REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 7 de enero de 2016. 205º y 156º PARTE ACTORA: RICHARD ENOEL ROJAS LEE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-15.124.595. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUDITH APARICIO y LILIANA RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 72.900 y 91.987, respectivamente. PARTE DEMANDADA: MAR OBRAS, S. A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 16 de diciembre de 1975, bajo el Nº 39 Tomo 112-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VANESSA GIRAUD, ANDRES A. MEZGRAVIS, MILITZA A. SANTANA PEREZ y VÓCTOR JOSÉ HENRÍQUEZ DÍAZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 133.187, 31.035 y 78.224, respectivamente. MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones por accidente de trabajo. Vistos: estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 28 y 30 de septiembre de 2015, por los abogados JUDITH APARICIO y VÍCTOR HENRÍQUEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 1° de octubre de 2015. El 5 de octubre de 2015, se distribuyó el expediente; el 8 de octubre de 2015, se dio por recibido conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 16 de octubre de 2015 se fijó la audiencia para el día lunes 9 de noviembre de 2015 a las 11:00 a.m., en la oportunidad señalada se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante y la incomparecencia de la parte actora también recurrente, por sí ni por medio de apoderado judicial alguno; en el acta levantada (folio 117 de la segunda pieza) se declaró desistida la apelación interpuesta en fecha 28 de septiembre de 2015, por la abogado JUDITH APARICIO en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se homologó desistimiento de la apelación ejercida en fecha 30 de septiembre de 2015, por el abogado VÍCTOR HENRÍQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; no se condenó en costas del recurso a la parte actora y se condenó en costas del recurso a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El 13 de noviembre de 2015, este Tribunal actuando conforme a la sentencia Nº 2231 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 18 de agosto de 2003 (Said José Mijova Juárez en amparo), declaró la nulidad del acta de fecha 9 de noviembre de 2015 a las 11:00 a. m., mediante la cual se declaró desistida la apelación de la parte actora y homologado el desistimiento de la parte demandada; repuso la causa al estado de fijar la audiencia de segunda instancia; ordenó la notificación de las partes, en el entendido que dentro de los 3 días hábiles siguientes a que constara en autos la última de las notificaciones practicadas el Tribunal fijaría la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública. Una vez notificadas las partes, el 25 de noviembre de 2015, fijó la audiencia oral para el 4 de diciembre de 2015 a las 11:00 a. m., fecha en que se celebró y se difirió el dispositivo para el 14 de diciembre de 2015 a las 3:00 p.m. CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para la demandada el 1° de noviembre de 2005, como chofer hasta el 23 de marzo de 2007; que la demandada pagó las prestaciones sociales en forma defectuosa por no haber incluido los beneficios contemplados en la Convención Colectiva Sindicato de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006, por lo que reclama una diferencia de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, salarios, bono de alimentación, bono de asistencia y dotaciones. Que el 13 de octubre de 2006 sufrió un accidente de trabajo con ocasión del cumplimiento de sus labores habituales como chofer, que le trajo como consecuencia una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de carga, postura bípeda mantenida, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, todo lo cual lesiona al trabajador de manera decisiva para dedicarse a las laboras habituales que ejecutaba; que en vista de las lesiones sufridas, requería de una intervención quirúrgica que no pudo efectuarse oportunamente por carestía económica y por ello accedió a la opción de seguir trabajando en la empresa para continuar percibiendo el salario en lugar de recibir la asistencia médica, no fue sino hasta 10 meses después del accidente, el 16 de agosto de 2007 cuando ya el efecto de las lesiones era irreversible, cuando la demandada aporto Bs. 9.831,00, pago que interrumpe la prescripción. Que para el momento en que sufrió el accidente no había sido inscrito por el patrono en el Seguro Social, según acta levantada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda adscrito al INPSASEL lo cual se hizo constar el 15 de diciembre de 2009, por lo que no pudo ser evaluado ese Instituto, ni determinarse el grado de incapacidad correspondiente según el supuesto legal establecido en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el Inpsasel el 15 de octubre 2009 emitió CERTIFICACION N°0298-09 reconsiderada el 13 de Julio de 2011 y frente al defecto de inscripción en el IVSS el DIRESAT debió expedir de oficio una graduación superior al 25%, porque, según alega es del 80%. Demanda: diferencia salarial por aplicación de la convención colectiva 2003-2006 Bs. 448,00, bono de alimentación Bs. 772,80, bono de asistencia Bs.1.941,00, dotación de uniformes Bs. 240,00, preaviso artículo 104 de Ley Orgánica del Trabajo y convención colectiva Bs.831,90, indemnización derivada del infortunio de trabajo conforme al numeral 1° del artículo 8, y numeral 4° del artículo 130 de la LOPCYMAT: salario integral Bs.1.160,60, mensuales o Bs. 37,22 diarios = Bs. 54.341,20, daño moral conforme a los artículos 1.158 y 1.196 del Código Civil 121.996,80 UT, en razón de que el accidente se produjo como consecuencia de que el vehículo camión que conducía el accionante recibía un mantenimiento preventivo inadecuado