TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 15 de Febrero de 2016.
205º y 156º

ASUNTO: AP21-R-2015-001640

PARTE ACTORA: Nairo JOSÉ Torres Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 21.482.140.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: María Suazo, IPSA No. 63.410.
PARTE CODEMANDADA: “Ganadería R & A C.A., cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 28/09/2011, bajo el N° 02, t. 288/a y en forma personal el ciudadano Zahím A. Quintana Castro, cédula de identidad n° 5.090.575,
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Carlos Aponte, IPSA No. 59.916.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:
En fecha 08-12-14, es presentada la demanda que da origen al presente juicio. En fecha 15-12-14, el Juzgado 41° de Sustanciación, Mediación y Ejecución admite la demanda. En fecha 12-03-2015, el Juzgado 33° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, celebra la Audiencia Preliminar la cual se prolonga. En fecha 29 de abril de 2015, se deja constancia que la parte demandada no compareció y se ordena la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio para la decisión de la causa. En fecha 07-05-15, la parte demandada presenta escrito de contestación a la demanda. En fecha 21-05-2015, el Juzgado 1° de Juicio de este Circuito Judicial admite las pruebas. En fecha 13-11-15, dicho Juzgado celebra la Audiencia de Juicio, deja constancia que únicamente comparece la parte actora y emite el dispositivo oral del fallo, declarando Parcialmente Con Lugar la demanda. En fecha 30-11-15, se oyen las apelaciones de ambas partes y se remite el expediente a los Juzgados Superiores. En fecha 02-12-2015, se realiza el procedimiento de distribución de expedientes, correspondiendo a esta Alzada el conocimiento de la causa. En fecha 03-02-16, la parte demandada desiste de la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 04-02-16, este Juzgado celebra la Audiencia, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes y se declara: PRIMERO: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO LA APELACION INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA, contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE la Apelación formulada por la parte actora contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE la demanda incoada por el ciudadano NAIRO J. TORRES PÉREZ contra la entidad de trabajo “GANADERÍA R & A COMPAÑÍA ANÓNIMA y de manera personal el ciudadano ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, partes identificadas en autos, los conceptos a cancelar quedaron especificados en la motiva del presente fallo; CUARTO: Se MODIFICA la sentencia objeto de apelación. CINCO: No hay condenatoria en costas. Estando dentro de la oportunidad legalmente establecida, este Juzgado procede a publicar el respectivo fallo en base a las siguientes consideraciones:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:
El actor alega que prestó servicios desde el 18/12/2009 hasta el 18/10/2014 para la demandada y para el ciudadano Zahím Quintana Castro, cuando lo despidieron del cargo de mesonero; que devengó un salario base de Bs. 4.251,40 más el valor del derecho a percibir propinas de Bs. 5.000,00 por mes para un total de Bs. 9.251,40 mensuales; afirma que cumplía una jornada de trabajo de 06/00 pm. a 05/00 am. de jueves domingo en la mañana con lunes, martes y miércoles libres; que por todo ello demanda a las mencionadas personas para que le paguen un total de Bs. 797.635,54 por los siguientes conceptos: 1.1.- Prestaciones sociales con intereses conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras ; 1.2.- Indemnización art. 92 de la LOTTT; 1.3.- Utilidades fraccionadas 2014; 1.4.- Diferencias de días de descanso semanal; 1.5.- Domingos laborados con recargo del 1,50%; 1.6.- Vacaciones y bono vacacional fraccionados 2013/2014; 1.7.- Bono nocturno; 1.8.- Intereses de mora e indexación.-

