TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 29 de febrero de 2016
205º y 157º

Expediente: Nº 4258-16
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse con relación a la admisibilidad o no del recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana YAJAIRA RÍOS ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público Cuarta (4ª) Nacional Contra la Corrupción, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 14 de enero del 2016, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien a su decir: “…considera que los hechos explanados dentro de la acusación fiscal no se corresponden con la precalificación dada a los delitos, y que no están llenos los extremos de los mismos, por consiguiente cambia el delito de Extorsión Agravada por el delito de Concusión y desestima el delito de Favorecimiento en Evasión de Detenidos...”. (Folio 46 del cuaderno de incidencia).

El 25 de febrero de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02R2016-000326, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 4258-16, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento a la Juez YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Siendo la oportunidad legal fijada a los efectos de resolver la admisibilidad o no del mencionado recurso, se debe indicar que el contenido del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“…Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”.

En este sentido la Sala pasa a analizar cada uno de los puntos expresados en el artículo anterior:

DE LA LEGITIMIDAD DE LA RECURRENTE

Respecto al requisito exigido en el literal “a”, referido a la facultad para la interposición de la apelación, esta Alzada observa, que la ciudadana YAJAIRA RÍOS ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Cuarta (4ª) Nacional Contra la Corrupción, ostenta legitimidad activa para ejercer el recurso de apelación que ha interpuesto como titular del ejercicio de la acción penal, por lo cual se concluye que posee cualidad para impugnar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

En relación al literal “b”, relativo al lapso contemplado para la interposición del recurso de apelación de autos, observa este Tribunal Colegiado que el mismo fue interpuesto tempestivamente, es decir, dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como dejó constancia la Secretaria del Tribunal a quo, en el cómputo de Ley cursante en el folio setenta y seis (F. 76) del cuaderno de apelación, quien certifica: “…que los días de despacho transcurridos desde el JUEVES 14 DE ENERO DE 2016, fecha en la cual se llevó a cabo el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, mediante la cual cambió la calificación jurídica en cuanto al delito de extorsión agravada y desestimó la calificación jurídica en cuanto al delito de favorecimiento en evasión de detenido, en contra del ciudadano JOSE ALABARINO SANCHEZ CARRILLO, hasta el día en que por la ciudadana Abg. YAJAIRA RIOS ZAMBRANO, Fiscal Cuarta (4) Nacional Contra la Corrupción, presentó escrito de Apelación el día JUEVES 21 DE ENERO DE 2016, inclusive, son los siguientes: VIERNES 15, LUNES 18, MARTES 19, MIERCOLES 20 Y JUEVES 21, TODOS DEL MES DE ENERO DE 2016, por lo tanto transcurrieron CINCO (05 DÍAS DESPCHO (sic))…”.

DE LA IMPUGNABILIDAD

Advierte este Tribunal Colegiado, que la recurrente expresa en el recurso de apelación, lo siguiente:
“…Considera la Representante Fiscal, que la decisión pronunciada al final de la audiencia preliminar de fecha 14 de Enero del año 2016, en la (causa Nº 26ºC-18085-14), mediante la cual, la Juez (26º) en Funciones (sic) de Control de esta Circunscripción Judicial, CAMBIÓ, la calificación jurídica en cuanto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal (sic) 7º (sic) de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción (vigente para el momento de los hechos según Gaceta Oficial Nº 5637 extraordinaria de fecha 07/Abril/2003), y DESESTIMO la calificación jurídica en cuanto al delito de FAVORECIMIENTO EN EVASIÓN DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal Vigente; No (sic) se encuentra ajustada a Derecho…”. (Folio 55 del cuaderno de incidencia).

Al respecto del pronunciamiento impugnando, propio de la audiencia preliminar, se desprende de la decisión emitida ante las partes lo que sigue:

“…por lo que este Tribunal verifica los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para fundamentar los delitos por el cual acusa al imputado de autos y se observa que no establece en su escrito cuál de cada uno de los elementos de convicción sirven para fundamentar cada delito; en relación al numeral 3º del artíulo308 ibídem, referido al requisito de los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, el Tribunal estima que el escrito acusatorio en el capítulo IV de dicho escrito los mismos no fueron discriminados cada una de las acciones analizando el tipo penal por individual; en cuanto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, subsume los hechos en el derecho, no logra demostrar bajo el análisis de la acusación que haya existido una (sic) medio de violencia o amenaza a la vida de la víctima para que hiciera la entrega del dinero, de acuerdo a los hechos objeto del presente proceso penal, la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOSE ALBARINO SÁNCHEZ, encuadra perfectamente en el tipo penal de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley (sic) Contra la Corrupción. En cuanto a la extorsión agravada, el servidor público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición de servidor público le permiten (sic) hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la víctima nada tiene que ver el ejercicio de las funciones o cargo del sujeto activo. Realmente se trata de una relación de mera oportunidad. Mientras que en la concusión, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor público se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para que la víctima, dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio, siendo que en el presente caso, el Ministerio Público, al establecer la relación de los hechos objetos del proceso penal dejo (sic) asentado que el acusado de autos investido de autoridad, en ejercicio de sus funciones, presuntamente solicitó a la víctima, una cantidad de dinero para no presentar un procedimiento policial, consistente en poner a disposición del Ministerio Público, a un aprehendido, producto de un procedimiento realizado, del cual, el precitado imputado, tuvo conocimiento en virtud de encontrarse en labores inherentes a su cargo. Por otro lado, respecto al delito de FAVORECIMIENTO A LA EVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal Venezolano, observa esta Juzgadora que la condición objetiva de punibilidad para que se configure tal delito es, tal como lo establece la norma sustantiva penal en el artículo 265 (…) no cursando en las actuaciones del expediente, elemento de convicción alguno que haga presumir a esta juzgadora la fuga o la evasión de algún detenido, en la presente investigación, no aportó el Ministerio Público, elemento alguno que puedan configurar prima facie, la comisión de este delito, razón por la cual este Tribunal desestima dicho delito, considerando que la conducta presuntamente desplegada por el hoy acusado se subsume en el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción…” (Folio 21 del cuaderno de incidencia).