lo cual se demuestra en las actas de investigación del expediente administrativo llevado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda y lucro cesante Bs. 128.332,60, más la indexación. La parte demandada en la contestación a la demanda opuso la prescripción en lo que se refiere a la reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en vista de que la relación de trabajo culminó el 15 de agosto de 2007 y la demanda se interpuso el 13 de noviembre de 2013, por lo que trascurrió más de 1 año conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que finalizo la misma. Aceptó la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo 13 de octubre 2006 y su naturaleza según la investigación realizada por Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda adscrito al INPSASEL lo cual se hizo constar el 15 de octubre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de LOPCYMAT, que dicho accidente ocurrió con ocasión de que el trabajador se encontraba desempeñando labores como chofer en el sector Mamo del estado Vargas, en medio de la lluvia lo que trajo como consecuencia que el vehículo que conducía derrapara levemente, por lo cual, el trabajador decidió saltar de la unidad en movimiento, cayendo así en el pavimento. Negó, rechazó y contradijo que obligó al demandante a trabajar durante su convalecencia, señalando que de los recibos promovidos por el accionante para el periodo entre el 19 de noviembre de 2006 y el 23 de marzo de 2007 se evidencia el pago de vacaciones fraccionadas del año 2006 y 2007, antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, de manera que no existió coerción para que siguiera trabajando durante su convalecencia; negó que deba cantidad alguna por concepto de pasivos laborales, pues pagó oportunamente; negó que el actor no haya podido practicarse la intervención quirúrgica que requería por carencias económicas, señalando que una vez ocurrido el accidente de trabajo, la demandada lo traslado a un Centro Asistencial en la ciudad de la Guaira y en razón de que dicho centro hospitalario no tenía los insumos necesarios para su tratamiento, fue luego trasladado al Hospital de Guatire adscrito al IVSS, donde fue operado; negó que 10 meses después de la ocurrencia del accidente, haya accedido a hacer el aporte económico para la intervención quirúrgica, señalando que el trabajador acudió ante las oficinas de MAR OBRAS, C.A., el 16 de agosto de 2007 para presentar un informe médico de fecha 25 de julio de 2007, así como el correspondiente presupuesto para la intervención quirúrgica por Bs. 9.711,00 los cuales se le cancelaron a dicho trabajador mediante convenimiento extrajudicial suscrito por la representación legal de ambas partes, en el cual la demandada se comprometió al pago de Bs. 9.711,00 más Bs.120,00 mas Bs. 500,00 a los fines de extinguir cualquier obligación por concepto de accidente laboral; desconociendo por qué el demandante no se practicó la intervención quirúrgica, no devolvió esas cantidades y presentó los cheques para su cobro. Negó que no haya inscrito al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alegando que consta en la planilla 14-02 emitida por dicho organismo en su Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, que el mismo accionante suscribió, fue inscrito positivamente el 20 de septiembre de 2006, pagándose las correspondientes cotizaciones a esa fecha y por suerte del retraso de ese instituto Público en el procesamiento, se prorrogo su registro hasta 31 de agosto de 2007, por actividad de la demandada quien solicito por segunda vez el debido registro del trabajador corrigiéndose un error material en la cedula del trabajador; no es cierto que MAR OBRAS, C.A., haya actuado de manera irregular, imprudente o con inobservancia de las normar aplicables al caso concreto, no es procedente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la cláusula 57 de la Convención Colectiva Sindicato de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006. Negó que la falta de graduación de la incapacidad del trabajador sea imputable a la demandada, por tratarse de un error y retardo del IVSS, en consecuencia resulta una violación al debido proceso que el DIRESAT de INPSASEL haya determinado de oficio el grado de incapacidad del hoy accionante por ser incompetente para ello; señaló que es falso que el salario que deba utilizarse como base de cómputo para las indemnizaciones sobre accidente de trabajo esperadas por el demandante sea de Bs. 832.000,00 mensuales o Bs.832,00 diarios y menos que se adeuden al ex trabajador, pasivos laborales por las cantidades demandadas en el libelo por haber sido honradas en la oportunidad correspondiente mediante liquidación; negó que deba cantidad alguna por daño moral ni lucro cesante derivado de la responsabilidad subjetiva del patrono, señalando que no es cierto que no realizó mantenimiento preventivo al camión en el cual sufrió el accidente de trabajo, pues, la demanda cumplió con todas sus obligaciones de socorro, aporte en la recuperación y convalecencia del ex trabajador cuyo infortunio ocurrió en parte por su deseo de arrojarse fuera del vehículo, configurándose así, el hecho de la víctima; solicitó que se declare sin lugar la demanda. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; declaró con lugar la prescripción de la acción en lo que se refiere a la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pues, la relación laboral terminó el 15 de agosto de 2007 y la demanda se interpuso el 13 de noviembre de 2013; condenó la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la LOPCYMAT 1.460 días x Bs. 37,22 diarios = Bs. 54.341,20, daño moral Bs. 200.000,00; declaró improcedente la indemnización prevista en la cláusula 57 de la convención colectiva y el lucro cesante. La parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando que: 1) Se oyó apelación contra el acta de fecha 5 de agosto de 2015 y la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, alegó como punto previo la reposición de la causa al estado de que se declare la nulidad del acta de fecha 24 de noviembre de 2014 y de la sentencia, pues, al incorporarse un nuevo juez debió declararse nula el acta de audiencia de juicio celebrada por el Juez anterior; 2) No se valoró todo el material probatorio, no se decidió sobre todo lo pedido, no se aplicó la convención colectiva de trabajo, al no haber sido inscrito corresponde una indemnización del 120%; 3) Al momento de calcular la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la convirtió en una partida de gastos, pues, dedujo la cantidad entregada al demandante para la operación y ello no puede hacerse porque es un monto único; 4) desecho los testigos que señalaron que no estaba lloviendo en las Canteras de Mamo y estableció que si se encontraba lloviendo, acogió que estaba lloviendo, desecho los testigos que le informaron lo que realmente estaba ocurriendo en ese momento; 5) No se tomaron en cuenta los criterios de la Sala Social para establecer el daño moral, el trabajador no posee otro oficio o profesión, jamás podrá conducir otro vehículo, las lesiones se consolidaron viciosamente, es ínfimo el monto del daño moral; 6) No se pronunció sobre el lucro cesante por considerar que estaba trabajando; 7) Indicó que fue inscrito en el IVSS pero quedó prorrogada; y 8) No se pronunció sobre la renta vitalicia. La parte demandada delimitó el objeto de su apelación señalando que: 1) De los 5 conceptos demandados, la sentencia declaró improcedentes 3 y condenó 2; 2) Se apartó de los criterios para cuantificar el daño moral, que se trata de una discapacidad parcial y permanente, laboró activamente para otros patronos, tuvo al menos 3 patronos adicionales, en cuanto al grado de culpabilidad del agente, no probó que la demandada actuó con imprudencia o negligencia, hubo hecho de la víctima, el trabajador se arrojó voluntariamente de un vehículo en movimiento, no se demostró la capacidad económica de la empresa, el grado de instrucción y la conducta de la demandada, se presentó 10 meses después con un presupuesto y un informe médico y la empresa le dio el dinero para la operación y no se operó por causas que desconoce la empresa, solicitó se sirva corregir por excesivo el daño moral; y 3) Yerra al acordar indexación sobre el daño moral. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 17 al 19, 10 y 21 pieza N° 1 y 51 al 53 pieza N° 2, instrumentos poderes que acreditan la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante a los folios 166 al 178 promovió: A los folios 20 y 21, 55 y 56, certificación Nº 0298-09 de fecha 15 de octubre de 2009, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que el Inpsasel certificó que 13 de octubre de 2006, el ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE en el ejercicio de labores como chofer de la demandada, sufrió un accidente investigado y certificado en el sector de La Guaira en la ruta que deviene de la Cantera ubicada en la localidad de Mamo, estado Vargas, cuando perdió el control del vehículo en una pendiente, tomando la decisión apremiante de saltar de la unidad, cayendo luego en el pavimento ocasionándole en consecuencia una fractura del calcáneo izquierdo por local recibió atención especializada de emergencia siendo inmovilizado con evolución tórpida, debiendo acudir al especialista nuevamente 14 meses después para verificación mediante estudios radiológicos, de una consolidación viciosa con artrosis subastragalina moderada, recomendándose y planeándose cirugía de rescate del calcáneo. Que luego de un investigación e instrucción de un procedimiento administrativo establecido por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con la Ley de Procedimientos Administrativos, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda adscrito al INPSASEL, certifico que el accidente sufrido por el ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE, se inscribe en el supuesto normativo del artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y que padece de consolidación viciosa, artrosis subastragalina moderada pie plano valgo doloroso izquierdo producto de accidente de trabajo con una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieren de manipulación, levantamiento, y traslado de cargas, postura bípeda mantenida, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente. A los folios 22 al 28, instrumentales que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales consta que: el 23 de julio de 2007, la demandada pagó Bs. 683,26 por concepto de antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas años 2006 y 2007; Bs. 867,10, por concepto de antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas años 2006 y 2007; Bs. 867,10; Bs. 3.084,53 por concepto de liquidación del 25-7/19-11-06 LA GUAIRA; Bs. 533,33, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2005-2006, utilidades fraccionadas 2005. Al folio 29, acuerdo de fecha 16 de agosto de 2007, suscrito entre la demandada y el actor mediante el cual la demandada pagó Bs. 9.831.000,00 hoy Bs.f. 9.831,00, por concepto de operación que ameritaba el demandante, gastos médicos quirúrgicos derivados del accidente laboral sufrido por el trabajador, según presupuesto emitido por “Grupo Médico Esculapio” presentado por el demandante al patrono, una suma adicional de Bs. 500,00 por gastos de rehabilitación, todo según comprobante de cheque que cursa al folio 31. Al folio 30, acuerdo de fecha 16 de agosto de 2007, suscrito entre la demandada y el actor mediante el cual la demandada pagó Bs. 120,00 por concepto de tornillos para la operación, que ameritaba