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Reconoce que el demandante devengó un salario de Bs. 4.251,40; que ingresó el 18/12/2009; afirma que “…nunca negó el derecho a la propina hasta por bolívares doscientos cincuenta (Bs. 250)…” y que por tanto “…los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de noventa y dos mil doscientos sesenta y uno exactos, menos los adelantos de prestaciones sociales…”. Niega que la jornada de trabajo era de 09/00 pm. a 11/00 pm. con descanso de 01 hora y luego de 12/00 m. a 05/00 am; que pagó al accionante Bs. 615,00 del 30/08/2010 al 30/04/2011 cuando se desempeñara como personal de mantenimiento y no percibía propina; que le aumentó el sueldo en mayo de 2011 a Bs. 707,25; que el 15/05/2011 el demandante pasa de mantenimiento a mesonero devengando quincenalmente Bs. 707,25; que a partir de septiembre de 2011 comienza a devengar Bs. 890,32, luego Bs. 1.023,76 quincenal, Bs. 1.228,51 y Bs. 1.351,56; que no hubo despido sino que “…el trabajador no regresó habida cuenta de que fue descubierto de apropiarse junto con otros trabajadores del dinero de mi representada (…) En septiembre de 2014 simplemente (…) no regresó…”.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

1) Aduce que la demandada negó pura y simplemente el despido del actor. Afirma que la demandada alegó en la contestación a la demanda que el actor se fue y no regresó más ya que le fue preguntado por el destino de unas bebidas y otros bienes. Afirma que la empresa debía probar todos esos alegatos. No se probó la afirmación relativa a que en septiembre termino la relación laboral, no consta en autos el abandono del puesto de trabajo. La demandada no probó una fecha contraria al 18-10-14 por lo cual se debe tener como cierto que ese día terminó la relación laboral. Solicita que se condene a la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 92 de la LOPTTT

2) En cuanto a los domingos trabajados alega que quedaron probados ya que se debe tener como cierto que desde el 18-12-09 al 18-10-14 la jornada fue la siguiente:
Lunes: Libre
Martes : Libre
Miércoles : Libre
Jueves : laboraba de 06:00 pm a 05:00 am ( 11 horas)
Viernes: laboraba de 06:00 pm a 05:00 am ( 11 horas)
Sábado : laboraba de 06:00 pm a 05:00 am ( 11 horas)
Domingo: laboraba de 06:00 pm a 05:00 am ( 11 horas)

Dicha jornada, alegada en la demanda, fue negada por la demandada, quien alegó que era los jueves, viernes, sábados y domingos de 09:00 pm a 03:00 am. Sin embargo, tal horario no consta en autos Alega que se debe pagar el domingo con el recargo del 50% mas el domingo trabajado. El a-quo no acordó tal reclamo por lo cual obvió las normas sobre jornada de trabajo, la empresa pago los domingos sencillos. Apela en cuanto a que debe pagarse los domingos laborados.

3) Señala que la propina debe considerarse como parte del salario normal, es decir, para el domingo, día de descanso, bono nocturno. Según el articulo 133 de la LOT y 144 de la LOTTT, en ellos se prevé que las propinas forman parte del salario normal, el Juez de Juicio declaró improcedente tal reclamo, por lo cual se apela de dicho punto. Reconoce que el valor de la propina es equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual, desde el 18-12-09 al 18-10-14, tal como estableció el Juez de Juicio. No apela de esta estimación de la propina. Solicita se declara procedente la incidencia de propinas de todos los días de descanso, es decir, de los lunes, martes y miércoles desde el 18-12-09 al 18-10-14 (lo cual arroja 735 días según la demanda), asimismo, solicita que la propina sea considerada para vacaciones, utilidades, bono vacacional y no solo para la prestación de antigüedad. Alega que la propina forma parte del salario normal y del integral.

4) En cuanto al bono nocturno el Juez de juicio lo negó, apela de dicha decisión ya que no correspondía al actor probar la jornada diurna de otro trabajador. A todo evento el actor solicitó a la demandada la exhibición de los respectivos horarios en fundamento al articulo 82 de la LOPT y en la oportunidad prevista en la ley, es decir, en la Audiencia de Juicio, la demandada no exhibió documento alguno respecto al horario.

5) Indica que en la sentencia recurrida existe un error en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral en la línea 17, siendo lo correcto que la relación laboral se inicio el 18-12-09 y culminó el 18-10-14. Solicita que tal error sea subsanado.

EXPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA DE ALZADA:

El Juez de Juicio desestimó la demanda por indemnización de despido injustificado prevista en el articulo 92 de la LOTTT, asimismo, estableció que el valor de la propina es el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual, desde el 18-12-09 al 18-10-14, por lo cual la demanda fue declara Parcialmente Con Lugar. El Juez a-quo estableció que la propina al no emanar del patrono no podría ser calificada de regular ni permanente y debe ser tomada en consideración solo para el salario integral, más no para el salario normal. Es decir, en la sentencia apelada se establece que la propina solo se considera para el pago de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT y 142 de la LOTTT, solicita que este pronunciamiento sea ratificado. En tal sentido cita sentencias dictadas en los asuntos AP21-R-2014-003379 y AP21-R-2015-001170, respectivamente, indica que allí la propina únicamente se consideró como parte del salario integral y no normal.
ANÁLISIS PROBATORIO:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
• Recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor, desde el año 2010 al 2013, folios 62 al 90.

Son apreciados según el articulo 78 de la LOPT, evidencian los salarios básicos, los montos ya cobrados por bono nocturno, en los mismos no se reflejan pagos por propinas, a pesar que se indica como cargo el de ayudante de mesonero.

• Comunicación de fecha 10-06-10, emanada de la demandada a favor del actor, folio 91.
Se aprecia según el articulo 78 de la LOPT, evidencia que el actor es mesonero desde el 18-12-09.

• Acta constitutiva de la demandada, folios 92 al 95.
Se aprecia según el articulo 77 de la LOPT, evidencia quienes son los Directores, Administradores y Accionistas de la demandada.

• Exhibición de Horarios de Trabajo de la demandada según lo previsto en el articulo 81 de la LOPT.
La demandada no compareció a la Audiencia de Juicio, no exhibió la documental requerida por lo cual se tiene como cierto el horario alegado en la demanda.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Estado de cuenta emanado de la demandada a favor del actor, de fecha 24-01-10, folio 100.
Es apreciado según el articulo 10 de la LOPT, evidencia el acumulado de prestaciones sociales, a favor del actor de Bs. 15.241,49, lo cual se concatena con el resto de las pruebas a los fines de establecer las cantidades adeudadas.

• Circular emanada de la demandada de fecha 22-01-2014, relativa a estados de cuenta de prestaciones sociales, folio 101 al 103.
Es apreciado según el articulo 10 de la LOPT, evidencia el estado de cuenta de prestaciones sociales, a favor del actor, lo cual se concatena con el resto de las pruebas a los fines de establecer las cantidades adeudadas.

• Comunicación emanada del actor, dirigida a la demandada, de fecha 18-07-12, folio 104.a
Es apreciada, según el artículo 78 de la LOPT, evidencia la solicitud del actor de adelanto de prestaciones sociales para remodelación de vivienda por la suma de Bs. 6.938,15 lo cual se concatena con el resto de las pruebas a los fines de establecer las cantidades adeudadas.
• Recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor, del año 2013, folios 107 al 111.

Son apreciados según el articulo 78 de la LOPT, evidencian los salarios básicos, en los mismos no se reflejan pagos por propinas, a pesar que se indica como cargo el de ayudante de mesonero.

• Constancia de pago de vacaciones, emanados de la demandada, a favor del actor, correspondiente al año 2013 ( folio 112)
Se aprecia a los fines de definir los componentes del salario normal del actor, destacándose que únicamente se demandan las vacaciones y bono vacacional fraccionados del año 2014.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA CUALIDAD PASIVA DE LA PERSONA NATURAL DEMANDADA.
El Juez de juicio condenó a ZAHIM ALI QUINTANA CASTRO de manera solidaria por los reclamos del actor.

La demandada en la contestación a la demanda alega que el ciudadano ZAHIM ALI QUINTANA CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5090575, no tiene cualidad de patrono y que fue mal notificado en el presente juicio.

