detallan a continuación:
.- Los contratos de interconexión fija (2002 y 2008) celebrados entre las partes, y sus respectivos anexos, de donde se infiere que la empresa 123.COM.VE., estaba obligada a pagar tal servicio, así como el tramite de la facturación para su pago final.
.- El Convenio de Finiquito, celebrado entre las partes de donde se infiere que las notas de crédito abarcarían la facturación entre diciembre 2006 y octubre 2008, por tanto no estaba incluida la facturación posterior a tal mes; es decir, noviembre 2008, diciembre 2008 y enero 2009, así como el hecho de que las notas de crédito solo eran imputables a interconexión fija y no a otro tipo de servicios comerciales.
.- Las notas de crédito emitidas por su mandante en donde se infiere que se debito totalmente la suma de Un Millón cuatrocientos veintiún mil Doscientos cuarenta y ocho Bolívares con Setenta y dos céntimos (Bs. 1.421.248,72).
.- las facturas emitidas con posterioridad a la celebración del convenio (Noviembre 2008, Diciembre 2008, Enero 2009) y por tanto de obligatorio pago por parte de 123.COM. VE.
Argumenta la representación judicial de la parte actora que respecto al periculum in mora, el mismo consiste en la presunción de que demostradas las circunstancias de hecho, el fallo no será satisfecho, por mora o insolvencia del ejecutado, es decir, que aun emitido el fallo, su ejecución resultara ilusoria.
Que en el presente caso el periculum in mora, esta constituido no solo por el tiempo de la inejecución de la obligación, por parte de la empresa demandada, en los términos y condiciones pactadas en el Convenio de Finiquito, y por la demostración con las comunicaciones consignadas de su indiferencia en cancelar las deudas pendientes, sino adicionalmente por el hecho notorio que debido al elevado numero de causas que actualmente cursan ante los Tribunales Superiores, pudiera haber cierto retardo procesal, que impidiera una pronta satisfacción, aunado al riesgo de que la parte demandada se insolvente una vez tenga conocimiento de la presente demanda. Por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento, aunado al hecho que la misma se ha negado a cumplir de manera extrajudicial y voluntaria, con las exigencias que el accionante le ha realizado; no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la procedencia de la acción incoada, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de la parte demandante.
Invocan para ellos los efectos de la sentencia dictada por la SPA del Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de abril de 2010; Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA) contra la Sociedad Mercantil TRANSEGURO C.A., de Seguro y Constructora Zaco.
Asimismo señalan lo reiterado de la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en cuanto al otorgamiento de las medidas precautelativas indicando a tal efecto el contenido de la sentencia dictada por el máximo tribunal el 13 de enero de 2011, bajo el Nº 00022, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, expediente 2010-00555-AA40-X-2010-000093 caso Colisión de Administración de Divisas, (CADIVI) contra Iberoamericana de Seguros C.A.
Finalmente solicitan se decrete la medida de embargo preventivo solicitada contra bienes propiedad de la empresa accionada, 123.COM.VE C.A., hasta cubrir el doble de las sumas demandadas mas las costas prudencialmente calculadas por este Juzgador.
II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
De seguidas, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora y, a tal efecto, observa: El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
En el caso de autos, la parte demandante solicitó, a tenor de lo establecido en los artículos 104 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoriamente aplicable a tenor de lo dispuesto en el articulo 31 de la LOJCA, en concordancia con los Artículos 91 ordinal 1º y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, medida cautelar de embargo de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada mientras se dicte la Sentencia definitiva.
Ahora bien, es necesario traer a colación lo establecido en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el Juez Contencioso Administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.
En efecto, el poder cautelar del Juez en esta materia, lo habilita para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00690 del 18 de Junio del 2008 con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, señaló:
“(…) la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.
Al respecto, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
[…]
Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
[…]”
De aquí que, en el caso de autos, a fin de determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos para su otorgamiento, es decir, la apariencia de buen derecho invocado y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y al respecto observa:
Los representantes de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), consideran que el fumus bonis iuris surge tanto de los contratos de interconexión fija como los convenios de finiquito respectivos celebrados entre las partes, las notas de crédito y las facturas emitidas con posterioridad a la celebración del convenio, en la cual se verifica la celebración del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquella mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente la empresa con la parte demandante, instrumentos éstos que conducirán a declarar con lugar la demanda en la Sentencia definitiva, por lo que corresponde a este Juzgador examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente demanda, y al respecto observa inserto en autos:
a) Folios 70 al 89, Contrato de Interconexión CANTV-123.ORBITEL Nº 02-CJ-GAL-173/CI-07 CANTV-ORBITEL VENEZUELA, C.A., notariado por ante la Notaria Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 22 de marzo de 2002.
b) Folios 104 al 111 Contrato de Interconexión CANTV-123.COM.VE, C.A. Nº 08-CJ-GCAL-932/GGOT-16; CANTV-123.COM.VE. C.A., notariado por ante la Notaria Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 20 de enero de 2009
c) Folios 112 al 123, Modificación del Contrato de Interconexión CANTV-123.COM.VE. C.A., Nº 08-CJ-GCAL-932/GGOT-16; CANTV-123.COM.VE. C.A. ANECO CONCILIACION FACTURACION, notariado por ante la Notaria Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 22 de marzo de 2002.