el demandante. Al folio 32 impresión de pantalla sellada y firmada el 16 de diciembre de 2009 por el IVSS en donde se señala que “la cédula de identidad V-15124545 no esta registrada como asegurado”. A los folios 33 al 126, copia certificada del expediente Nº MIR-29-IA08-0074 correspondiente a la investigación del accidente relacionado con MAR OBRAS, C. A., en el cual consta solicitud de datos del demandante, descripción del accidente, orden de trabajo Nº MIR08-0108, comprobante de pago operación ya analizado, liquidaciones ya analizadas, acuerdo del 16 de agosto de 2007 ya analizado, presupuesto para operación que si bien emana de terceros esta aceptado por las partes, registro de asegurado forma 14-02 suscrito por la demandante y el demandado con sellos de fechas 20 de septiembre de 2006 y 30 de diciembre de 2006 por el IVSS, en donde consta que la demandada efectuó la inscripción del demandante en el IVSS, señalando su nombre y el número de cédula de identidad “15.124.545”. Informe de investigación en el cual consta que las causas inmediatas del accidente fueron caída de diferente nivel debido a un movimiento al desplazarse el mismo de forma incontrolada ejerciendo labores de chofer para la empresa MAR OBRAS, debido a fallas en la unidad; causas básicas falta de formación al trabajador, mantenimiento preventivo inadecuado al vehículo y como conclusión que el accidente investigado ocurrido al trabajador RICHARD ROJAS cumple con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, produciendo lesión sobrevenida con ocasión al trabajo; la empresa entregó copia de los pagos realizados, informes médicos, presupuesto de la clínica, forma 14-02, nil y solvencia laboral. A los folios 60 y 61 de las copias certificadas, informe de traumatología del IVSS mediante el cual evaluó al demandante en el cual indicó que el tratamiento era quirúrgico y que presentaba fractura con consolidación viciosa de calcáreo izquierdo ameritando cirugía de rescate calcáreo y que se encontraba en espera de cupo quirúrgico. Al folio 62 de las copias certificadas evaluación clínica expedida por el Dr. Trino E. Eulacio de fecha 17 de junio de 2008, mediante la cual señaló que el actor sufrió accidente con ocasión del trabajo el 19 de septiembre de 2006, con traumatismo severo a nivel del tobillo izquierdo que le produjo fractura del hueso calcáreo izquierdo, que ameritó tratamiento médico de emergencia; ha presentado evolución clínica tórpida y refiere dolor de fuerte intensidad a la deambulación, con marcha disbásica y consolidación viciosa de la fractura; esta pendiente de un tiempo quirúrgico correspondiente a rescate del hueso calcáreo y artrodesis subastragalina, con la finalidad de mejorar su estado clínico, no puede manejar carga física manualmente, laborar en ambientes de trabajo donde deba subir o bajar escaleras frecuentemente, adoptar posturas laborales de pie por largos períodos ni operar equipos móviles pesados, con una discapacidad laboral parcial permanente en un 60%, documental que se aprecia en tanto coincide con lo determinado por la certificación del Inpsasel que es el órgano competente, no así en cuanto a acoger el porcentaje de discapacidad que no corresponde determinarlo a un médico privado, sino al IVSS. Al folio 71 de las copias certificadas cursa copia de registro de asegurado forma 14-02 presentada al IVSS el 20 de septiembre de 2006 y con sellos el 30 de diciembre de 2006 y 31 de agosto de 2007 ya analizada. Al folio 81 de las copias certificadas cursa copia de registro de asegurado forma 14-02 presentada al IVSS el 16 de abril de 2007, suscrita por la demandada y el actor en donde aparece su nombre y la cédula de identidad Nº “15.124.595”. Al folio 96 de las copias certificadas consta acta de fecha 15 de diciembre de 2009, en la cual se señala que compareció el ciudadano RICHARD ROJAS y solicitó el estatus del trámite de calculo de la indemnización, ante lo cual se le señaló informó que no había sido elaborado, pues, falta el porcentaje de incapacidad emitido por el IVSS, que el actor fue inscrito en el IVSS por MAR OBRAS, C. A.,pero que la planilla tiene un error en cuanto a su cédula de identidad y hasta que no sea corregido el IVSS no emitirá el porcentaje de incapacidad. Al folio 98 de las copias certificadas consta registro de asegurado forma 14-02 de fecha 28 de agosto de 2008, suscrita por el actor y ROSA CHIODI DE EL VILLANO, como patrono. A los folios 111 al 113 informe pericial mediante el cual el Inpsasel determinó que el monto mínimo para transar era de Bs. 26.578,03 (18.204,13 x 1.460 días), en el cual hace mención al acta analizada del fecha 15 de diciembre de 2009 en vista de lo cual no se emitirá el porcentaje de incapacidad. A los folios 127 al 129 cursa informe pericial emitido por el Inpsasel el 13 de julio de 2011, mediante el cual determinó que mínimo para transar es de Bs. 54.341,20 (37,22 x 1.460 días), en el cual hace mención al acta analizada del fecha 15 de diciembre de 2009 en vista de lo cual no se emitirá el porcentaje de incapacidad hasta tanto eso no sea corregido por el IVSS, todo lo cual se hizo según auto de corrección de fecha 12 de julio de 2011. Según escrito de promoción de pruebas promovió cursante a los folios 179 al 209 ejemplar de la convención colectiva, que aunque debe considerarse derecho, se aprecia como documental. A los folios 210 al 212 tabulador de la convención colectiva que se aprecia de la cual se desprenden los cargos y sus respectivos salarios. A los folios 213, 216 y 214 informes emitido por la Unidad de Diagnóstico por Imágenes el 16 de julio de 2007, Policlínica Santa Ana el 22 de marzo de 2011 y Grupo Médico Esculapio el 25 de julio de 2007, los dos primeros se desechan por emanar de un terceros, no haber sido ratificados, ni promovido prueba de informes