TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 14 de enero de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2012-002702
ASUNTO : AP01-R-2015-000102
Decisión Nro. 007-16

CAUSA: AP01-R-2015-000102
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN titular de la cedula de identidad Nº V-6.911.191, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido el 05-07-1963, de 51 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión Medico, hijo de Arlene de Epelbaum (v) y de David Epelbaum (f), con domicilio en Avenida Sucre de Los Dos Caminos, con Prolongación Avenida Los Chorros, Residencias Palma Avileña, Piso 03, apartamento 03-A, Los Chorros, Municipio Sucre estado Miranda, números de teléfono: 0212-287-08-18/0414-327-05-56.
VÍCTIMA: Maria del Carmen García
DEFENSA PRIVADA: Tamara Belchar Alter y Fernando Quintero C.
FISCAL 160° DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: VIOLENCIA PSICOLÓGICA
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL.

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Tamara Belchar Alter y Fernando Quintero C., Defensora y Defensor del imputado Howard Michael Epelbaum Rosesshein, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró sin lugar las nulidades impetradas por la defensa.

En fecha 15 de septiembre de 2015, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2015-000102, correspondiendo la ponencia a la abogada Rommy Mendez Ruiz.

En fecha 29-09-2015, con ocasión a designación efectuada en Sesión de Sala Plena de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la Abogada Cruz Marina Quintero Montilla, se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 15 de octubre de 2015, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el abogado Fernando Henrique Quintero y la abogadaTamara Bechar Alter, Defensor y Defensora Privados, actuando en defensa del acusado Howard Michael Epelbraun Rosshein.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 28 de julio de 2015, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el abogado Fernando Henrique Quintero y la abogadaTamara Bechar Alter, Defensor y Defensora Privados, actuando en defensa del acusado Howard Michael Epelbraun Rosshein, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.911.191 a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad impetrada por la defensa, y la cual en el escrito recursivo formulan los siguientes alegatos:

“…CAPITULO I

En su debida oportunidad, esta Defensa presentó el correspondiente escrito de respuesta a la acusación penal interpuesta por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido, por la supuesta comisión del delito de violencia psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia. En dicho escrito, opusimos la nulidad de la acusación propuesta toda vez que se había violado el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro representado al no haberse seguido el procedimiento que indica la ley. En efecto, el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia indica que se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en la ley especial. De lo anterior se desprende que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio de 2012, las normas allí establecidas deberán ser aplicadas a los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, en la medida en que no se opongan a lo allí establecido. Así, habiendo creado un proceso especial para los denominados delitos menos graves, que serán aquellos cuya pena no exceda de ocho años, tal como ocurre en el presente caso, y como quiera que para el momento de presentar el acto conclusivo el nuevo Código ya se encontraba vigente, lo que correspondía era aplicar la disposición final cuarta ordinal 1 que establece que “en aquellos procesos en los cuales el Ministerio público no haya presentado acto conclusivo, el Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de control del respectivo Circuito Judicial Penal, remitirán a los tribunales de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, los expedientes correspondientes, para que una vez recibidos los mismos, el Juez de Instancia Municipal, ordene dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, la citación de las partes convocándolas a la celebración de una audiencia especial, a los fines de imponer al imputado o imputada de los derechos que le asisten y de la posibilidad de hacer uso de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en las condiciones y términos que prevé el artículo 361 de este Código.”

De lo anterior se desprende, que si bien en materia de violencia contra la mujer no existen tribunales en funciones de control municipales (sic), ello no obsta para que frente a los tribunales de control que ya existen se sigan los procesos que correspondan dependiendo de los delitos de que se trate, sobre todo porque en los mismos, lo que se destaca es precisamente la posibilidad de la aplicación de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, su oportunidad y las consecuencias de su invocación, como lo seria (sic) la suspensión condicional del proceso.

El Ministerio Público no debió presentar acusación sin que se realizara primero la audiencia especial ante el Tribunal de Control de Violencia contra la Mujer a que hace referencia la citada disposición final, en la cual se le informara a nuestro representado de las opciones procesales que tenia (sic), y solo (sic) si el mismo se acogía e incumplía o si no se acogía, es cuando comenzaba a correr el lapso de sesenta días continuo para la presentación del acto de (sic) conclusivo correspondiente. Presentar el acto conclusivo sin la realización de la citada audiencia viola de manera clara e inequívoca el debido proceso sin necesidad de pasar por el proceso de admisión de hechos, como lo seria (sic) si se acoge a dicha alternativa en la audiencia preliminar, tal como se pretendió.

Ahora bien, resulta claro que el Tribunal Primero de Control de Violencia contra la Mujer, no entendió el planteamiento hecho por la defensa y declara sin lugar nuestra solicitud indicando que el Tribunal es el competente para conocer de la causa. Nadie cuestiona lo anterior. Ello en efecto es así y esta Defensa jamás pretendió desconocer la competencia del Tribunal toda vez que si así lo hubiese considerado hubiere opuesto la excepción por incompetencia prevista en el artículo 28 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, cosa que no hizo porque esta (sic) absolutamente clara que este es el Tribunal competente.

Omisis…

Lo que esta defensa indica, es que la nulidad va dirigida a la actuación del Ministerio Publico (sic), no contra el Tribunal, en el entendido de que este (sic) debió, tal como lo establece la citada disposición final cuarta ordinal 1, solicitar la realización de la mencionada audiencia ante el Tribunal de Control y no presentar el acto conclusivo sin la realización previa de la misma. Carece de relevancia que no existan tribunales municipales (sic) en materia especial de violencia contra la mujer; el propio Tribunal Supremo de Justicia ha establecido claramente que el procedimiento especial ante la presencia de delitos menos graves debe materializarse aun cuando no existan los tribunales municipales y que el procedimiento se realiza frente al tribunal de control existente. Es decir, la usencia (sic) material de un tribunal municipal no impiden la materialización del proceso especial para los delitos menos graves. En síntesis, como quiera que para el momento de la entrada en vigencia del COPP del 2012, el Ministerio Público no había dictado acto conclusivo en el caso de nuestro representado, y como quiera que estamos en presencia de un delito menos grave toda vez que su pena no excede de 8 años, la fiscalía debió convocar a la realización de la audiencia que indica la citada disposición final cuarta ordinal 1 del COPP, por ante el Tribunal de Control con competencia en violencia de genero, para luego darle la oportunidad de acogerse o no a las alternativas a la prosecución del proceso. El no haberlo hecho viola el derecho a la defensa y debido proceso de manera inequívoca.

Omisis…

CAPITULO II

De igual forma, el citado Tribunal Primero de Control de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar nuestra segunda solicitud de nulidad a la acusación fiscal contra nuestro defendido por violación al debido proceso alegado, en virtud de que no se cumplió el procedimiento establecido en la ley para la reapertura del archivo fiscal que inicialmente había siso (sic) dictado por el Ministerio Público como acto conclusivo.

Alego (sic) esta defensa, que el Ministerio Público en fecha 30 de noviembre de 2012 había dictado acto conclusivo de archivo fiscal, en virtud de que no tenia (sic) elementos suficientes para acusar. Dicha decisión fue notificada a la víctima y se ordenó notificación a nuestro defendido la cual sin embargo, nunca se practicó. Ahora bien, y he aquí lo que denunciamos, la misma Fiscalía 135 luego de una solicitud de un abogado que se autodenominaba apoderado de la víctima, aun cuando no había consignado poder que acreditara tal condición, decidió, en fecha 7 de enero de 2013 desarchivar la causa, sin siquiera explicar los motivos que justificaran dicho proceder.

La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 67, es clara al señalar que el Código Orgánico Procesal Penal se aplica en todo lo que no se establezca de manera distinta en la mencionada Ley, por lo que las normas previstas en los artículos 297, 298 y 299 del Código Orgánico Procesal Penal son aplicable (sic) en esta materia. Conforme a lo anterior, para el supuesto de que el Ministerio Público, dicte un archivo fiscal, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, la víctima puede solicitar que se examinen los fundamentos de la medida, pero debe hacerlo ante el Juez de Control, no ante el Ministerio Público, como ocurrió en este caso. Es tan clara la norma al respecto, que no solo lo establece expresamente así, en el artículo 298 del COPP, sino que el 299 eiusdem, indica que si el Tribunal encontrare fundada la solicitud, debe enviar las actuaciones al Fiscal Superior, para que este (sic) designe a otro Fiscal para que realice lo pertinente. Adicionalmente, el artículo 297 del COPP establece que la reapertura solo (sic) será procedente cuando surjan nuevos elementos de convicción.