Así las cosas esta Alzada observa que todos los demandadas en el presente juicio son:
1) GANADERIA R&A, CA inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, No 86, Tomo 212-A, en fecha 10-11-05, domiciliada en la Av. San Marino CC San Ignacio, Nivel Vivero, La Castellana, Caracas.
2) GRESTAURANT GANEDOR ROFF, fondo de comercio operado por GANADERIA R&A, CA ya identificada.
3) DISCOTECA SOFIA, fondo de comercio operado por GANADERIA R&A, CA ya identificada.
4) Ciudadano ZAHIM ALI QUINTANA CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5090575, en su cualidad de Presidente y Accionista de GANADERIA R&A, CA ( folio 22).

En tal sentido, se observa que consta al folio 43 que el Cartel de Notificación de la demanda que dio origen al presente juicio y para acudir a la Audiencia Preliminar, dirigido al ciudadano ZAHIM ALI QUINTANA, fue debidamente entregada en la Av. San Marino CC San Ignacio, Nivel Vivero, La Castellana, fue recibida por el Gerente General de GANADERIA R&A, CA, ciudadano JOSE HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad No 17514607, a las 11:46 am, el día 23-02-15. En consecuencia, se desestima el alegato de la parte demandada respecto a que la notificación del mencionado ciudadano no fue realizada correctamente. Se observa que según jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal, la notificación a los accionistas de una empresa, en materia laboral, no se requiere que sea practicada en su residencia o morada ni de manera personal. La notificación realizada al accionista de una empresa, en materia laboral, en la sede de le empresa, mediante uno de sus representantes, bien sea Gerente, Director y similares, es válida.

Por otra parte considera al ciudadano ZAHIM ALI QUINTANA, patrono del actor, responde solidariamente de los reclamos laborales formulados en su contra, a pesar que en los recibos de pago que constan en autos figura la empresa GANADERIA R&A CA, ello en base a la sentencia de la Sala Constitucional No 1365 del 17-10-14, en la cual se establece que los accionistas responden frente a las acreencias de los trabajadores. Consta al folio del folio 208 que ciudadano ZAHIM ALI QUINTANA, es Presidente de GANADERIA R&A, CA. Asimismo, dicho ciudadano no compareció a la Audiencia Preliminar, por lo cual admitió su cualidad de patrono no desvirtuada en autos. En consecuencia, se declara la responsabilidad solidaria del ZAHIM ALI QUINTANA frente a los reclamos del actor en contra de GANADERIA R&A, CA. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la jornada y los salarios básicos:
Se tiene como cierta la jornada alegada en la demanda, desde el 18-12-09 al 18-10-14, es decir, la siguiente:
Lunes: Libre
Martes : Libre
Miércoles : Libre
Jueves : laboraba de 06:00 pm a 12:00 am ( 06 horas)
Viernes: laboraba de 12:00 am a 05:00 am y de 06:00 pm a 12:00 am ( 11 horas)
Sábado : laboraba de 12:00 am a 05:00 am, y de 06:00 pm a 12:00 am (11 horas)
Domingo: laboraba de 12:00 am a 05:00 am ( 05 horas)

Dicha jornada fue negada por la demandada quien alegó que era los jueves, viernes, sábados y domingos de 09:00 pm a 03:00 am. Sin embargo, tal horario no consta en autos por lo cual se desestima por esta Alzada los alegatos de la accionada respecto al horario de trabajo. Asimismo, se destaca que la demandada no alegó, en la contestación a la demanda, que sus mesoneros laboraran únicamente en jornada nocturna. El Juez de Juicio al establecer que la demandada no contaba con mesoneros en jornada diurna, suplió defensas del patrono. Asimismo, se observa que consta al folio 127 auto de fecha 21-05-2015, según el cual el Juez de Juicio admitió la prueba de exhibición de anuncios de horarios, conforme al artículo 1° del Reglamento de la LOT. En la Audiencia de Juicio, la demandada no presentó los horarios exigidos por lo cual, como ya se dijo, se tiene como cierta la jornada alegada en la demanda de 33 horas semanales nocturnas. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a los salarios básicos se tiene como cierto que fueron los siguientes:

Sobre el 10% de consumo:
En la demanda se indican mes a mes su monto, desde el 18-12-09 al 30-04-12. La demandada alega que no tenía derecho al 10% de consumo. Se declara improcedente el reclamo de tal incidencia sobre el salario normal ya que no fue probado por el actor tratándose de un concepto exorbitante, es decir, mas allá de los ordinarios que reciben todos los trabajadores amparados por la Ley Sustantiva del Trabajo, por lo cual era un imperativo del propio interés del actor consignar pruebas ( recibos de pagos, constancias de trabajo, nóminas, testigos, inspecciones judiciales, informes, etc). La parte actora consignó recibos de pago que no indican el pago de porcentaje alguno. Este concepto del 10% sobre el consumo es distinto a las propias, en el presente caso, ya que éstas si fueron reconocidas por la demandada y el cargo de mesonero sugiere que tenia derecho a propinas. Caso distinto es el porcentaje sobre el consumo el cual fue expresamente negado por la demandada y no existen elementos en los recibos de pago ni en ninguna otra prueba de su procedencia. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las propinas:
El Juez de Juicio estableció en cuanto a las propinas lo siguiente:
“…De esta manera el último salario normal por mes del extrabajador estaba compuesto por el denominado “por unidad de tiempo” (art. 112 lottt) de Bs. 4.251,40 pues las propinas con un valor equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual, al no emanar del patrono no podrían ser calificadas de regulares ni permanentes y serán tomadas en consideración solo para el salario integral, más no para el salario normal …”

Visto que no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, se tiene como cierto que el actor, desde el 18-12-09 al 18-10-14, devengó propinas mensuales por un valor equivalente al 50% del (1) salario mínimo mensual del respectivo período. En tal sentido, se pasa a establecer el monto mensual de las propinas para lo cual se destaca que los salarios mínimos urbanos fueron los siguientes:

Año 2009 (Septiembre):Bs. 959,08
Año 2010 (marzo): Bs.1.064,65
Año 2010 (mayo): Bs.1.223,89
Año 2011 (mayo): Bs. 1.407,47
Año 2011 (septiembre): Bs. 1.548,22
Año 2012 (mayo): Bs. 1.780,45
Año 2012 (septiembre): Bs. 2.047,52
Año 2013 (mayo): Bs. 2.457,00
Año 2013 (septiembre): Bs. 2.702.72
Año 2013 (noviembre): Bs. 2.973.00
Año 2014 (enero): Bs. 3.270,00
Año 2014 (Mayo): Bs. 4.251,00
Año 2014 (Diciembre): Bs. 4.889,11

Tales salarios mínimos derivan de los Decretos Nos. 6600, 7409, 8768, 8920 y 30, respectivamente, publicados en las Gacetas Oficiales Nos. 39.151, 39.417, 39.660, 39.908 y 40.175, respectivamente. En tal sentido, en atención al caso de autos, visto que el valor de las propinas era el 50% del salario mínimo, tenemos que, desde el 18-12-09 al 18-10-14, los montos de propinas fueron los siguientes:

En cuanto a la incidencia de propinas en días de descanso:

Se declara improcedente el reclamo de la incidencia de propinas sobre todos los días de descanso del actor que eran los lunes, martes y miércoles, desde el 18-12-09 al 18-10-14, es decir, se declara contrario a derecho el reclamo de 735 días a razón del último monto diario de la propina. No se condena al pago de tal incidencia en fundamento al Art. 133 de la LOT y 104 de la LOTTT, respectivamente, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 133 de la LOT: “… Se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras, trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.
Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental…”

“…Art. 104 de la LOTTT: “…Se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental,…”