al respecto; y el tercero se aprecia, en tanto fue aceptado por las partes y sirvió de fundamento para suscribir el acuerdo del 16 de agosto de 2007 ya analizado. Al folio 245 informe médico que si bien emana del Ministerio de Salud, no presenta sello ni número de identificación del Médico que lo suscribe, por tanto se desecha; Las cursantes al folio 217, 219 y 220 ya fueron analizados al valorar las copias certificadas. Al folio 218 constancia emitida por el IVSS según la cual que el 13 de noviembre de 2006, al actor se le indicó inmovilización con yeso-suropédico por 2 semanas a partir de esa fecha y un mes más sin apoyo. Promovió la prueba de informes a la medicatura laboral a cargo del Médico TRINO M. EULACIO y JAIRO A. GUEVARA en el Hospital “Héctor Nouel Joubert” cuyas resultas cursan la primera a los folios 6 y 7 pieza Nº 2 y la segunda al folio 20 pieza Nº 23, de las cuales se desprende: TRINO M. EULACIO: Que el 17 de junio de 2008, evaluó al actor y señaló que sufrió accidente con ocasión del trabajo el 19 de septiembre de 2006, con traumatismo severo a nivel del tobillo izquierdo que le produjo fractura del hueso calcáreo izquierdo, que ameritó tratamiento médico de emergencia; ha presentado evolución clínica tórpida y refiere dolor de fuerte intensidad a la deambulación, con marcha disbásica y consolidación viciosa de la fractura; esta pendiente de un tiempo quirúrgico correspondiente a rescate del hueso calcáreo y artrodesis subastragalina, con la finalidad de mejorar su estado clínico, no puede manejar carga física manualmente, laborar en ambientes de trabajo donde deba subir o bajar escaleras frecuentemente, adoptar posturas laborales de pie por largos períodos ni operar equipos móviles pesados, con una discapacidad laboral parcial permanente en un 60%, informe que se aprecia conforme a los artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tanto coincide con lo determinado por la certificación del Inpsasel que es el órgano competente, no así en cuanto a acoger el porcentaje de discapacidad que no corresponde determinarlo a un médico privado, sino al IVSS. JAIRO A, GUEVARA: Evaluó al actor en el servicio de traumatología ratificó el contenido del informe médico de fecha 27 de julio de 2007, según el cual indicó que el paciente se encontraba en espera de cupo quirúrgico por presentar fractura con consolidación viciosa de calcáreo izquierdo y el planteamiento quirúrgico era cirugía de rescate del calcáreo, altrodesis secundaria subastragalina, osteosíntesis con tornillos de esponjosa 4,5 mm Nº 2, injerto autólogo de cresta iliaca. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 148 al 151 y 154 pieza N° 1 y 67 pieza N° 2, instrumentos poderes que acreditan la representación de los apoderados de la parte demandada; según escrito cursante a los folios 222 al 228, promovió: A los folios 259 y 260 registro de asegurado formas 14-02 de fechas 20 de septiembre de 2006 y 16 de abril de 2007, que ya fueron analizadas, de las cuales consta que el actor fue inscrito por MAR OBRAS, C. A. en el IVSS el 20 de septiembre de 2006 suministrando su nombre y un numero de cédula errado el “15.124.545” y el 16 de abril de 2007, fue corregido señalando el correcto “15.124.595”, lo que coincide con los analizado por el Inpsasel de que fue inscrito en el IVSS pero hubo un error material en la planilla, lo que en modo alguno significa que no fue inscrito. A los folios 231 236 documentales que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales consta que el 23 de julio de 2007, el ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE, recibió el pago de Bs. 683,26 por concepto de antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas años 2006 y 2007; Bs. 867,10, por concepto de antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas años 2006 y 2007; Bs. 867,10; Bs. 3.084,53 por concepto de liquidación del 25-7/19-11-06 LA GUAIRA; Bs. 533,33, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2005-2006, utilidades fraccionadas 2005. A los folios 237 al 244, documentales que se aprecian y acreditan que la demandada y el actor celebraron un acuerdo el 16 de agosto de 2007, mediante el cual la demandada pagó Bs. 9.831.000,00 hoy Bs.f. 9.831,00, por concepto de operación que ameritaba el demandante, gastos médicos quirúrgicos derivados del accidente laboral sufrido por el trabajador, según presupuesto emitido por “Grupo Médico Esculapio” anexo como documental en copia, presentado por el demandante al patrono, una suma adicional de Bs. 500,00 por gastos de rehabilitación, todo según comprobante de cheque que cursa al folio 31; que el 16 de agosto de 2007, la demandada pagó Bs. 120,00 por concepto de tornillos para la operación, que ameritaba el demandante. Promovió la testimonial de los ciudadanos SAMUEL ANTONIO VILORIA GONZALEZ y ORLANDO RAFAEL CANONICO MILLAN, C. I, Nos. V-7.662.036 y V-4.254.172, quienes juramentados declararon: SAMUEL ANTONIO VILORIA GONZALEZ: que presta servicios para MAR OBRAS en Guatire, conoce al demandante, tuvo conocimiento del accidente que sufrió el demandante en octubre de 2006, porque hicieron una llamada, tuvo contacto con el demandante días después del accidente, le pusieron un yeso y a las 2 semanas se quitó el yeso. Repreguntado manifestó que se desempeña como administrador de taller, que le vio el yeso, que no sabe si una férula es movible y un yeso no, porque no es médico. Se desecha la anterior declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que es genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, no estaba presente en el momento del accidente, o sea es referencial, hasta el punto de que señaló haber tenido contacto con el actor días después del accidente, no señaló la razón fundada de sus dichos sobre como le consta que le pusieron un yeso y