d) Folios 125 al 126 relación de notas de crédito emitidas por CANTV al operador 123.COM.VE. C.A., por un monto de Un Millón Cuatrocientos veintiún mil Doscientos cuarenta y ocho Bolívares con Setenta y dos céntimos (Bs. 1.421.248,72). Y resumen de deuda en disputa del operador 123.COM.VE. C.A., por un monto de Un Millón Quinientos treinta y tres mil doscientos treinta y nueve bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.533.239,45)
e) Folios 127 al 152, escrito de solicitud de apertura de procedimiento administrativo sumario establecido en el capitulo IV del Reglamento de Interconexión interpuesto por ante la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) de fecha 17 de diciembre de 2010;
Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, sin que esta afirmación signifique pronunciamiento de fondo, que existe una relación contractual entre la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el Nº 387, Tomo 2, cuya ultima reforma de sus estatutos sociales quedo inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 16 de Junio de 2008 bajo el Nº 70, Tomo 67-A-Pro y la Sociedad Mercantil 123.COM.VE, C.A. (anteriormente denominada ORBITEL VENEZUELA C.A., y posteriormente distinguida como ENTEL VENEZUELA C.A.); constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Séptimo de esta Circunscripción Judicial, el 06 de febrero de 2001, bajo el Nº 43,Tomo 750-A-VII, domiciliada en Caracas Distrito Capital, por servicio de Interconexión entre la Red Publica de Telecomunicaciones de CANTV y la Red Publica de Telecomunicaciones de 123. COM. VE, C.A., con el objeto que los usuarios de dichas redes Públicas de Telecomunicaciones puedan establecer entre los usuarios de sus servicios, comunicaciones interoperativas y continuas en el tiempo y puedan acceder a los servicios prestados por cada una de las partes. Así como las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económicas derivadas de la interconexión.

Por otro lado, el monto de la deuda por un monto de Un Millón Cuatrocientos veintiún mil doscientos cuarenta y ocho Bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.421.248,72), el mismo se encuentra reflejado en el punto 4C del documento de Convenio suscripto entre ambas partes, corresponde solo al periodo de compensación de los servicios de interconexión desde Diciembre 2007 a Octubre 2008 y las facturas del mes de noviembre 2008 sin compensar para ese momento.
Del mismo modo, aprecia este Tribunal Superior que el demandado presenta igualmente un resumen de deuda en disputa al 07 de abril de 2014, por un monto de Un Millón Quinientos treinta y tres mil doscientos treinta y nueve bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.533.239,45)
De lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe presunción grave de que la Sociedad Mercantil 123.COM.VE, C.A. (anteriormente denominada ORBITEL VENEZUELA C.A., y posteriormente distinguida como ENTEL VENEZUELA C.A.), incumplió las obligaciones asumidas mediante Contratos denominados CANTV-123.ORBITEL Nº 02-CJ-GAL-173/CI-07 CANTV-ORBITEL VENEZUELA, C.A., y CANTV-123.COM.VE, C.A. Nº 08-CJ-GCAL-932/GGOT-16; CANTV-123.COM.VE. C.A, y que desde la fecha de su celebración hasta la presente fecha no se verifica la cancelación de la deuda, lo que se traduce en la presunción del buen derecho reclamado, por lo que este Juzgador considera satisfecho el primer requisito relativo al fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa a la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada. Así se declara.
Respecto al segundo requisito relativo al periculum in mora, observa este Tribunal Superior que de la errónea interpretación del contenido de los contratos identificados como: CANTV-123.ORBITEL Nº 02-CJ-GAL-173/CI-07 CANTV-ORBITEL VENEZUELA, C.A., y CANTV-123.COM.VE, C.A. Nº 08-CJ-GCAL-932/GGOT-16; CANTV-123.COM.VE. C.A, la parte demandante no reconoce la aplicación de las notas de crédito a facturas contempladas en el Convenio de Finiquito y su anexo, por lo que ducho operador mantiene actualmente una deuda con CANTV, tanto por concepto de interconexión, como por concepto de servicios comerciales, lo que pudiera afectar los intereses patrimoniales de la República.
Del mismo modo, el presunto incumplimiento de la empresa 123.COM.VE. C.A, afectaría prima facie los intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual pudiere incidir en el interés colectivo, por lo que este Juzgado considera satisfecho el segundo requisito del periculum in mora, y así se declara.
Cumplidos como han sido los requisitos concurrentes exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada, por lo que, ACUERDA: El embargo de bienes muebles propiedad de 123.COM.VE. C.A hasta por la cantidad de Tres Millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos ochenta y ocho bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 3.449 788,76), monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicha Sociedad Mercantil más las costas, esto es:
a) La cantidad de Tres Millones sesenta y seis mil cuatrocientos setenta y ocho Bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 3.066.478,90) que es el doble de la cantidad demandada
b) Las costas estimadas prudencialmente al Veinticinco por ciento (25%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Trescientos Ochenta y Tres mil trescientos nueve Bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 383.309,86)
Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta por la cantidad de Un Millón novecientos dieciséis mil quinientos cuarenta y nueve Bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 1.916.549,31)
Se ORDENA comisionar al Juzgado de Municipio (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil 123.COM.VE. C.A. Así se decide.
Se ORDENA notificar a la parte actora y a la Procuraduría General de la Republica de la presente decisión, líbrense los oficios respectivos. Así se decide.