Así, en el presente caso encontramos la materialización de varias irregularidades. La primera: quien pide la reapertura no acredita su representación; la segunda: se dirige al Ministerio Público y no al tribunal de Control que es el competente para conocer de la situación planteada; tercera: no se establecen nuevos elementos de convicción que justifiquen la reapertura; quinta (sic): no se motiva la reapertura ordenada, sexto (sic): no se practica la citación se que ordena al imputado.

En efecto, la reapertura la solicita un abogado quien para ese momento aun no poseía la condición de representante de la victima, tal como se desprende de las propias actas que constituyen el expediente. Al folio 365 consta poder que la supuesta víctima otorga al abogado, de fecha 21 de enero de 2014, mientras que este año antes ya se había atribuido esa condición., lo que a todas luces evidencia que no se encontraba legitimado para actuar.

Todo lo anterior, trajo como consecuencia, la imputación formal contra nuestro defendido, en la cual se le menciono como elemento de convicción en su contra, un informe psicológico de fecha 2 de julio de 2012, informe este (sic) que como se puede apreciar, ya cursaba por ante la Fiscalía 135 en el momento en que la misma decide dictar el Archivo Fiscal y al cual hace mención expresa ese mismo acto conclusivo. Así, resulta absurdo que no existiendo nuevos elementos de convicción, se hubiere reaperturado (sic) la investigación y se utilice como único elemento de convicción preexistente. Si la víctima consideraba que se debía reabrir el caso, esta (sic) debió dirigirse al Juez de Control a los fines de plantear esta situación, para lo cual además, debió presentar nuevos elementos lo que fundamentaran su solicitud, cosa que no ocurrió en su debida oportunidad. Tampoco se participó a nuestro defendido de la reapertura, por lo que el mismo fue sorprendido por el Ministerio Público.

Omisis…

No cabe duda, que el Tribunal Primero de Control presenta una grave confusión en cuanto el tema aquí planteado. En primer lugar, esta defensa, contrariamente a lo indicado por el Tribunal jamás ha pedido la nulidad del archivo fiscal dictado en fecha 30 de noviembre de 2012 por la fiscalía 135 del Ministerio Público tal como lo afirma en su decisión. Por el contrario, lo que esta defensa solicitó es la nulidad de la reapertura ordenada por esa misma Fiscalía en fecha 7 de enero de 2013, en virtud de que no se siguió el procedimiento establecido en la ley para su reapertura. Afirmar, como lo hace el Tribunal Primero de Control, que una fiscalía particular luego de dictar su acto conclusivo puede ella misma volver a conocer de la causa y ordenar el desarchivo, es sin duda alguna, contrario a la norma que es clara al señalar que eso le correspondería, si fuese el caso, a otro fiscal luego de un tribunal de control se pronuncie al respecto.

Omisis…

Es por todo anteriormente expuesto por lo que solicitamos se revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar que declara sin lugar la nulidad opuesta y en su lugar se declare la nulidad de la acusación fiscal propuesta, toda vez que se violó el debido proceso y el derecho a defensa de nuestro defendido por los motivos antes alegados.

CAPITULO III

Adicionalmente a las causales de nulidad invocadas, esta Defensa invocó una tercera, referida a la indefensión causada a nuestro defendido en virtud de que ni en el acto de imputación ni en la propia acusación se establecen de manera clara precisa y circunstanciada los hechos por los causales se le investigaba y se le acuso (sic).

Omisis…

Nuevamente incurre en imprecisiones inaceptables el Ministerio Publico (sic). En efecto, resulta muy fácil decir y repetir incansablemente a quien quiera escuchar que nuestro defendido la ofendía de esa manera. Pero cuando se pretende juzgar a alguien es necesario indicar cuando (sic) ocurrieron esos hechos, circunstancia esta que no se establece en ningún momento a todo lo largo de la acusación. Por el contrario indica la misma que “pese a la ruptura del vínculo conyugal desde hace tiempo, la ciudadana MARIA GARCIA, era objeto de TRATOS HUMILLANTES, OFENSAS Y COMPARACION por tiempo continuo”. Lo anterior resulta tan contraproducente en la manera de actuar del Ministerio Público, que no solo (sic) vulnera de manera manifiesta el derecho a la defensa de nuestro defendido, sino que incluso hace a la acusación absolutamente temeraria. En efecto, si la representación fiscal considera que las ofensas o maltratos o cualquier otra forma de violencia (no sabemos cual (sic) porque no nos lo indican), ocurrieron muchos antes a la ruptura del vínculo conyugal, aun en caso de existir, las mismas podrían estar prescritas, tomando en consideración que las partes contrajeron matrimonio en el año 1992 y que ya para noviembre de 2011 nuestro representado había demandado en divorcio a la supuesta víctima.

Omisis…

CAPITULO IV

De igual forma, procedemos a denunciar que la recurrida no resolvió en la audiencia preliminar la nulidad opuesta por la defensa oportunamente, tal como se explica a continuación.

En efecto, esta defensa alego (sic) también la nulidad de la acusación en virtud de que el Ministerio Público silenció el resultado de unas pruebas evacuadas durante la fase de investigación, negó la práctica de otras por motivos ajenos a la realidad y presentó acusación a pesar de no haber practicado las pruebas que ella misma había ordenado.

Así, constituye una aberración procesal que luego de que se haya tomado declaración a cerca (sic) de diez ciudadanos se ignore de la manera más campante lo declarado por ellos. De igual forma no haber practicado la totalidad de las pruebas solicitadas por la defensa en la fase de investigación aduciendo que no se estableció la necesidad y pertinencia de las mismas es una falsedad porque lo mismo si (sic) fue establecido. Pero presentar una acusación sin siquiera haber practicado las diligencias acordadas por la propia Fiscalía, como lo es la evaluación psicológica al grupo familiar y a la víctima, lo que se hace es evidenciar que el Ministerio Público no actuó de buena fe, lo que constituye una grave violación a su deber procesal que adquiere una especial relevancia, en virtud del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste al imputado desde el mismo momento en que existe una averiguación en su contra.

Omisis…

En el caso que nos ocupa, esto no ocurrió. Tal como ya indicó, el Ministerio Público no solo (sic) no practicó todas las diligencias solicitadas sino su negativa se baso (sic) en hechos falsos. No cabe duda que la conducta desplegada por la vindicta pública viola las disposiciones constitucionales y legales del debido proceso y del derecho a la defensa. Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes es destacar la importancia que tiene esta norma dentro de la fase de investigación del proceso, ya que bien el Ministerio Público es el representante del estado en la titularidad de la acción penal, su actuación debe estar siempre amparada bajo el manto de la buena fe, lo que se traduce en que es su obligación tratar de conseguir la verdad para así presentar un acto conclusivo ajustado a los principios éticos y legales que deben acompañar su actuación y que amparan igualmente al proceso y al procesado. Desconocer las solicitudes del imputado, lo coloca en una situación de extrema vulnerabilidad que violenta su derecho a la defensa y afecta igualmente el debido proceso.

Omisis…

Es el caso sin embargo, que el Tribunal Primero de Control de Violencia contra la Mujer, no emite pronunciamiento alguno en torno a la nulidad aquí planteaba, produciéndose nuevamente un silencio por parte del tribunal frente a lo legado por la defensa, que constituye un caso mas (sic) de denegación de justicia incluso de absolución de la instancia, que sin duda alguna viola el derecho de petición previsto en el artículo 51 de nuestra Carta Magna y el derecho a la tutela efectiva establecida en el artículo 26 eiusdem. En efecto, a pesar de haberle presentado al citado Tribunal la totalidad de los alegatos aquí explanados, este (sic) hizo caso omiso a lo planteado y simplemente no emitió pronunciamiento alguno sobre este particular, violando las garantías esenciales del derecho a la defensa y al debido proceso.

Es por todo lo anteriormente expuesto, por lo que solicitamos que esta Corte de Apelaciones anule la decisión dictada por el Tribunal de Control, en cuanto que no hubo pronunciamiento acerca de la nulidad solicitada, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, el derecho de petición de las partes y a la tutela judicial efectiva, previsto en los artículos 49,51 y 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decida sobre las cuestiones planteadas.