a las 2 semanas se quitó el yeso. ORLANDO RAFAEL CANONICO MILLAN: presta servicios actualmente para otra empresa, prestó servicios para MAR OBRAS como Jefe de Productos, conoce a RICHARD ROJAS, tuvo conocimiento del accidente sufrido en 2006. Repreguntado manifestó que él lo llevó a Hospital Naval de Catia La Mar, que no fue recluido u operado en ese hospital, no tiene conocimiento de si fue operado, el accidente fue en el 2006, no estuvo en el momento del accidente, le aviso uno de los trabajadores que no recuerda, lo llevó en una camioneta de la empresa, a las preguntas formuladas por el tribunal manifestó que no recuerda si estaba lloviendo, cree que no estaba lloviendo. Se desecha la anterior declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que es vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, en vista de que manifestó que tuvo conocimiento del accidente sufrido en 2006, sin señalar más datos, no estuvo en el momento del accidente, o sea es referencial, declara que lo llevó a Hospital Naval de Catia La Mar, pero que no tiene conocimiento de si fue operado y es vaga cuando señala que no recuerda si estaba lloviendo y cree que no estaba lloviendo. Promovió la prueba de informes dirigida a al Banco Mercantil y Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del IVSS, cuyas resultas cursan la primera a los folios 295 y 296 pieza Nº 1 y 4 de la pieza Nº 2, que se aprecia, de las cuales consta: BANCO MERCANTIL: que el actor depositó el cheque por Bs. 9.831,00. IVSS: Que los últimos 3 patronos del actor fueron: MS COMUNICACIONES 2010, C. A, lo egresó el 14 de agosto de 2010; COMERCIALIZADORA EL RECORRIDO LLANERO, C. A., lo egresó el 15 de febrero de 2011; y COMERCIALIZADORA EL GALGO ESCOSES, C. A., lo egresó el 15 de abril de 2011. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En lo que se refiere al punto previo se observa que la audiencia tuvo lugar el 24 de noviembre de 2014, ante el Juez Segundo de Juicio Carlos Achiques, se ordenó oficiar al IVSS y antes de continuar con la misma o dictar el dispositivo, en fecha 8 de mayo de 2015 se aboco un nuevo Juez, el Juez Pedro Ravelo, que el 14 de mayo de 2015 fijó la audiencia para el 29 de julio de 2015 a las 9:00 a.m.; el 20 de mayo de 2015, notificada por haber actuado la parte actora, ordenó la notificación de la demandada; el 29 de julio de 2015, se celebró audiencia de juicio, ante la solicitud de anular el acta anterior se reprogramó la audiencia, se celebró el 15 de agosto de 2015 y se señaló que era improcedente anular el acta anterior, el tribunal observa que es improcedente la nulidad y subsiguiente reposición, pues, para garantizar el principio de inmediación previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el juez que dicta el fallo debe presenciar el debate y evacuación de las pruebas, cuanto es cambiado por alguna razón el juez, el Juez que se incorpora debe celebrar la audiencia para poder dictar el dispositivo, pero ello en modo alguno implica la nulidad de la anterior, por lo que no es procedente declarar la nulidad y subsiguiente reposición, todo en aplicación de lo previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, pues, en modo alguno hubo violaciones al derecho a la defensa y debido proceso y reponer sería inútil. Así se declara. La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; declaró con lugar la prescripción de la acción en lo que se refiere a la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pues, la relación laboral terminó el 15 de agosto de 2007 y la demanda se interpuso el 13 de noviembre de 2013; condenó la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 1.460 días x Bs. 37,22 diarios = Bs. 54.341,20, daño moral Bs. 200.000,00; declaró improcedente la indemnización prevista en la cláusula 57 de la convención colectiva y el lucro cesante. En lo que se refiere a la apelación de la parte actora se observa: La cláusula 57 de la convención colectiva establece una indemnización por incapacidad parcial, absoluta y permanente por concepto de enfermedad o accidente de trabajo con arreglo a la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador no este inscrito en el IVSS; aumentada en un 120%, sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. La cláusula se refiere a la responsabilidad objetiva prevista en el Titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha en que ocurrió el accidente. De las pruebas analizadas concretamente la copia certificada del expediente Nº MIR-29-IA08-0074 correspondiente a la investigación del accidente relacionado con MAR OBRAS, C. A., consta, entre otras, registro de asegurado forma 14-02 suscrito por la demandante y el demandado con sellos de fechas 20 de septiembre de 2006 y 30 de diciembre de 2006 por el IVSS, en donde consta que la demandada efectuó la inscripción del demandante en el IVSS, señalando su nombre y el número de cédula de identidad “15.124.545”; del Informe de investigación consta que la empresa entregó copia de los pagos realizados, informes médicos, presupuesto de la clínica, forma 14-02, nil y solvencia laboral; al folio 71 de las copias certificadas cursa copia de registro de asegurado forma 14-02 presentada al IVSS el 20 de septiembre de 2006 y con sellos el 30 de diciembre de 2006 y 31 de agosto de 2007; al folio 81 de las copias certificadas cursa copia de registro de asegurado forma 14-02 presentada al IVSS el 16 de abril de 2007, suscrita por la demandada y el actor en donde aparece su nombre y la cédula de identidad Nº “15.124.595”; al folio 96 de las copias certificadas consta acta de fecha 15 de diciembre de 2009, en la cual el Inpsasel señala que compareció el ciudadano RICHARD ROJAS y solicitó el estatus del trámite de cálculo de la indemnización, ante lo cual se le señaló informó que no había sido