Es decir, podemos observar que ni el articulo 133 de la LOTTT ni el 104 de la LOTTT, establecen de forma expresa que las propinas forman parte del salario base de cálculo de los días de descanso. Asimismo, se observa que las mismas corresponden a un valor que traducido a la moneda de curso legal debe ser considerada parte del salario de vacaciones, utilidades, bono vacacional, domingos trabajados, bono nocturno, además las propinas forman parte del salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad. En consecuencia, como ya se dijo, se declara improcedente el reclamo de incidencia de propinas sobre días de descanso. Entiéndase que las propinas cuando se acuerdan por un monto mensual, como se estableció precedentemente, tal monto ya abarca los días de descanso. A las propinas no se les da el mismo trato que a las comisiones, bonificaciones, primas, incentivos variables ya que estos si deben cancelarse con su incidencia sobre los días de descanso, lo cual no se aplica a las propinas fijadas por un monto determinado mensualmente. En consecuencia, se confirma la decisión del Juzgado a-quo respecto a declarar improcedente el reclamo de incidencia de propinas en días de descanso. Y ASI SE DECLARA.

A mayor abundamiento, en la demanda se reconoce que tales días descanso, es decir, los lunes martes y miércoles transcurridos durante toda la vigencia de la relación laboral, ya fueron cancelados con el respectivo salario básico, por lo cual nada adeuda la accionada.

En consecuencia, también se declara improcedente tal incidencia propias sobre días de descanso para el cálculo de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. .Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de recargo de domingos trabajados:
Se declara Con Lugar la apelación de la parte actora en este aspecto. Se declara procedente tal reclamo visto que se tiene como cierta la jornada alegada en la demanda, desde el 18-12-09 al 18-10-14, es decir, la siguiente:

Lunes: Libre
Martes : Libre
Miércoles : Libre
Jueves : laboraba de 06:00 pm a 12:00 am ( 06 horas)
Viernes: laboraba de 12:00 am a 05:00 am y de 06:00 pm a 12:00 am (11 horas)
Sábado : laboraba de 12:00 am a 05:00 am, y de 06:00 pm a 12:00 am (11 horas)
Domingo: laboraba de 12:00 am a 05:00 am ( 05 horas)

Se condena al pago de recargo del 150% por cada uno de los domingos laborados según el Art 88 Reglamento de la LOT, así como en base a los Artículos 154 de la LOT y 120 de la LOTTT ya que el actor laboró los domingos de 12:00 am a 05:00 am (06 horas durante toda la relación laboral)

Para su cálculo se toma el salario básico diario último mas el valor promedio diario de la propina, también el último, se le recarga además su 50% ya que se trata del salario base de domingos efectivamente laborados. Dicho salario diario resultante se multiplica por la cantidad total de domingos transcurridos durante toda la relación laboral. En la demanda se especifican cada uno de los domingos laborados, tal cantidad se tiene como cierta, esta ajustada a derecho. El recargo por bono nocturno aquí no se computa pues se calcula mas adelante para todos los días de la semana laborados en jornada nocturna, entre ellos esta el domingo. Se destaca que el reclamo de recargo de domingos no se calcula con el salario histórico si no con el último salario como sanción ya que la demandada no canceló los domingos trabajados.

Se procede de seguidas a establecer los montos totales correspondientes a domingos trabajados:

En consecuencia, se condena al pago de SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( Bs. 77.480,55), resultado de multiplicar los 243 días domingos laborados por el salario del ultimo año de servicios con el recargo del 150%. Y ASI SE DECLARA.
Se ordena la inclusión de tal incidencia de recargo de domingos trabajados en el salario base del cálculo de prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades. Destacándose que para tal incidencia si debe ser considerado su valor histórico, es decir, el del mes correspondiente, y no el último. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al bono nocturno:
Sobre este concepto el Juez de Juicio estableció lo siguiente:
“ Se desaprueba lo reclamado por bono nocturno en virtud que no se demostró que otros mesoneros prestaren servicios en jornada diurna.”