CAPITULO V. Petitum

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que venimos a solicitar ante esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

Primero: se revoque la decisión dictada por le Juzgado Primero de Control de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en fecha 22 de julio de 2015, y se declare la nulidad de la acusación propuesta por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido, toda vez que se violo (sic) el debido proceso al no haberse aplicado el procedimiento especial previsto en la disposición final cuarta ordinal primero del COPP en concordancia con el artículo 361 eiusdem y 67 de la Ley sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitud esta (sic) conforme a lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en le capitulo I de este escrito.

Segundo: se revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar de fecha 22 de julio de 2015 que declara sin lugar la nulidad opuesta y en su lugar se declare la nulidad de la acusación fiscal propuesta, toda vez que se violo (sic) el debido proceso y el derecho a la defensa que nuestro defendido por los motivos alegados en el Capítulo II de este escrito, toda vez que no cumplieron las normas procesales pertinentes para la reapertura del archivo fiscal dictado por el Ministerio Público , establecidas en los artículos 297, 298, y 299 del Código Orgánico Procesal Penal solicitud esta (sic) conforme a lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: se revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar que declara sin lugar la nulidad opuesta y en su lugar declare la nulidad de la acusación fiscal, toda vez que se violo (sic) el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido por los motivos establecidos el capitulo (sic) III de este escrito. De igual forma solicitamos se anule la mencionada decisión y se decida sobre las cuestiones planteadas, en virtud de la omisión de pronunciamiento sobre los puntos planteados y que fueron silenciados por el Tribunal, en violencia a los derechos consagrados en los artículos 26,49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cuarto: solicitamos que esta corte (sic) de Apelaciones anule la decisión dictada por le Tribunal de Instancia en fecha 22 de julio de 2015 y decida en cuanto a las solicitudes planteadas, en cuanto que no hubo pronunciamiento acerca de la nulidad solicitada, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, el derecho de petición de las partes y a la tutela judicial efectiva, previsto en los artículos 49,51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO

La abogada Yanet Gonzalez, en su carácter de Fiscala Centésima Sexagésima del Ministerio Público (160º) del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación a la apelación de la Defensa señalando en su escrito que riela de los folios 27 y vlto. al 28 y vlto. de la segunda pieza del expediente en los siguientes términos:

“…Con respecto al escrito presentado por la defensa, observa el Ministerio Publico que no menciona el recurrente cual es la queja con relación la decisión de fecha 22/07/2015, en virtud de lo antes expuesto, esta Representación Fiscal no tiene nada que contestar por cuanto en el escrito de apelación que cursa en la presente causa, no explana la defensa el supuesto o el gravamen que genero (sic) la referida decisión, si no por el contrarii (sic) se limita a transcribir las excepciones interpuesta, solicitando la nulidad del escrito acusatorio presentado por cuanto no se aplica el procedimiento especial para los delito menos graves, no tomando en cuenta la defensa que esta Jurisdicción es especializada en materia de violencia contra la mujer y por ende competente para conocer los hechos de violencia en los que la victima sea mujer, por lo cual se puede desnaturalizar la Ley sobre los Derechos de las Mujeres a vivir una Vida libre de Violencia.

Por otra parte la defensa solicita la nulidad del escrito acusatorio por cuanto no se cumplió con el procedimiento de (sic) establecido en la ley para la reapertura del archivo fiscal en relación a este punto el articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal establece “(…) en cualquier momento la victima podrá solicitar la reapertura indicado la diligencia conducente(…), siendo así la victima esta facultada para solicitar la reapertura y la misma lo puede hacer ante el Ministerio Publico.

Igualmente la Defensa solicita la nulidad del Escrito Acusatorio en virtud de que ni en el acto de imputación ni en la propia acusación se establecen de manera clara precisa y circunstanciada los hechos por los cuales se le investigo (sic) y se le acuso (sic) en este sentido tal y como lo indica el Tribunal 1 de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el imputado fue informado de los motivos por los cuales se inicio (sic) la investigación desde el mismo momento en que fue impuesto las medidas de protección y seguridad, igualmente en el momento de realizar el acto de imputación fue impuesto tanto del precepto jurídico así como de los hechos y los elementos de convicción existentes.

En virtud de lo anterior, solicito, respetuosamente, a esa Corte de Apelaciones que de conformidad con lo establecido en el articulo 428 del COPP, declare INADMISIBLE el recurso de apelación incoado por la defensa del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN.

II
PETITORIO

En consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto es por lo que esta Representante Fiscal solicita:

PRIMERO: Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la defensa, por no estar debidamente fundamentada…”
III
DE LA DECISION IMPUGNADA

De los folios 231 al 254 de la pieza I, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en fecha 22 de julio de 2015, en la cual, decretó lo siguiente:

”…Seguidamente este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Impartiendo Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad expresa de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos . PUNTO PREVIO: Solicitado como ha sido en esta audiencia la nulidad de la presente acusación conforme a lo establecido en el articulo 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por considerar que hay oposición en cuanto a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en los procedimientos especiales de delitos menos graves cuya pena no excedan de los 8 años y que al momento de presentar el acto conclusivo ya se encontraba vigente, el cual le correspondía aplicar la disposición final cuarta, ordinal 1, en cuanto a los procesos de los cuales el ministerio publico no haya presentado acto conclusivo correspondería conocer mediante un audiencia previa a los tribunales municipales quien al momento de conocer de la causa dentro de los 10 días hábiles citara a la partes a los fines de llevar a efectos una audiencia especial, a los fines de imponer al imputado o imputada los derechos que le asiste y de la posibilidad de hacer uso de las formulas alternativas de la prosecución del proceso de conformidad con el articulo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Este tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada en esta sala por la defensa privada del ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN toda vez que si bien es cierto tenemos que al articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece “ la competencia de procedimiento especial y supletoriedad que tenemos los tribunales especializados en materia de violencia contra la mujer son competentes `para conocer los hechos de violencia en los que la victima sea una mujer, a fin de determinar si existe la comisión de algunos de los delitos previstos en esta ley, siendo que el delito por el cual se enjuicia a su representado y de lo cual se presento acusación es por el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo plena competencia de los tribunales especializados en materia de genero, no previsto en ningún otro código ni ley especial, mal podría este tribunal remitir una causa donde se encuentre como victima una mujer por hechos de genero a otra instancia que no se le esta dado el conocimiento del mismo. Razón esta por la cual, este tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa relacionado con el conocimiento que corresponde a un tribunal municipal `por ser un delito de menos gravedad. En relación a la solicitud de nulidad presentada por la defensa basada en que el Ministerio Público, en fecha 30/11/2012 había dictado acto conclusivo de archivo fiscal en virtud de que no tenia elementos suficientes para acusar y que dicha decisión fue notificada a la victima y nunca se le participo a su defendido que dicha reapertura la solicitara el abogado apoderado de la victima ante la fiscalia 135º sin haberse acreditado mediante poder y que en fecha 7/01/2013 sin justificara los motivos de dicho proceder. Este tribunal observa que de las actas se desprende que en fecha 15/02/2012 se dicto medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 87 numerales 1,5 y 13, en esta misma fecha se le realiza llamada al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN mediante la fiscalia 135º del Ministerio Público en la cual se le informo que debía comparecer ante la sede del ministerio publico debido a la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA DEL CARMEN GARCIA, y de las medidas de protección el día 16/20/2012 a las 10:0 horas de la mañana, manifestando el mismo que no podía asistir debió a que esa misma fecha y hora tenia una audiencia en un tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que se le indico que debía asistir el día miércoles 22/02/2012 a las 10:00 horas de la mañana manifestando el mismo que iba a comparecer, cursa escrito presentado y suscrito por el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN en el cual informa a la fiscalia 135º que el 21/02/2012 estuvo involucrado con traumatismo en la cara anterior de la rodilla derecha presentando dolor intención y limitación funcional de la rodilla derecha, el miércoles 23/02/2012 asiste a consulta medica para la practica de una resonancia magnética,24/2/2012 se realizo intervención quirúrgica y que los post operatorios necesitaban seis semanas de inmovilización con felula, por esta razón no puede asistir a la fiscalia 135º dentro de un plazo contados desde 24/02/2012 por la denuncia presentada en su contra por la ciudadana MARIA DEL CARMEN GARCIA consignando informe medico como consta en los folios 39 y 40. Al folio 47 y 48 cursa solicitud de prorroga presentada por el ministerio publico, en fecha 20/11/2012 se decreta el archivo fiscal de las actuaciones por la fiscalia 135º librando notificación tanto a la victima como al imputado. Del folio 65 al 72 cursan escrito presentados por la representa de la victima en el cual solicita la reactivación de la causa compareciendo en fecha 26/12/2012 como consta en el folio 73 la ciudadana MARIA DEL CARMEN GARCIA ante el la fiscalia 135º Ministerio Público en el cual solicita que una vez mas con carácter de urgencia que se desarchive la causa por existir nuevos indicios que responsabilizan al denunciado señor HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN. Cursa en folio 74 escrito suscrito tanto como por el apoderado judicial de la victima y de la victima, donde solicita la reapertura de la presente causa el 7/01/2013, la fiscalia del Ministerio Público reapertura el archivo fiscal por considerar que la victima alego que hay nuevos hechos ya que presentaría ante su despacho el informe técnico integral realizado al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN. Este tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa toda vez que el articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal establece “cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretara el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos d (sic) convicción caso este que estamos en presencia de nuevos elementos ya que la victima indico que tenia un informe el cual le fue realizado al investigado y donde lo acredita como agresor, asimismo de esta medida deberá notificarse a la victima que haya intervenido en el proceso, cesara toda medida que exista cautelar decretada contra el imputada o imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. EN CUALQUIER MOMENTO LA VICTIMA PODRA SOLICITAR LA REAPERTURA DE LA INVESTIGACION, INDICCANDO (sic) LAS DILIGENCIAS CONDUCENTE. No optante a ellos parágrafo único: en los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del estado de intereses colectivos o difusos el fiscal del ministerio deberá remitir a el o la fiscal superior correspondiente copia de decreto del archivo con las actuaciones pertinentes, dentro de los tres (03) días siguientes a su dictado si el o el fiscal superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado enviara el caso a otro fiscal a los fines que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar, razón esta por la cual no siendo un delito que afecta el patrimonio del estado o intereses colectivos y difusos y no estando dados la remisión de las actuaciones a la Fiscalia Superior para que conozca otro fiscal el conocimiento de la causa por un pronunciamiento de un archivo fiscal, es por lo que este tribunal declara sin lugar dicha petición esbozada en esta audiencia por la defensa, teniendo la victima cualidad para solicitarla la reapertura de dicha causa al Ministerio Público. No teniendo para ese entonces el conocimiento el Ministerio Público sobre la legalidad o no del informe, el cual hace mención a la victima realizado al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN solo se tomo en cuenta lo manifestado por la victima para reaperturar el proceso. E igualmente alega la defensa que la victima debió haber acudido al tribunal de control a solicitar la reapertura de la causa, es de hacer saber que entre las facultades de la victima en el articulo 298 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del articulo 67 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece que cuando el o la fiscal del Ministerio Publico haya resuelto archivar las actuaciones la victima podrá dirigirse en cualquier momento ante el juez o jueza de control, examine los fundamentos de la medida, lo que no esta dado es que tiene que solicitar la reapertura por este tribunal de control, ya que eso se le esta dado es por ante el Ministerio Público. Razón esta por la cual este tribunal declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa, en cuanto a la nulidad del archivo fiscal y posterior reapertura de la presente causa. Asimismo la defensa alega en esta audiencia que el tribunal nunca se pronuncio entorno a la solicitud de nulidad de el archivo fiscal y posterior reapertura considerándola que se encuentra vigente dicha solicitud, por lo que este juzgado con fundamento en lo anteriormente trascrito en el desarrollo de esta audiencia declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa esbozada por la defensa en la cual hace mención que se encuentra vigente la solicitud de nulidad ya planteada y resuelta por esta instancia. Por lo tanto cursando en la presente acta pronunciamiento sobre dicha petición este tribunal declara sin la solicitud de que se deseche la acusación presentada e igualmente la defensa presenta solicitud de nulidad de la acusación por cuanto no se estableció una relación clara, precisa y circunstanciada por considerar que esta contraviniendo las mas elementales disposiciones referente al correcto ejercicio al derecho de la defensa, ya que a su defendido solo se le indico que tenia una supuesta averiguación y se le procedió a leer articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sin mayor detalle. Declarando este tribunal sin lugar dicha petición toda vez que de las actas se desprende que fue llamado vía telefónica, se le indico el motivo por el cual se le realizaba dicha notificación y que se citaba a loas fines de ser impuesto de los hechos así como de las medidas de protección y como consta al escruto presentado por el investigado ante la fiscalia 135º del Ministerio Público. Razón esta por la cual, declara sin lugar la solicitud del sobreseimiento de la presente causa conforme a lo establecido en el articulo 34 del Código Orgánico Procesal Penal Y 300 numeral 1, por remisión del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo como el decaimiento de las medidas de protección y seguridad, así como la no admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por el abogado Fernando Henrique Quintero y la abogada Tamara Bechar Alter, Defensor y Defensora Privados del acusado Howard Michael Epelbaum Rosesshein, quienes recurren contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado Primero en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró sin lugar las nulidades impetradas por la defensa, en la causa AP01-S-2012-002702, a los fines de verificar lo aducido por los quejosos hace las siguientes consideraciones:

Indican los recurrentes como primer punto que la Defensa solicitó la nulidad de la acusación propuesta por el Ministerio Pùblico toda vez que se había violado el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado al no haberse seguido el procedimiento que indica la ley, indicando los quejosos que el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia preceptúa que se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en la ley especial, y que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio de 2012, las normas allí establecidas deberán ser aplicadas a los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, en la medida en que no se opongan a lo allí establecido, resaltando los impugnantes que en dicho texto adjetivo se creó un proceso especial para los denominados delitos menos graves, que serán aquellos cuya pena no exceda de ocho años, tal como ocurre en el presente caso, a decir de los recurrentes debiendo aplicarse la Disposición Final Cuarta establece que “en aquellos procesos en los cuales el Ministerio Público no haya presentado acto conclusivo, el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del respectivo Circuito Judicial Penal, remitirán a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, los expedientes correspondientes, para que una vez recibidos, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, ordene dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, la citación de las partes convocándolas a la celebración de una audiencia especial, a los fines de imponer al imputado o imputada de los derechos que le asisten y de la posibilidad de hacer uso de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en las condiciones y términos que prevé el artículo 361 de este Código.”, señalando en consecuencia que si el Ministerio Público no había dictado acto conclusivo en el caso de su representado, y como quiera que se está en presencia de un delito menos grave toda vez que su pena no excede de 8 años, la fiscalía debió convocar a la realización de la audiencia que indica la citada disposición final cuarta señalada ante el Tribunal de Control con competencia en violencia de género, para luego darle la oportunidad de acogerse o no a las alternativas a la prosecución del proceso y el no haberlo hecho viola el derecho a la defensa y debido proceso de manera inequívoca, a decir de los recurrentes.

En tal sentido, es necesario determinar a la luz de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , si le asiste o no la razón a los apelantes en cuanto a establecer si es admisible o no por parte del Juez de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer la aplicación del procedimiento para los delitos menos graves previstos en el Còdigo Orgànico Procesal Penal, es así como el artículo 65 del Còdigo Orgànico Procesal Penal señala:
“…Artículo 65. Es de competencia de los Tribunales de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control el conocimiento de los delitos de acción pública, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra…”
Sobre este particular se resalta, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia prevé en su artículo 11 que: “En todos los delitos previstos en esta Ley no se reconocerá fuero especial, salvo los expresamente contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y leyes de la República”; de igual forma, en el artículo 12 indica que:”…El juzgamiento de los delitos de que se trata esta ley se seguirán por el procedimiento especial previsto en la misma…”
En este orden, es importante analizar lo que se entiende por fuero desde el punto de vista etimológico, es así como la doctrina ha señalado que “…El fuero siempre supone una noción de regionalidad, no necesariamente geográfica si no quizás institucional o administrativa. El fuero es, el conjunto de leyes que pertenecen a una región y que la identifican, diferenciándola entonces de otras. Esto también se aplica a instituciones, por ejemplo el fuero militar, el fuero religioso, etc. Todas estas ideas dan a entender que el fuero es específico a cada sujeto de estudio y que entonces su validez es concreta en los límites de esa región o de esa institución…” vid. http://www.definicionabc.com/derecho/fuero.php.
Así las cosas, según Cabanellas, el fuero es: ”El Tribunal a cuya jurisdicción está sometido el reo o demandado, designado en este sentido como fuero competente…El fuero como jurisdicción o potestad, puede ser ordinario, poder que se tiene de conocer todas las causas, tanto civiles y criminales, que no correspondan a tribunales especiales…”
Al efecto, observa esta Alzada que la y el recurrente aducen que el Juzgado Aquo si bien es competente para conocer de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para los delitos menos graves, señalando que en el presente caso el delito por el cual se le sigue causa al ciudadano Howard Epelbaum, lo constituye el de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Especial, el cual prevé sanción probable inferior a ocho (08) años de prisión, y el mismo se inició en fecha 15-02-2012, encontrándose en trámite para la fecha que fue derogado el Codigo Adjetivo Penal y la promulgación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia a decir de los impugnantes, el procedimiento aplicable debió ser el establecido en el numeral 1 de la Disposición Final Cuarta del Código Adjetivo Penal vigente.
Verificado lo anterior, este Tribunal Colegiado, resalta que la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en su Exposición de Motivos enuncia entre otros que:

”…Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los Derechos Humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva. Estos principios constitucionales constituyen el basamento fundamental de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

…omisis…

…La presente Ley tiene como característica principal su carácter orgánico, con la finalidad de que sus disposiciones prevalezcan sobre otras leyes, ya que desarrolla principios constitucionales en materia de Derechos Humanos de las mujeres y recoge los tratados internacionales en la materia que la República Bolivariana de Venezuela ha ratificado…

…omisis…

Las sanciones son prisión, multas e incluso trabajo comunitario, previéndose una escala de penas que permite acceder a alternativas distintas a la prisión en casos de penas de menor entidad, en el entendido que el objetivo, propósito y razón de la Ley enfatiza en el aspecto preventivo, de educación y orientación, garantizando un sistema integral de protección a la mujer víctima de violencia, donde el aspecto penal es sólo un componente con fines propios del Derecho Penal en una sociedad democrática, enfatizando en medidas que garanticen el efectivo ejercicio de los derechos de la mujer en los distintos ámbitos del desarrollo. En materia procesal la principal innovación de la Ley lo constituye la creación de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, como órganos especializados en justicia de género, que tendrán la encomiable misión de desarrollar los principios y propósitos de la presente Ley en materia penal y procesal penal. Dicha estructura judicial está conformada por los Juzgados de Primera Instancia en funciones de control, audiencia y medidas, juicio y ejecución…”

Es decir, excluye totalmente la posibilidad de aplicación del procedimiento previsto en el numeral primero de la Disposición Final del Código Orgánico Procesal Penal, así como el establecido en el artículo 354 y siguientes eiusdem, el cual se aplica a los delitos cuya competencia corresponde a los Jueces de Primera Instancia Municipales en funciones de Control, toda vez que tal y como lo prevé la Exposición de Motivos, el objeto de la ley así como el fuero de competencia para el conocimiento de todos los delitos previstos en la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se seguirán por el procedimiento especial previsto en la misma, sin ningún tipo de exclusión.

Siguiendo el orden de ideas, debe esta Sala resaltar que el debido proceso es un principio constitucional por el cual el Estado debe respetar todos los derechos legales que posee una persona según la ley, y es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez.

Es así como siendo el Debido Proceso, el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro de un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con el objetivo de lograr que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente, se procede a verificar si la Jueza Primera en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, conculcó con su determinación dicha garantía constitucional, y en este sentido considera la Sala que la Jueza de Instancia, no violentó el debido proceso ni garantías constitucionales al no aplicar el procedimiento indicado por los recurrentes, observándose con mediana claridad que la misma garantizó el debido proceso contenido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicar el procedimiento especial establecido en la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; y en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación esgrimido por la defensa con relación a este punto. Y así se decide

En este orden, como segundo, tercer y cuarto punto de apelación indicaron los recurrentes que el Juzgado de Instancia no fundamentó los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, al haber analizado de manera errónea la norma relativa al archivo fiscal, resaltando que la petición de la defensa se refirió a la reapertura de la investigación y no al archivo fiscal, como lo adujo el Tribunal en su decisión a decir de los recurrentes, de igual forma adujeron que el Juzgado de Instancia no dio respuesta motivada con relación a la nulidad impetrada por la defensa con relación a violación del debido proceso por parte del Ministerio Pùblico al momento de celebrarse el acto de imputación, alegando que dicha representación no cumplió con el deber de informar a su representado los elementos de convicción que encuadraban su conducta en el tipo penal previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia y por último, que el Tribunal no emitió pronunciamiento motivado con relación a la solicitud de nulidad por silencio de pronunciamiento por parte del Ministerio Público en cuanto al resultado de unas pruebas en el escrito de acusación y la negativa de práctica de diligencias de investigación.

Es así como, resulta necesario para esta Alzada verificar no solo el pedimento efectuado por la defensa ante el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, sino la solución planteada por el Aquo a fin de verificar si le asiste o no la razón a los impugnantes, observándose que la defensa por escrito cursante a los folios del 30 al 60 de la segunda pieza del expediente original, señaló lo siguiente:

“…Así, en el presente caso encontramos la materialización de varias irregularidades. La primera: quien pide la reapertura no acredita su representación; la segunda: se dirige al Ministerio Público y no al tribunal de Control que es el competente para conocer de la situación planteada; tercera: no se establecen nuevos elementos de convicción que justifiquen la reapertura; quinta: no se motiva la reapertura ordenada, sexto: no se practica la citación se que ordena al imputado.
…De igual forma, con posterioridad a la reapertura se pretende hacer valer, con evidente mala fe, un informe médico y evaluación multidisciplinaria que se había realizada (sic) en el juico (sic) de divorcio, que fue por un lado anulado por parte del Tribunal que conoció de la causa…y por el otro con sanción del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas…”

Y de forma oral en la audiencia preliminar indicó: “…El Ministerio Público ordena nuevamente la reapertura del expediente, toda vez que se acercara un señor haciéndose pasar por su apoderado, lo cual en ese momento no estaba autorizado como su defensor para ese momento. La Fiscalia actúa fuera de su competencia ya que el no pude ordenar su propia reapertura y si nuevos elementos que justifiquen la misma…”

En este orden, se verifica que el Juzgado al momento de emitir sus pronunciamientos motivó el mismo en los siguientes términos:

“…En relación a la solicitud de nulidad presentada por la defensa basada en que el Ministerio Público, en fecha 30/11/2012 había dictado acto conclusivo de archivo fiscal en virtud de que no tenia elementos suficientes para acusar y que dicha decisión fue notificada a la victima y nunca se le participo a su defendido que dicha reapertura la solicitara el abogado apoderado de la victima ante la fiscalia 135º sin haberse acreditado mediante poder y que en fecha 7/01/2013 sin justificara los motivos de dicho proceder. Este tribunal observa que de las actas se desprende que en fecha 15/02/2012 se dicto medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 87 numerales 1,5 y 13, en esta misma fecha se le realiza llamada al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN mediante la fiscalia 135º del Ministerio Público en la cual se le informo que debía comparecer ante la sede del ministerio publico debido a la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA DEL CARMEN GARCIA, y de las medidas de protección el día 16/20/2012 a las 10:0 horas de la mañana, manifestando el mismo que no podía asistir debió a que esa misma fecha y hora tenia una audiencia en un tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que se le indico que debía asistir el día miércoles 22/02/2012 a las 10:00 horas de la mañana manifestando el mismo que iba a comparecer, cursa escrito presentado y suscrito por el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN en el cual informa a la fiscalia 135º que el 21/02/2012 estuvo involucrado con traumatismo en la cara anterior de la rodilla derecha presentando dolor intención y limitación funcional de la rodilla derecha, el miércoles 23/02/2012 asiste a consulta medica para la practica de una resonancia magnética,24/2/2012 se realizo intervención quirúrgica y que los post operatorios necesitaban seis semanas de inmovilización con felula, por esta razón no puede asistir a la fiscalia 135º dentro de un plazo contados desde 24/02/2012 por la denuncia presentada en su contra por la ciudadana MARIA DEL CARMEN GARCIA consignando informe medico como consta en los folios 39 y 40. Al folio 47 y 48 cursa solicitud de prorroga presentada por el ministerio publico, en fecha 20/11/2012 se decreta el archivo fiscal de las actuaciones por la fiscalia 135º librando notificación tanto a la victima como al imputado. Del folio 65 al 72 cursan escrito presentados por la representa de la victima en el cual solicita la reactivación de la causa compareciendo en fecha 26/12/2012 como consta en el folio 73 la ciudadana MARIA DEL CARMEN GARCIA ante el la fiscalia 135º Ministerio Público en el cual solicita que una vez mas con carácter de urgencia que se desarchive la causa por existir nuevos indicios que responsabilizan al denunciado señor HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN. Cursa en folio 74 escrito suscrito tanto como por el apoderado judicial de la victima y de la victima, donde solicita la reapertura de la presente causa el 7/01/2013, la fiscalia del Ministerio Público reapertura el archivo fiscal por considerar que la victima alego que hay nuevos hechos ya que presentaría ante su despacho el informe técnico integral realizado al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN. Este tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa toda vez que el articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal establece “cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretara el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos d convicción caso este que estamos en presencia de nuevos elementos ya que la victima indico que tenia un informe el cual le fue realizado al investigado y donde lo acredita como agresor, asimismo de esta medida deberá notificarse a la victima que haya intervenido en el proceso, cesara toda medida que exista cautelar decretada contra el imputada o imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. EN CUALQUIER MOMENTO LA VICTIMA PODRA SOLICITAR LA REAPERTURA DE LA INVESTIGACION, INDICCANDO LAS DILIGENCIAS CONDUCENTE. No optante a ellos parágrafo único: en los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del estado de intereses colectivos o difusos el fiscal del ministerio deberá remitir a el o la fiscal superior correspondiente copia de decreto del archivo con las actuaciones pertinentes, dentro de los tres (03) días siguientes a su dictado si el o el fiscal superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado enviara el caso a otro fiscal a los fines que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar, razón esta por la cual no siendo un delito que afecta el patrimonio del estado o intereses colectivos y difusos y no estando dados la remisión de las actuaciones a la Fiscalia Superior para que conozca otro fiscal el conocimiento de la causa por un pronunciamiento de un archivo fiscal, es por lo que este tribunal declara sin lugar dicha petición esbozada en esta audiencia por la defensa, teniendo la victima cualidad para solicitarla la reapertura de dicha causa al Ministerio Público. No teniendo para ese entonces el conocimiento el Ministerio Público sobre la legalidad o no del informe, el cual hace mención a la victima realizado al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN solo se tomo en cuenta lo manifestado por la victima para reaperturar el proceso. E igualmente alega la defensa que la victima debió haber acudido al tribunal de control a solicitar la reapertura de la causa, es de hacer saber que entre las facultades de la victima en el articulo 298 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del articulo 67 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece que cuando el o la fiscal del Ministerio Publico haya resuelto archivar las actuaciones la victima podrá dirigirse en cualquier momento ante el juez o jueza de control, examine los fundamentos de la medida, lo que no esta dado es que tiene que solicitar la reapertura por este tribunal de control, ya que eso se le esta dado es por ante el Ministerio Público. Razón esta por la cual este tribunal declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa, en cuanto a la nulidad del archivo fiscal y posterior reapertura de la presente causa. Asimismo la defensa alega en esta audiencia que el tribunal nunca se pronuncio entorno a la solicitud de nulidad de el archivo fiscal y posterior reapertura considerándola que se encuentra vigente dicha solicitud, por lo que este juzgado con fundamento en lo anteriormente trascrito en el desarrollo de esta audiencia declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa esbozada por la defensa en la cual hace mención que se encuentra vigente la solicitud de nulidad ya planteada y resuelta por esta instancia Por lo tanto cursando en la presente acta pronunciamiento sobre dicha petición este tribunal declara sin la solicitud de que se deseche la acusación presentada e igualmente la defensa presenta solicitud de nulidad de la acusación por cuanto no se estableció una relación clara, precisa y circunstanciada por considerar que esta contraviniendo las mas elementales disposiciones referente al correcto ejercicio al derecho de la defensa, ya que a su defendido solo se le indico que tenia una supuesta averiguación y se le procedió a leer articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sin mayor detalle. Declarando este tribunal sin lugar dicha petición toda vez que de las actas se desprende que fue llamado vía telefónica, se le indico el motivo por el cual se le realizaba dicha notificación y que se citaba a loas fines de ser impuesto de los hechos así como de las medidas de protección y como consta al escruto presentado por el investigado ante la fiscalia 135º del Ministerio Público. Razón esta por la cual, declara sin lugar la solicitud del sobreseimiento de la presente causa conforme a lo establecido en el articulo 34 del Código Orgánico Procesal Penal Y 300 numeral 1, por remisión del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo como el decaimiento de las medidas de protección y seguridad, así como la no admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público…”

Así las cosas, en cuanto al deber de motivar, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, señalan que el Tribunal debe realizar un adecuado análisis de cada una de las solicitudes efectuadas por las partes, cumpliendo cabalmente con la garantía del Debido Proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; debiendo dichas decisiones ser claras, precisas y congruentes con las solicitudes de las partes, tomando en consideración los argumentos empleados en la respectiva pretensión, con la finalidad de dar una respuesta lógica acerca de las razones por los que se aceptan o se rechazan las peticiones impetradas por los justiciables.
Al respecto, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1893, del 12 de agosto de 2002, indicó, que:
“... en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los Jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público…”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que:
“… la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.
De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las solicitudes, y de igual forma, es un deber para esta Alzada constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos.
Por tales razones, el Tribunal debe cumplir con la fundamentación debida, y en caso contrario indefectiblemente quebrantaría el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que deben acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes con relación al caso concreto; siendo deber ineludible de todo órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todas las peticiones que les corresponda resolver en los distintos asuntos sometidos a su conocimiento.
Una vez sentado lo anterior, esta Sala observa que los argumentos en los cuales se basó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial para declarar sin lugar la solicitud de nulidad impetrada por la defensa, carece de la motivación suficiente, toda vez que omitió en su totalidad resolver las peticiones realizadas por los recurrentes, ello en base a lo siguiente:
La defensa en su escrito de descargo y de defensa solicita entre otros pedimentos la nulidad de la reapertura efectuada por la Fiscalía 135 del Ministerio Público en fecha 07-01-2013, aduciendo en primer lugar que quien solicita la reapertura no acredita su representación; en segundo lugar, que la solicitud la dirige al Ministerio Público y no al tribunal de Control que es el competente para conocer de la situación planteada; en tercer lugar no se establecen nuevos elementos de convicción que justifiquen la reapertura; en cuarto lugar no se motiva la reapertura ordenada, y en quinto lugar no se practica la citación de la reapertura al imputado; por otra parte, solicita la nulidad por violación del debido proceso por parte del Ministerio Público al no señalar los elementos de convicción suficientes para encuadrar la conducta del imputado en el tipo penal por el cual fuere imputado, y por último, la solicitud de nulidad por silencio de resultado de pruebas en el acto conclusivo de acusación así como negativa de otras.
Tal y como lo ha asentado esta Alzada, debe verificarse si el Juzgado de instancia dio respuesta a cada una de las solicitudes con relación a este punto planteado en la audiencia preliminar; verificándose que efectivamente el Tribunal de Control resaltó que la reapertura si bien la solicitó un abogado quien se identificó como apoderado de la víctima, también lo solicitó directamente la víctima y es sobre ésta petición que el Ministerio Público procede a ordenar la reapertura de la investigación; de igual forma con relación a que la solicitud de la víctima debió dirigirla al Juzgado de Control y no al Ministerio Público tal y como lo prevé el artículo 298 del Código Orgánico Procesal Penal; la juzgadora señaló en su pronunciamiento que efectivamente la norma adjetiva indica que la víctima podrá dirigirse al Tribunal de Control a fin de solicitar que examine los fundamentos del archivo fiscal, no para que ordene la reapertura de la investigación, toda vez que dicho acto conclusivo corresponde únicamente al Ministerio Público así como su reapertura, dirigiéndose la víctima al despacho fiscal a solicitar la reapertura; de igual forma las impugnantes indican como solicitud, que el Ministerio Público no estableció cuales son los elementos nuevos en los cuales basar su apertura, no notificó a las partes y específicamente al imputado de la reapertura, y no motivó la misma, señalando el Tribunal que la víctima solicitó la reapertura de la investigación en fecha 26-12-2012 y, el l 7/01/2013, la Fiscalía del Ministerio Público reaperturó el archivo fiscal decretado, por considerar que la victima alegó que había nuevos hechos y presentaría ante el despacho fiscal el informe técnico integral realizado al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN, aduciendo además la jueza de instancia que el Ministerio Público no tenía para ese entonces el conocimiento sobre la legalidad o no del informe, sobre el cual hizo mención la víctima como realizado al ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN y por ende solo había tomado en cuenta lo manifestado por la victima para reaperturar el proceso.
En este orden, solicitan los recurrentes a esta Alzada que sea revocada la decisión emitida por el Juzgado de instancia y se decrete la nulidad de la acusación y de la reapertura de la investigación ordenada por el despacho fiscal.
La nulidad responde a las exigencias del debido proceso y a la seguridad jurídica, a partir de las cuales se entiende que no deben reputarse como válidos los actos procesales que se hubiesen generado en infracción de las normas jurídicas, aunque excepcionalmente puedan subsanarse, salvo que se tratare de derechos constitucionales o de determinados derechos legales de las partes.
Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en el artículo 174: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Y, el artículo 175: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.
Esos vicios, tanto los subsanables como aquellos que provocan la nulidad absoluta, pueden estar referidos a todo un acto procesal o únicamente a ciertas formalidades. Lo importante es determinar si ese vicio afecta derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como también a derechos constitucionales de las partes; o si no los afecta y el acto logra la finalidad perseguida. En los primeros supuestos procederá la nulidad, pero no ocurrirá lo mismo en el último.
Por su parte el artículo 157 del Código Adjetivo, prevé:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Planteado lo anterior, esta Sala observa que en fecha 20-11-2012 el despacho Fiscal emitió resolución donde DECRETA EL ARCHIVO FISCAL al considerar que no contaban con diligencias de investigación suficientes para emitir un acto conclusivo distinto; es así como, se observa al folio 73 de la primera pieza del expediente solicitud manuscrita efectuada por la ciudadana M.C.G. en su carácter de víctima en fecha 26-12-2012, quien solicita la reapertura del archivo fiscal, indicando que existen indicios nuevos que sindican la posible participación del acusado Howard Epelbaum en los hechos objetos de la investigación; procediendo la Fiscalía 135º del Ministerio Pùblico en fecha 07-01-2013 mediante acta a reaperturar la investigación.
Es así como el Ministerio Público ordena la reapertura de la investigación señalando lo siguiente:”…Por cuanto de la revisión exahustiva de la causa 01-F135-DPDM-119-12, la cual fuere debidamente ARCHIVADA, en data 20 de noviembre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 315 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, se observa que la ciudadana M.C.G.S. (identificación omitida)…comparece por ante este despacho fiscal a los fines de informar que ha habido nuevos hechos todos estos realizados por el ciudadano HOWARD MICHAEL EPELBAUM ROSESSHEIN…solicitando así la reapertura de dicha causa; es por lo que quien suscribe acuerda la REAPERTURA DEL PRESENTE EXPEDIENTE, conforme a lo previsto en el artículo 315 ejusdem, parte in fine en la cual se expresa…en cualquier momento la victima puede solicitar la reapertura de la investigaciòn…”.