elaborado, pues, falta el porcentaje de incapacidad emitido por el IVSS, que el actor fue inscrito en el IVSS por MAR OBRAS, C. A.,pero que la planilla tiene un error en cuanto a su cédula de identidad y hasta que no sea corregido el IVSS no emitirá el porcentaje de incapacidad. De tal manera que probado como ha sido que el actor fue inscrito en el IVSS, no obstante que se cometió un error material en la inscripción, también consta que se corrigió, por tanto es improcedente acordar una indemnización del 120% de la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo según la cláusula 57 de la convención colectiva. En lo que se refiere a la indemnización contemplada en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no se objeta el salario, el número de días, ni el monto, la parte actora ataca la sentencia porque descontó de la misma el monto de Bs. 9.831,00 recibido para una operación. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 del 26 de julio de 2005, aplicable al caso porque estaba vigente para la fecha en que se certificó la enfermedad, establece: “Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…omissis… …4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…”. Siendo una indemnización, no puede imputarse a ella ningún descuento, en vista de lo cual debe declararse procedente la apelación sobre ese punto y procede el pago de la indemnización según el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 1.460 días x Bs. 37,22 diarios = Bs. 54.341,20, sin descuentos. Con respecto a la valoración de la prueba testimonial promovida por la parte demandada, las deposiciones fueron analizadas y desechadas por este tribunal por ser vagas, imprecisas y genéricas, no señalar con claridad las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declararon y haber sido referenciales, es en consecuencia improcedente la apelación sobre ese punto. En cuanto al daño moral, debe aplicarse la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, C. A.) ratificada en sentencia N° 722 del 2 de julio de 2004 (José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros) según la cual para determinar la responsabilidad por daño moral se aplica la teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva, debiendo ser reparado el daño por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio, en este caso de la alegada enfermedad profesional. El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, pudiendo conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. En el caso de autos, está suficientemente demostrado que el daño fue producto del incumplimiento por parte de la demandada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo al no advertir de los riesgos a los cuales fue sometido y no dar mantenimiento adecuado el vehículo que conducía el demandante al momento del accidente, por lo que es procedente el daño moral, hasta el punto que la demandada no objetó su procedencia, sino su cuantía. Para el establecimiento de la indemnización por daño moral deben tomarse en cuenta los hechos y su calificación de acuerdo a los parámetros legales y a la equidad, conforme a la sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), considerando: Entidad o importancia del daño tanto físico, como psíquico la denominada escala de los sufrimientos morales: consta que el 13 de octubre de 2006, el ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE en el ejercicio de labores como chofer de la demandada, sufrió un accidente investigado y certificado en el sector de La Guaira en la ruta que deviene de la Cantera ubicada en la localidad de Mamo, estado Vargas, cuando perdió el control del vehículo en una pendiente, tomando la decisión apremiante de saltar de la unidad, cayendo luego en el pavimento ocasionándole en consecuencia una fractura del calcáneo izquierdo por local recibió atención especializada de emergencia siendo inmovilizado con evolución tórpida, debiendo acudir al especialista nuevamente 14 meses después para verificación mediante estudios radiológicos, de una consolidación viciosa con artrosis subastragalina moderada, recomendándose y planeándose cirugía de rescate del calcáneo, que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda adscrito al INPSASEL, certifico que el accidente sufrido por el ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE, se subsume en el supuesto contemplado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, padece de consolidación viciosa, artrosis subastragalina moderada pie plano valgo doloroso izquierdo producto de accidente de trabajo con una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieren de manipulación, levantamiento, y traslado de cargas, postura bípeda mantenida, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, que entre las causas básicas del infortunio esta la falta de formación al trabajador y mantenimiento preventivo inadecuado del vehículo para el trabajo teniendo por concluyente que el accidente ocurrido es con ocasión del trabajo materializándose el riesgo de daño sin evidencia de notificación de riesgos o mecanismo alguno de prevención de accidentes. Grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): consta que hubo los incumplimientos ya señalados por parte de la demandada, como: incumplimiento en cuanto a la información sobre los riesgos, mantenimiento inadecuado al vehículo que conducía al momento del accidente. Conducta de la víctima: Si bien aceptó que abandonó el vehículo en movimiento señala que lo hizo porque derrapó, nadie quiere, salvo prueba en contrario hacerse daño a sí mismo, es decir, no consta que la víctima haya tenido responsabilidad en la existencia de la discapacidad. Grado de educación y cultura del reclamante; posición social y económica del reclamante: no consta el grado de instrucción, es un obrero con