Por otra parte tenemos que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 313. Decisión. “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1-.En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2-.Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

3-.Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4-.Resolver las excepciones opuestas.

5-.Decidir acerca de medidas cautelares.

6-.Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7-.Aprobar los acuerdos reparatorios.
8-.Acordar la suspensión condicional del proceso.

9-.Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Subrayado y negrilla de la Sala).

De igual manera, establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 314. “La decisión por la cual el Juez o la Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
(…)
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.” (Negrilla y subrayado de la Alzada)

Efectivamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 1303, del 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, señala:
“…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…”.

Conforme a la norma citada ut supra, se evidencia que a la Jueza de Control le está conferida la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, así como atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, la cual puede variar incluso en la fase de juicio, haciéndose definitiva.

Del escrito de apelación interpuesto por la ciudadana YAJAIRA RÍOS ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Cuarta (4ª) Nacional Contra la Corrupción, se observa que pretende impugnar concretamente la verificación y corrección que efectuó la Jurisdicente, respecto a la adecuación típica en los hechos plasmados en el libelo acusatorio, lo cual es inimpugnable, conforme a jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que esta es una atribución propia del Juez en Función de Control, vale decir, por el principio iura novic curia, le corresponde y es un deber efectuar la correcta adecuación típica de los hechos en el derecho.

En efecto, la condición para la utilización de la doble instancia es el agravio que ocasiona la decisión a una de las partes. Así resulta propicio traer a colación la Sentencia N° 086 del 13 de abril de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que expresa:

“…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”.

De tal manera, que en el presente caso, la Jueza de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes, pues durante el debate el Juez de Juicio podrá advertir a los imputados sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos.
Para mayor abundamiento, en un caso de análogas circunstancias procesales, en el cual el Juez en Función de Control admitió parcialmente la acusación Fiscal, desestimando uno de los delitos, se ejerció apelación por parte del Ministerio Público aduciendo la inmotivación de dicha decisión ante la Corte de Apelaciones, la cual a su vez declaró inadmisible el recurso; siendo posteriormente esta decisión objeto de amparo Constitucional ante el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional a través de sentencia del 8 de junio de 2011, expediente Nº 10-0709, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, resolvió:

“…El objeto de la presente acción de amparo lo constituye la nulidad de la decisión dictada el 21 de mayo de 2010, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la apelación intentada por la Fiscal Centésima Vigésima Octava y Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia contra la Mujer, contra la decisión dictada el 24 de marzo de 2010, por el Juzgado 6º de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de la misma Circunscripción Judicial, que declaró inadmisible la acusación formulada contra el ciudadano José Luciano Vitos Suárez por el delito de violencia patrimonial.
(…)
Como fundamento de la acción de amparo constitucional, la actora denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, producto de la inmotivación de la decisión que inadmitió la acusación fiscal y la violación de la doctrina vinculante sentada por esta Sala en su sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen.
(…)

A juicio de esta Sala, no se evidencia la violación del derecho a ser oído, a la defensa o a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual actuó dentro del ámbito de su competencia al declarar inadmisible la apelación contra la decisión dictada en la audiencia preliminar, ya que esa decisión es de las expresamente calificadas dentro de las inapelables conforme lo prevé el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no causaba gravamen irreparable y, por ende, tampoco era apelable conforme lo dispuesto en el cardinal 5, del artículo 447 eiusdem, acatando por ello, la doctrina vinculante contenida en el fallo de esta Sala Nº 1303 del 20 de junio de 2005; motivo por el cual se declara sin lugar la acción de amparo propuesta. Así se decide…”

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la doctrina vinculante que ut supra fue mencionada, la calificación jurídica contenida en el auto de apertura a juicio, será objeto del debate, fase más garantista del proceso penal, en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto.

Así las cosas, ante la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra del auto de apertura a juicio que lleva inmersa la posibilidad del cambio de calificación jurídica –previsto en al artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal–, dada por la Jueza en Función de Control a los hechos, quedando entendido que ello abarca la desestimación que efectuó respecto a uno de los delitos, argumentando razones de técnicas elementales de adecuación típica, se encuentra que ésta es una decisión que no causa gravamen irreparable a las partes, ya que la misma puede variar a lo largo del proceso, siendo procedente y ajustado a derecho declarar INADMISIBLE por irrecurrible, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YAJAIRA RÍOS ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Cuarta (4ª) Nacional Contra la Corrupción, contra la decisión dictada el 13 de abril de 2015, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, todo conforme con lo previsto en los artículos 314 parte in fine y 428 literal “c)” del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana YAJAIRA RÍOS ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público Cuarta (4ª) Nacional Contra la Corrupción, contra la decisión del 14 de enero del 2016, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según la cual: “…considera que los hechos explanados dentro de la acusación fiscal no se corresponden con la precalificación dada a los delitos, y que no están llenos los extremos de los mismos, por consiguiente cambia el delito de Extorsión Agravada por el delito de Concusión y desestima el delito de Favorecimiento en Evasión de Detenidos...”. (Folio 46 del cuaderno de incidencia), todo de conformidad con lo previsto en los artículos 314 parte in fine y 428 literal “c)” del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
Publíquese, diarícese, y déjese copia del presente auto. Ofíciese, Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. ZULAY UMANÉS CASTILLO DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

Asunto: Nº 4258-16
YYCM/ZUC/LAT/EZ