La parte actora apela de tal decisión. En tal sentido, esta Superioridad observa que visto que se tiene como cierta la jornada alegada en la demanda, se acuerda el pago de bono nocturno, considerando que existen muchos mesoneros que desempeñan esa laborar en jornada diurna, los restaurantes como el demandado suelen también servir desayunos y almuerzos, cafés, jugos, etc en horas diurnas. Asimismo, la demandada era quien tenia la carga de alegar y probar que únicamente presta servicios nocturnos, imperativo que no cumplió. En consecuencia, se acuerda el pago del bono nocturno. La fórmula que utiliza el actor en la demanda para calcular el bono nocturno, al dividir entre 07 horas el salario diario, esta ajustada a derecho. Su pago debe hacerse en base a los Artículos 156 de la LOT y 117 de la LOTTT En tal sentido, se reitera que las horas semanales laboradas eran las siguientes:

Lunes: Libre
Martes : Libre
Miércoles : Libre
Jueves : laboraba de 06:00 pm a 12:00 am ( 06 horas)
Viernes: laboraba de 12:00 am a 05:00 am y de 06:00 pm a 12:00 am ( 11 horas)
Sábado : laboraba de 12:00 am a 05:00 am, y de 06:00 pm a 12:00 am ( 11 horas)
Domingo: laboraba de 12:00 am a 05:00 am ( 05 horas)

Para el cálculo del bono nocturno adeudado, se toma como base el último salario básico diario más la última propina diaria, como sanción por el no pago oportuno de tal beneficio, luego se divide entre 07 horas. Eso nos da el salario hora. Luego sabemos que semanalmente el laboraba 33 horas, por lo cual se debe multiplicar el valor de la hora por las 33 horas y allí obtenemos el salario semanal base de cálculo del 30% de recargo del bono nocturno. Dicho valor es la base del cálculo de toda la relación laboral. Se tiene como cierto, tal como se alega en la demanda, ya que no fue negado por la accionada, que durante toda la relación laboral transcurrieron 58 meses, cada uno con 04 semanas. En tal sentido, se observa que el actor laboró 04 años y 10 meses, es decir, 58 meses. En consecuencia, durante toda la relación laboral transcurrieron 232 semanas que se multiplican por el valor semanal del 30% del bono nocturno. El resultado de dicha operación es la suma que se condena a cancelar a la demandada por bono nocturno. Los cálculos se expresan a continuación:

En consecuencia, le correspondía al actor por bono nocturno la suma de Bs. 70.947,56, resultado de multiplicar las 7.788 horas nocturnas laboradas por el 30% del último salario hora. Ahora bien, consta en autos pagos de bono nocturno, durante toda la relación laboral que deben ser deducidos del total a cancelar. Asimismo, el actor reconoce en la demanda que recibió por bono nocturno la suma de Bs. 1.460,82, la cual debe ser deducida del total a cancelar. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor la suma total de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 69.486,74) por bono nocturno. Y ASI SE DECLARA.
Se ordena que la incidencia de bono nocturno sea considerada en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades. Destacándose que para tal incidencia si debe ser considerado su valor histórico, es decir, el del mes correspondiente, y no el último. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

Se declara procedente tal reclamo. Para su cálculo se debe considerar los salarios básicos indicados en la demanda, así como la incidencia histórica de bono nocturno, domingos trabajados, propinas, el cálculo debe hacerse desde el 18-12-09 al 18-10-14. En la demanda se hace correcto el cálculo, es decir, a razón de 05 días mensuales, según lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Dicho cálculo se realiza desde el 18-12-09 al 06-05-12, a razón de 05 días mensuales, luego de los 03 primeros meses, en base al salario integral. Asimismo, desde el 06-05-12 al 18-10-14, el cálculo se realiza a razón de 15 días trimestrales, en base al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores la cual entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Adicionalmente y después del primer año de servicio, la parte actora tiene derecho a dos (02) días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días. La parte actora no demanda las prestaciones sociales con base a treinta (30) días por cada año de servicio o fracción superior a los seis (06) meses calculada al último salario integral ya que tal cálculo es menos beneficioso, lo cual es correcto. El trabajador tiene derecho por concepto de prestaciones sociales al monto que resulta mayor entre el total de la garantía depositada, de acuerdo a lo establecido en los literales a) y b), y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c) del artículo 142 ejusdem. Consta en autos que el actor cobró Bs. 6.938.15 por adelanto de prestación de antigüedad, folio 106, suma que debe ser deducida del total a cancelar. Los cálculos se especifican a continuación:

En consecuencia, se condena a la demandada a canelar al actor la suma de CUARENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS ( Bs. 40.786,43) por prestación de antigüedad. Y ASI SE DECLARA.

Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien tomará en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el articulo 143 de la LOTTT y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo Nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar).

Sobre el reclamo de la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT:
El Juez de Juicio no condenó al pago de tal beneficio. Se declara Con Lugar la apelación de la parte actora respecto a este punto, puesto que sí procede porque la demandada, en la contestación a la demanda, indica y reconoce que si se verificó un despido injustificado y admite que no se solicitó la Calificación de Despido del actor ante la Inspectoría del Trabajo. En consecuencia, visto que no consta que el actor abandonara su trabajo, inasistencias injustificada, que se apropiara indebidamente de bienes del patrono, ni que incurriera en otras faltas a sus obligaciones, por lo cual se condena al pago del mismo monto correspondiente a prestación de antigüedad, es decir, la suma de CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 47.724,58) por la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOT. Y ASI SE DECLARA.

Sobre utilidades fracción año 2014:
Se tiene como cierto que tenia derecho a 30 días anuales por utilidades, en base al salario básico mas la propina, mas la incidencia por domingos trabajados y la incidencia del bono nocturno. En tal sentido, se destaca que los montos correspondientes a tales conceptos salariales fueron los siguientes:

Se ordena el pago de la fracción del año 2014, en base al Articulo 131 de la LOTTT, correspondiente a 22.50 días, en base al último salario diario promedio normal que era de Bs. 267.10. Por lo cual se condena al pago de SEIS MIL NUEVE BOLÍAVES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.009,75) por utilidades fraccionadas. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados:
Se condena a su pago en base a los artículos 190 y 196 de la LOTTT. Se observa que por el último año de servicios, vista la antigüedad del actor, le correspondían 19 días de vacaciones y 17 días de bono vacacional, es decir, un total 36 días. Ahora bien, visto que únicamente trabajo 10 meses en el ultimo año, tenemos que la demandada le adeuda 30 días en base al último salario promedio compuesto por salario básico, mas la propina, mas la incidencia por domingos trabajados y la incidencia del bono nocturno, todo lo cual no da un salario normal base de cálculo de Bs. 267.10 diarios. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de OCHO MIL TRECE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 8.013,00) por vacaciones y bono vacacional fraccionado. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a los intereses de mora e indexación:

Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución hacer los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el reglamento del procedimiento electrónico para la solicitud de datos al Banco Central de Venezuela publicado en gaceta oficial N° 40.616 fechada 09/03/2015.
Por ende y de conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo (18/10/2014) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.-
Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día hábil [literal “f” del artículo 142 de la LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (18/10/2014) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación de la demandada (23/02/2015, ff. 42 y 43) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 de la LOPT.
DISPOSITIVO:

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO LA APELACION INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA, contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE la Apelación formulada por la parte actora contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE la demanda incoada por el ciudadano NAIRO J. TORRES PÉREZ contra la entidad de trabajo “GANADERÍA R & A COMPAÑÍA ANÓNIMA y de manera personal el ciudadano ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, partes identificadas en autos, los conceptos a cancelar quedaron especificados en la motiva del presente fallo; CUARTO: Se MODIFICA la sentencia objeto de apelación. CINCO: No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero de 2016. AÑOS 205º y 156º.
CARLOS ARTURO CRACA GOMEZ
JUEZ
BERLICE GONZALEZ
SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 15 de febrero 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

BERLICE GONZALEZ
SECRETARIA
Asunto No: AP21-R-2015-001640