cargo de chofer. Capacidad económica de la accionada: No consta su documento constitutivo-estatutos, pero es una entidad de trabajo dedicada a la construcción. Posibles atenuantes a favor del responsable: así como referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: La demandada pagó Bs. 9.831,00 para sufragar una operación que en definitiva deberá descontarse de lo que se condene por daño moral para evitar un enriquecimiento sin causa, toda vez que es un hecho aceptado que no se efectuó[o la misma y se condenó la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en consecuencia, se declara conforme a derecho la pretensión del accionante en cuanto a aumentar el monto del daño moral y por tanto en este mismo punto ha quedado resuelta la apelación de la demandada en lo que se refiere a la cuantía del daño moral, con base en el artículo 1.196 del Código Civil se fija en TRESCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 BOLIVARES (Bs. 300.000,00) debe deducirse lo pagado por la demandada para sufragar la operación, es decir, Bs. 10.331,00, incluidos gastos y costo del tornillo, quedando un saldo de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SESISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 289.669,00), que corresponden al actor por daño moral. En lo atinente al lucro cesante demandado estimado en Bs. 128.332,60, responsabilidad subjetiva contemplada en el Código Civil, el actor debe probar la relación de causalidad entre la conducta del patrono y el daño, que el daño es consecuencia directa de la conducta. El lucro cesante a diferencia del daño moral, se basa en la teoría de la responsabilidad subjetiva y para que proceda esa indemnización, es necesario que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono, conforme a lo previsto en el artículo 1.185 del referido Código Civil, según el cual para que procesa la indemnización el daño debe ser producto de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. En el caso de autos, no está demostrado el hecho ilícito, además, el lucro cesante es un perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio con ocasión al daño y en el caso de autos no consta el porcentaje de incapacidad, por una parte, y por la otra, de la prueba de informes dirigida a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del IVSS, cuya resulta cursa al folio 4 de la pieza Nº 2, consta que el demandante, luego de finalizada la relación laboral con la demandada, laboró para MS COMUNICACIONES 2010, C. A, que lo egresó del IVSS el 14 de agosto de 2010, COMERCIALIZADORA EL RECORRIDO LLANERO, C. A., que lo egresó del IVSS el 15 de febrero de 2011 y COMERCIALIZADORA EL GALGO ESCOSES, C. A., que lo egresó del IVSS el 15 de abril de 2011, es decir, laboró para otras entidades de trabajo, por lo que es improcedente acordar el lucro cesante, Finalmente en lo que se refiere a la renta vitalicia, no se apeló de la calificación o graduación que hizo la recurrida al aplicar el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no hay pruebas del porcentaje de discapacidad ni de que sea mayor de 25% ni menor de 67%, en consecuencia no están dados los elementos para acordar la renta vitalicia. El segundo punto de la apelación de la demandada se refiere a la indexación, es improcedente modificar la recurrida sobre ese punto, porque la doctrina de la Sala Social acuerda indexación sobre el daño moral desde la fecha en que se dicta el dispositivo del fallo. Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, de la siguiente manera: en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en relación a la indemnización prevista en el el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo desde la fecha de notificación de la demandada, el día 27 de noviembre de 2013, folio 144- primera pieza. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 27 de noviembre de 2013, folio 144; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral; en ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. En consecuencia, MAR OBRAS C.A., deberá pagar al ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DIEZ BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 344.010,20), por concepto de indemnización prevista en el artículo 130.4 de la LOPCYMAT Bs. 54.341,20 y daño moral Bs. 289.669,00, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación que será calculada por el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución utilizando el Modulo del Banco Central de Venezuela. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de agosto y 28 de septiembre de 2015 por la abogada JUDITH APARICIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el acta de fecha 5 de agosto de 2015 y la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 30 de septiembre de 2015, por el abogado VÍCTOR HENRÍQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 1° de octubre de 2015. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo incoara el ciudadano RICHARD ENOEL ROJAS LEE, en contra de la sociedad mercantil, MAR OBRAS, S.A. QUINTO: Se ordena a la parte demandada MAR OBRAS, S.A. pagar al demandante RICHARD ENOEL ROJAS LEE la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DIEZ BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 344.010,20), por concepto de indemnización prevista en el artículo 130.4 de la LOPCYMAT Bs. 54.341,20 y daño moral Bs. 289.669,00, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación que será calculada por el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución utilizando el Modulo del Banco Central de Venezuela. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (7) días del mes de enero de 2016. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 7 de enero de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-001360. JCCA/JM/ksr.