REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, once (11) de febrero del año dos mil dieciséis (2016) 205º y 156º ASUNTO: AP21-R-2015-001102 ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2014-002772 PARTE ACTORA: ORLANDO JOSE ARIAS GIL, venezolano, de este domicilio, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.883.351 APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EFRAIN J. SANCHEZ B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.908 PARTE DEMANDADA: CONSTRUCOES E COMERCIO, CAMARGO CORREA, S.A. (SUCURSAL VENEZUELA), establecida en Venezuela, según Acta de Asamblea debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17-01-2005 bajo el N° 54, Tomo 475-A-VII. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS HINESTROSA POCATERRA, ULISES ALEJANDRO SANCHEZ VALENZUELA, LORENA DEL CARMEN ESTEBAN MOLINA, MAURICIO MONTENEGRO ACOSTA, GUSTAVO MENDEZ VICENTI y GLORIA BEATRIZ GOMES AGUIRRE, inscritos en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 3.269, 26.312, 76.221, 59.670, 139.413 y 135.664, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES SENTENCIA: Definitiva CAPITULO I ANTECEDENTES PROCESALES: Se da por recibido el presente recurso en fecha en fecha diez (10) de agosto del año dos mil quince (2015) contra sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil quince por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, abocándose a la causa el Juez que preside actualmente este despacho en fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil quince (2015), ordenando la notificación de las partes. Notificadas como se encuentran las partes, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil quince (2015) se fija oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y publica para el día MARTES DOS (02) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016) A LAS 11:00AM. En fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil dieciséis (2016) se recibe por parte del recurrente, escrito de fundamentación del recurso de apelación; señala en el mismo cálculos respectivos en cuanto al monto a cancelar por el demandado a su representado, fundamentando en qué se basa para realizar los mismos, derecho a percibir pago por tiempo de viaje, asistencia puntual perfecta y el porqué se debe revocar la decisión dictada por el Juzgado de Juicio. Dejando constancia que, en el escrito de fundamentación del recurso de apelación, se solicitan y reclaman conceptos diferentes a los demandados inicialmente. En fecha dos (02) de febrero del año dos mil dieciséis (2016) tiene lugar la audiencia oral y publica, compareciendo ambas partes; en la cual se declaro: “PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora contra la decisión de fecha 23 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ORLANDO JOSE ARIAS GIL contra la entidad de trabajo CONTRUCOES E COMERCIO, CAMARGO CORREA, S.A., partes identificadas en autos. TERCERO: Se CONFIRMA la sentencia objeto de apelación. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Finalmente se deja constancia que el fallo que contendrá las razones de hecho y de derecho en las se apoya esta decisión, será publicado dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguientes al de hoy.” Estando dentro de la oportunidad legal, este Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas procede a decidir la presente causa en base a las siguientes consideraciones: CAPITULO II FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública señaló la parte actora que apela de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Juicio de este Circuito Judicial, por cuanto en la misma se incurrió en silencio de prueba al no emitir pronunciamiento en relación a la tacha interpuesta contra la documental correspondiente a la carta de renuncia, así mismo, señaló que se adeudan los conceptos de tiempo de viaje y asistencia puntual. En la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia ante este despacho, el Juez preguntó a ambas partes si “¿Los conceptos demandados, como en cualquier demanda, que se expresan en el quantum de la misma, y que devienen de la relación laboral, son los mismos conceptos que se expresan en el acto de apelación, en el recurso de apelación?” dándole la palabra al ACTOR RECURRENTE; señalando que: “… el Juez está obligado a indagar sobre la sentencia y contenido de la convención colectiva…” dejándose constancia que no se había consignado hasta el momento de la audiencia dicha convención colectiva referida, la cual se ordenó agregar al expediente, alegando que, en virtud a que el Juez de Juicio no indagó con relación a la convención señalada, que existe un silencio de prueba en cuanto a la carta de renuncia que riela en el folio ciento sesenta y cinco (165) del cuaderno de recaudos, punto que no se refirió en el escrito de fundamentación de la apelación, trayendo el mismo a colación en la oportunidad de la audiencia; ahora bien, por parte del DEMANDADO, señala: “No, doctor, incluye los conceptos, pero además el tiempo de viaje, ni la asistencia puntual, ni las vacaciones fueron tratadas en la audiencia de Juicio…”. De un análisis del escrito de fundamentación presentando por la parte actora recurrente, se puede apreciar que se señala cálculos respectivos en cuanto al monto a cancelar por el demandado a su representado, fundamentando en qué se basa para realizar los mismos, derecho a percibir pago por tiempo de viaje, asistencia puntual perfecta y el porqué se debe