Verificando la Sala que luego de dicho auto solo cursan los siguientes actos de investigación:

En fecha 09 de enero de 2013 la ciudadana Betty Briceño Gil, Consultora Jurídica adjunta de Procedimientos Administrativos (E) de la Superintendencia de las instituciones del sector Bancario informó a la ciudadana Jines del Carmen Herrera, Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima Quinta (135º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, que ese organismo solicitó la información suministrada por la Fiscal; asimismo en fecha 14 de enero de 2013 el Banco Nacional de Crédito informa que el ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM ROSSESSHEIN, titular de la cedula de identidad Nº V.- 6.911.191, no mantiene relación financiera ni comercial con esa Institución bancaria. (Vid. folio 80).

En fecha 15 de enero 2013, el ciudadano PEDRO LUIS LOPEZ, oficial de cumplimiento del Banco 100% Banco, Banco Comercial, C.A. informó a la Fiscal 135 del Ministerio Publico que el ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM ROSSESSHEIN, no mantiene ningún tipo de relación financiera con100% Banco, Banco Comercial, C.A. (Vid folio 81)

En fecha 14 de enero de 2013 la ciudadana Maritza E. Camacaro, Gerente de Operaciones del Banco Espíritu Santo el ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM ROSSESSHEIN, no mantiene relación alguna con esa Institución Financiera. (Vid. folio 82)

En fecha 15 de enero de 2013, el ciudadano Licenciado Giacomo Oneri V.P.E de auditoria del Banco Activo, informa que el ciudadano HOWARD MICHEL EPELBAUM ROSSESSHEIN no ha mantenido Cuentas Bancarias ni otros Instrumentos Financieros con esta Institución. (vid folio 83)

En fecha 14 de enero de 2013, el Banco Venezolano de Crédito informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene cuentas, colocaciones, tarjetas ni demás instrumentos financieros. (Vid folio 84)

En fecha 15 de enero de 2013 la ciudadana Fanny Salerno Tinoco, Consultor Jurídico del Banco Banplus, Banco Universal, informó que la base de datos de esa Institución no arrojó ningún resultado coincidente con los datos aportados. (Vid folio 85).

En fecha 15 de enero de 2013 Rafael Carrillo, Gerente Comunicados oficial del Banco Exterior, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein, no mantiene ningún tipo de instrumento financiero con nuestra institución. (ver folio 110).

En fecha 14 de enero de 2013, la ciudadana Yurisa Rodríguez, Oficial de Cumplimiento del Banco Bancamiga, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene relación financiera con Bancamiga, banco Microfinanciera, C.A (Ver folio 111).

En fecha 16 de enero de 2013, el ciudadano Oswaldo Patiño González, Gerente de Seguridad del Banco Sofitasa, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein, no tiene relación alguna con nuestra Institución bancaria. (Vid folio 112).

En fecha 15 de enero de 2013, el ciudadano Richard Peñaloza, Vicepresidente de Seguridad y Prevención Fondo Común, Banco Universal, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein, es firmante de una cuenta corriente c/int. Quiero comercial Nº 3000052818, perteneciente a Budare del Aeropuerto C.A. J-310108420. (vid. folio 113).

En fecha 14 de enero de 2013, la Abogada Roció Gainza Fuenmayor, Gerente de Atención a entes Públicos Consultorìa Jurídica, Corp Banca, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no es titular de ninguna cuenta o instrumento financiero en esta entidad bancaria. (Vid folio 114).

En fecha 14 de enero de 2013, la Abogada Roció Gainza Fuenmayor, Gerente de Atención a entes Públicos Consultorìa Jurídica del Banco Occidental de Descuento, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein, no existe ninguna cuenta o instrumento financiero. (Vid folio 115).

En fecha 18 d enero de 2013, la ciudadana Edith Villegas, Gerente del Banco Mercantil, Banco Universal, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no figura en sus registros como cliente de esa Institución. (Vid folio 116).

En fecha 14 de enero de 2013, la ciudadana Nancy Rojas, Gerente General de soporte de operaciones bancarias del Banco del Tesoro, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein es firmante de la cuenta Nº 01630903659033001923 a nombre de Caracas Resaturants Concepts Carescom. (Vid. folio 117).

En fecha 16 de enero de 2013, el ciudadano José Antonio González, Consultor jurídico del Banco Internacional de Desarrollo C.A Banco Universal, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no posee o han mantenido cuentas bancarias, firmas autorizadas, colocaciones o demás instrumentos financieros. (Vid. folio 122).

En fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano Elmer Ramírez, gerente departamento información y actualización crediticia, del Banco Industrial de Venezuela, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein, no aparece registrado como cliente de esa Institución. (Vid folio 123).

En fecha 22 de enero de 2013, Ronald Castellanos, oficial de cumplimiento, del Banco Plaza, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no tiene relación con el Banco Plaza, C.A. (Vid. folio 124).