revocar la decisión dictada por el Juzgado de Juicio. Dejando constancia que, en el mismo se solicitan y reclaman conceptos diferentes a los demandados inicialmente. CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES: LA PARTE ACTORA RECURRENTE alegó en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios desde el día veintinueve (29) de julio del año dios mil once (2011) hasta el día dieciocho (18) de julio del año dos mil catorce (2014), fecha en la cual señala haber sido despedido injustificadamente, desempeñando el cargo de OPERADOR DE MAQUINA PESADA con una jornada de trabajo referida de la siguiente manera: “…dos (02) etapas, A-1 laborando una semana diurna de esta manera: lunes a jueves de 07:00am a 12:00m y de 01:00pm 05:30pm, con una hora de descanso y los viernes de 07:00am hasta las 11:30am igual 4 horas y media; los sábados de 07:00am a 12:00m y de 01:00pm hasta las 4:00pm; laborando 50 horas semanales; (…) la semana subsiguiente la laboraba en este horario de 06:00pm hasta las 04:30am de lunes a sábado en un lapso de sesentas y dos (62) horas nocturnas en la semana… (…) A-2 con relación a la semana nocturna, su horario estaba comprendido desde las 06:00pm hasta las 04:00am (…) también de lunes a sábado; es decir, en esta semana nocturna laboraba sesenta y dos (62) horas…”, devengando un salario básico, sumando horas extraordinarias de recargo y horas nocturnas. Alega que deben ser canceladas las horas extras en la semana diurna con un incremento del 75% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, todo ello de conformidad con la cláusula 39 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DEL TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2013 – 2015; así como se hace referencia a que, en virtud al valor de la horas extraordinaria nocturna, el patrono debe cancelar 110% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno, tal cual dice establecer el parágrafo 3 de la cláusula 39 de la industria de la construcción. Demandando los conceptos de preaviso, utilidades, antigüedad, antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, domingos trabajados y días compensatorios. LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda reconoció que el actor mantuvo relación de trabajo mediante contrato intuito persona para obra determinada, sin embargo, indica que la misma culminó en virtud a renuncia presentada por dicho ciudadano, por tal motivo niega, rechaza y contradice que se le adeude al accionante algún monto por concepto de indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. De igual forma, niega, rechaza y contradice que se adeude diferencias en el pago de las prestaciones sociales. Asimismo, niega, rechaza y contradice que exista diferencia alguna por los conceptos demandados, pues indica que la actora fundamentó dichas diferencias utilizando como base de cálculo un salario inexistente, pues el mismo es el que se observa de los recibos de pago consignados en las pruebas promovidas, y adicionalmente, indica que de dichos recibos se puede observar la el pago oportuno de los conceptos como vacaciones, bono vacacional, utilidades y horas extras, razón por la cual solicita se declare sin lugar la demanda. CAPITULO IV PRUEBAS: De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal procede a analizar los elementos probatorios de juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica. PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE ACTORA: Documentales: Inserto al folio diecinueve (19) del presente expediente, correspondiente a impresión de la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero Cuenta Individual, donde se observa los datos de la accionante como asegurada por parte de la empresa demandada, cuya fecha de egreso es 25-08-2014, dicha documental fue valorada por la Juez de Juicio, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Testimoniales: En cuanto a los ciudadanos: JESUS ALBERTO ARIZA, MORABIA VERA MORALES, FRANQUI RIOS, DUFREIDY RIOS, YAMILETH SOJO, ANDRY FUENTES y JORGE MARTINEZ, se dejó constancia de la incomparecencia de los mismos a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia que valorar. Así se decide. En cuanto a los ciudadanos JAVIER MONZON y NELSON MIJARES, la Juez de Juicio no le dio valor probatorio a los dichos de los referidos ciudadanos por cuanto tienen interés en las resultas de la presente causa, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.- Exhibición: Del Registro de horas extras, de vacaciones, recibos de pago desde el 29 de julio de 2011 hasta el 25 de agosto de 2014, pago de vacaciones correspondiente a los años siguientes: 29-07-2011 al 29-07-2012, del 29-07-2012 al 29-07-2013; 29-07-2013 al 25-08-2014, y las utilidades, además de recibos de la cancelación de adelantos de las prestaciones sociales, realizado en fecha 25-08-2014, asimismo, el registro o libro de los contratos de obra a tiempo determinado, llevado por la empresa demandada, ahora bien por cuanto se observa que la demandada indicó que en lo que concierne a los recibos de pago, los mismos constan en las documentales promovidas por ellos, sin embargo, en lo que respecta al registro de horas extras y al libro de contratos de obras a tiempo determinado, los mismos fueron solicitados a la sede en el Estado Barinas y hasta la fecha no han llegado, y por último, en cuanto a libro de vacaciones, indicó que dicho concepto no fue demandado por tal motivo no consigna el mismo ya que su oportunidad para promover pruebas fue en la audiencia preliminar, no fueron valorados por la Juez de Instancia, por cuanto no se cuenta con lo datos suficientes que contienen los documentos solicitados, tal y como lo prevé la norma adjetiva, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: Documentales: -Insertos a los folios desde el tres (03) al ciento sesenta y dos (162) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, constan recibos de pago, los cuales fueron valoradas por la Juez de Instancia, por cuanto de las mismas se evidencia el salario percibido por el actor y los montos cancelados por los conceptos y en los períodos que se detallan en los mismo, valoración que comparte este Tribunal. Así se decide. -Inserto a los folios desde el ciento sesenta y tres (163) al ciento sesenta y cinco (165) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta recibo y planilla de liquidación, así como a Renuncia en Original Realizada Por Parte De La Actora. Dichas documentales fueron apreciadas por la Juez de Juicio, sin embargo señaló el representante judicial de la parte actora que la Juez no se pronunció en cuanto a la tacha propuesta en la audiencia de juicio, sin embargo, fue valorada por la Juez pues el argumento de la actora para desconocer la carta de renuncia, acarrearía la demostración de vicios en el consentimiento, en consecuencia, este Tribunal comparte la valoración otorgada. Así se decide. -Cursante a los folios desde el ciento sesenta y seis (166) hasta el ciento ochenta y tres (183) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta registro mercantil de la empresa demandada, dicha documental fue valorada por la Juez de Instancia, valoración que se comparte. Así se decide. Informes: -Al Banco Occidental de Descuento, inserto a los folios desde el ciento diecinueve (119) hasta el ciento veintidós (122) del presente expediente, donde se observa el pago efectivo del cheque librado a favor del hoy accionante, con el monto que fue debidamente reconocido por la parte actora, en tal sentido, este Juzgado le concede valor probatorio. Así se decide. -Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la parte demandada desistió de dicha prueba, por lo que no hay materia que valorar. Así se decide. Testimoniales: -De la ciudadana: SONIA HERNANDEZ, no compareció a la audiencia de juicio, este Juzgado no tiene materia que valorar. Así se decide. CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En cuanto al punto de apelación referido en la audiencia oral celebrada ante esta instancia, con relación al silencio de prueba, considera este Tribunal realizar ciertas consideraciones: El silencio de pruebas se configura cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, y cuando a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere o las razones para desestimarlas, siendo necesario además, que las pruebas silenciadas sean determinantes para la resolución de la controversia (Vid sentencia Nº 376 de fecha 24 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo) En virtud de lo expuesto y analizando las actas procesales que integran el presente asunto, se puede apreciar que en el folio ciento treinta y ocho (138) de la presente pieza, la Juez de Juicio SÍ SE PRONUNCIÓ de manera oportuna con relación a lo referido por el actor en la audiencia con relación a la carta de renuncia de su representado; teniendo en cuenta, como se señaló anteriormente, que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, no siendo este el caso, pues en virtud del argumento explanado en la audiencia de juicio, en cuanto al desconocimiento del contenido de la documental inserta al folio 165 del cuaderno de recaudos Nº 1, mas no de su firma, la Juez consideró que sí debía darle valor probatorio, pues dicho desconocimiento acarrearía la carga de probar el vicio en el consentimiento. En virtud de ello, por cuanto no se incurrió en el vicio de silencio de prueba, este Tribunal declara sin lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.- En cuanto al otro punto de apelación referido al reclamo de otros conceptos, tales como derecho a percibir pago por tiempo de viaje, asistencia puntual perfecta, conceptos estos que de una simple revisión resultan distintos a los que fueron demandados en el libelo de demanda, este Tribunal considera que dicha solicitud viola el derecho a la defensa de la parte demandada, violentando el debido proceso como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva, ya que la misma debe dar contestación en cuanto a lo alegado en el libelo de la demanda, tal como lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no teniendo otra oportunidad para hacerlo; por lo que se encuentra en total indefensión en cuanto a los motivos señalados por el actor recurrente en su escrito de fundamentación, quien debió cumplir con su carga alegatoria en el libelo de demanda, razones que conllevan a este Tribunal a declarar sin lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se declara. CAPITULO VI DISPOSITIVO: Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ORLANDO JOSE ARIAS GIL contra la entidad de trabajo CONTRUCOES E COMERCIO, CAMARGO CORREA, S.A., partes identificadas en autos. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil quince por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. ABG. CARLOS ARTURO CRACA EL JUEZ ABG. BERLICE GONZALEZ LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. BERLICE GONZALEZ LA SECRETARIA AP21-R-2015-001102 Laura H. B.