En fecha 18 de enero de 2013, la ciudadana Isabel Trujillo, responsable de sector organismos oficiales del BBVA Provincial, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein figura como titular de los siguientes Instrumentos Financieros:

Cuenta corriente: 01080012000100064303; tarjetas de crédito bajo los números de contratos: 01080017005000475860, 01080017005000479858, 01080017005000616812.Garantías:01080950009500004137,01080950009500007608, 01080950009500008280, 01080950009500011788, 010840300009500092991
Préstamo: 01080950009600019905, 01080950009600028432. (Vid. folios 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 133).

En fecha 18 de enero de 2013, la ciudadana Carmen Villegas, Jefe de suministro de información al cliente del Banco de Venezuela, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein, no mantiene relacion financiera con la Institución. (Vid. folio 134).

En fecha 18 de enero de 2013, el ciudadano Gustavo Arias, Director de Seguridad del Banco Citibank N.A: sucursal Venezuela, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein mantuvo una cuenta corriente Nº 1034958501, cerrada desde fecha 17/11/2000, un crédito manejado con chequera Nº 7034958518, cerrado desde fecha 07/11/1997 y dos tarjetas de crédito una visa Nº 4487-4237-3685-8000 y una master Nº 5464-9084-4126-4002, las cuales se encuentran activas. (Vid. folio 135)

En fecha 30 de enero de 2013, el ciudadano Rubén Loreto, oficial de cumplimiento, del Banco Bancrecer, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene relación financiera con esta Institución. (Vid. folio 136).

En fecha 22 de enero de 2013, el ciudadano Horma Rojas, oficial de cumplimiento de la Alcaldía de Caracas, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene cuentas bancarias ni otros documentos negociables en nuestra Institución. (Vid. folio 137).

En fecha 15 de enero de 2013, el ciudadano Gustavo Nylander, gerente de seguridad bancaria y prevención, del Banco del Sur, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein funge como firmante en una cuenta corriente no remunerada persona jurídica, identificada con el Nº 3735000253, a nombre de la sociedad mercantil Inversiones damas 17914, C.A. (Vid. folio 138).

En fecha 15 de enero de 2013, el ciudadano Richard Quintero, oficial de cumplimiento, del banco Mi banco, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene ni ha mantenido nunca ningún tipo de relación con esta Institución ni con el Grupo Financiero, salvo error u omisión del sistema. (Vid. folio 141).

En fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano Angel Stanley Ballestero, auditor interno del Banco Caroni, Banco Universal, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene ningún instrumento financiero con esta Institución Bancaria. (Vid. folio 142).

En fecha 14 de enero de 2013, la ciudadana Maria González Sánchez, consultor jurídico del banco Tangente, informo que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no mantiene operaciones financieras ni crediticias, con esa Institución Bancaria. (Vid. folio 143).

En fecha 21 de enero de 2013, la ciudadana Doris González, consultora Jurídica del Banco del Pueblo Soberano, informó que el ciudadano Howard Michel Epelbaum Rossesshein no existe ningún registro de cuentas ni instrumentos financieros a nombre del citado ciudadano. (Vid. folio 144).
Así las cosas, esta Sala observa que en fecha 07-01-2013 mediante acta la Fiscalía 135º del Ministerio Pùblico procede a reaperturar la investigación; constatándose que el Tribunal de instancia debió verificar si existían o no elementos de convicción nuevos que provinieran de circunstancias externas a la investigación cuyo archivo había sido decretado, y, que sustentaran la reapertura decretada por el Despacho Fiscal, tal como lo ha señalado la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 474 de fecha 05-12-2012, con ponencia del Magistrado José Paúl Aponte Rueda, expediente Nro. 153-2012, caso (Ana Muentes-Eduardo Cisneros), y de esta manera motivar el pronunciamiento cuya solicitud había sido impetrada por la defensa en la audiencia preliminar, y por otra parte, la defensa de igual manera solicitó la nulidad por violación del debido proceso al señalar que el Ministerio Público no cumplió con el deber de disgregar cada uno de los elementos de convicción que hacían encuadrable la conducta del acusado en el tipo penal de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, verificándose que la Jueza de Instancia dio respuesta distinta al pedimento efectuado al señalar que:” e igualmente la defensa presenta solicitud de nulidad de la acusación por cuanto no se estableció una relación clara, precisa y circunstanciada por considerar que esta contraviniendo las más elementales disposiciones referente al correcto ejercicio al derecho de la defensa, ya que a su defendido solo se le indico que tenía una supuesta averiguación y se le procedió a leer artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sin mayor detalle. Declarando este tribunal sin lugar dicha petición toda vez que de las actas se desprende que fue llamado vía telefónica, se le indico el motivo por el cual se le realizaba dicha notificación y que se citaba a los fines de ser impuesto de los hechos así como de las medidas de protección y como consta al escruto presentado por el investigado ante la fiscalía 135º del Ministerio Público. Razón está por la cual, declara sin lugar la solicitud…”. Por lo que a juicio de esta Alzada, existe una incongruencia omisiva, lo que ha sido definida por la jurisprudencia al respecto como “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (que) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho de la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio) citada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1816, de fecha 30-11-2011, con ponencia del Dr. Francisco Carrasquero López, expediente Nro. 10-1056.
Por último con relación a la solicitud de nulidad por silencio del resultado de unas pruebas en el acto conclusivo de acusación así como la negativa a practicar otras por parte del Ministerio Público observa esta Alzada que el Juzgado A quo omitió pronunciarse al respecto.
Siguiendo el orden, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 353 de fecha 14-11-2014, expediente Nro. A 14-404 que:
” Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto.
Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado.
Por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad de las graves irregularidades cometidas en la audiencia preliminar, celebrada ante el Tribunal… Segundo de Primera, que atentan contra el debido proceso y la justicia, consagrados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada ante el referido Tribunal, el 6 de noviembre de 2013, quedando sin efectos jurídicos todos los actos subsiguientes, salvo lo relativo al presente avocamiento. En consecuencia, se REPONE la causa al estado que otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, fije y realice nuevamente la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí señalados…”

En este orden, considera la Sala que el Tribunal de instancia violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que indefectiblemente conlleva a decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal en fecha 22-07-2015, razón por la cual se ordena que un Juez o Jueza distinto al que celebró la audiencia anulada, fije y lleve a efecto nuevamente la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios acá enunciados. Y así también se declara.

En consecuencia, esta Corte de apelaciones declara parcialmente con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Tamara Bechar Alter y Fernando Quintero, en su carácter de defensores privados del acusado Howard Michael Epelbaum Rosesshein.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Tamara Bechar Alter y el abogado Fernando Quintero, en sus carácter de Defensa Privada, actuando en defensa del acusado Howard Michael Epelbaum Rosesshein, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia preliminar celebrada en fecha 22-07-2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad impetrada por la defensa en cuanto a la aplicación del procedimiento de los delitos menos graves, contemplado en el Còdigo Orgànico Procesal Penal, al considerar que en todos los delitos tipificados en la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia debe aplicarse el procedimiento especial contenido en la misma. En consecuencia se CONFIRMA el pronunciamiento dictado por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad impetrada por la defensa en cuanto a la aplicación del procedimiento de los delitos menos graves, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que en todos los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia debe aplicarse el procedimiento especial contenido en la misma.

SEGUNDO: Declara con lugar, la apelación interpuesta por la abogada Tamara Bechar Alter y el abogado Fernando Quintero, en sus carácter de Defensa Privada, actuando en defensa del acusado Howard Michael Epelbaum Rosesshein, por omisión de pronunciamiento en la cual incurrió la Jueza Primera en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, quien no dio respuesta motivada a las solicitudes de nulidad descritas en los Capítulos II y III del escrito de defensa, todo con fundamento en los artículos 174 y 175 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia. En tal sentido, se Anula la Audiencia preliminar celebrada por la Jueza Primera en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, manteniendo incólume el pronunciamiento dictado con ocasión a la primera solicitud relativa a la aplicación del procedimiento previsto en la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia cuando se trate de cualquiera de los delitos previstos en la misma, en la causa alfanumérica AP01-S-2012-0002702. (Nomenclatura del Juzgado Primero en Funciones de Control Audiencia y Medidas).
Publíquese, Registrese y déjese copia de la presente decisión y remítase a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea remitido a un Juzgado distinto al Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 14 días del mes de Enero de 2015.

EL JUEZ PRESIDENTE.

JESUS BOSCAN URDANETA

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