TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dieciséis (16) de febrero dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-R-2015- 001706

PARTE ACTORA: LYZSETTE VARGAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V- 6.308.728.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA SABRINA SALCEDO, RAFAEL BETHERMYT, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números: 129.223, 76.863.

PARTE DEMANDADA: TELCEL CA, TELEFÓNICA MOVISTAR (TELEFONICA VENEZOLANA C.A), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el 07 de mayo de 1991, bajo el Nro 16, Tomo 67-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL DIAZ MUJICA, CARLOS FELCE, MARIANA ROSO QUINTANA, JUAN CARLOS BALZAN PEREZ, DANIEL FRAGIEL, SEBASTIAN NASTARI, JOHANA DE LA ROSA y ARIANA CABRERA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 17.603, 44.752, 77.304, 64.246, 118.243, 139.521, 185.900 y 219.359 respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 20-05-11, es presentada la demanda que da inicio al presente juicio. En fecha 24-05-11 el Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió 21 de julio de 2011.
En fecha 20-09-11, el Juzgado 9º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, celebra la Audiencia Preliminar y el 29 de marzo de 2012 la dio por concluida.
En fecha 10-04-12, es contestada la demanda. En fecha 11-04-12, se ordenó la remisión del presente expediente a los Juzgados de Juicio.
En fecha 29-04-15, el juzgado 7º de Juicio dio por recibido el expediente, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 24 de noviembre de 2015 se dicta el dispositivo oral, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, se condena al daño moral por la suma de Bs. 200.000,00, mas los intereses de mora e indexación.
En fecha 09-12-15, el Juez de Juicio oye la apelación de la parte actora y demandada, en ambos efectos y remite el expediente a los Juzgados Superiores. En fecha 17-12-15, es realizado el proceso de distribución de expedientes, correspondiendo a esta Alzada el conocimiento de la presente causa.
En fecha 08-01-16, se da por recibido el expediente. En fecha 05-02-16, es celebrada la Audiencia de Alzada, comparecieron ambas partes, se declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora contra la decisión del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 01 de diciembre de 2015. SEGUNDO: PARCIALMENTE la Apelación formula por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 01 de diciembre de 2015. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LYZSETTE TARCILIA VARGAS CASTILLO contra la entidad de trabajo TELCEL C.A. TELEFONICA MOVISTAR, partes identificadas en autos, los conceptos a cancelar serán especificados en la sentencia. CUARTO: Se MODIFICA la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas. Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente para publicar el fallo este Juzgado lo hace en base a las siguientes consideraciones:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:
Alega la actora que inicio sus labores 30 de julio 1992, ocupando diversos cargos, el último como Supervisora de Análisis de Crédito, finalizando la relación el 31 de mayo del 2010. Aduce que las actividades desarrolladas durante esos años para la demandada le provocaron diversas enfermedades músculo esqueléticas, que fue en el 2005 cuando comenzó a presentar dolores a nivel de la columna y la mano derecha, para el año 2006 al realizarse exámenes al respecto, los mismos reportaron una hernia discal de orientación central y en año 2008 le diagnosticaron síndrome del túnel carpiano derecho, siendo intervenida quirúrgicamente entorno a este padecimiento en el año 2009. Alega que para el día de la demanda, la parte actora presenta diversos padecimientos en la columna y pese a la cirugía, aún persiste el síndrome del túnel carpiano. Según certificación, quedó establecido que tiene síndrome de túnel Carpo Derecho Recidivante, dos Hernias Discales, Discopatía Degenerativa todo lo cual define una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitada para una serie de actividades, limitando su vida. Razón por la cual demanda indemnizaciones por daño moral, indemnización prevista en el articulo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, así como lucro cesante, por daño material calculando tal concepto desde la fecha de la discapacidad, es decir, desde la certificación emanada del INPSASEL hasta que la actora cumpla 55 años de edad, por lo cual reclama desde el año 2010 al 2023, lo que resultan en 13 años de vida en base al salario básico diario de Bs. 128,00. Afirma que su último salario integral fue de Bs. 208,08 diario. La actora indica que tal diagnóstico consta de expediente No. MIR-29-IE10-0570, emanado del INPSASEL, DIRESAT MIRANDA, según certificación No 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo, así como de Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanado del mismo ente y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Diector Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo. La actora alega que quedó limitada para la ejecución de actividades que requieran la manipulación levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, mano , brazos, fuera de plano alto, dorso flexo, extensión, laterización del cuello frecuentemente. Alega una discapacidad del 15% ya que padece del síndrome del tunel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, como consecuencia de sus labores a favor de la demandada.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

El demandado admite la relación laboral, su fecha de inicio y terminación, el cargo y la forma de terminación de la relación laboral. Niega que se le deba algún concepto por enfermedad ocupacional ya que el acto administrativo proveniente de INPSASEL fue recurrido en nulidad, solicita se declare la Cuestión Prejudicial mientras se decide la acción contenciosa administrativa interpuesta contra la certificación de enfermedad ocupacional. Señala que se interpuso acción de nulidad contra el diagnostico que consta de expediente No MIR-29-IE10-0570, emanado del INPSASEL, DIRESAT MIRANDA, del cual emanó certificación No 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo, así también interpuso nulidad contra Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanado del mismo ente y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, que indica discapacidad del 15%. Niega que la demandada incumpliera con la LOPCYMAT, niega que la actora quedara limitada para la ejecución de actividades que requieran la manipulación levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, mano , brazos, fuera de plano alto, dorso flexo, extensión, laterización del cuello frecuentemente. Niega que exista enfermedad generada y agravada por las labores a favor de la demandada, niega que proceda el daño moral. Alega que no consta que la enfermedad de la actora fuera causada por negligencia, intención ni culpa de empresa. Niega que la actora padezca del síndrome del túnel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, como consecuencia de sus labores a favor de la demandada. Niega que la empresa incurriera en incumplimiento de normas de la LOPCYMAT y CONVENIN, niega que la empresa incurriera en hecho ilícito. No existe en el presente caso la relación causa efecto entre la enfermedad de la actora y la conducta de la empresa (art. 1185 del Código Civil). Alega que se le entregaron manual de desempeño de cargos, notificación de riesgos, afirma que le impartía al personal cursos sobre normas de seguridad e higiene postural. Niega que la demandada incurra en responsabilidad subjetiva.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN DE LA PARTE ACTORA EN LA AUDIENCIA DE ALZADA:

Señala que la sentencia recurrida es contradictora, incurre en silencio de la prueba documental, no se pronuncia sobre la certificación No. 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo ni respecto al Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanada del INPSASEL y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, las cuales tienen su origen en Orden de Trabajo No MI-10-0690. Aduce que contra estas actuaciones fue ejercido recurso de nulidad por la demandada, el cual fue declarado SIN LUGAR por el la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de marzo de 2012, decisión que quedó definitivamente firme. Solicita se ordene a la demandada a cancelar la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT. Aduce que la sentencia esta viciada de incongruencia ya que confunde el daño moral con la responsabilidad subjetiva. La sentencia en la dispositiva condena a pagar la indexación y los intereses de mora sobre la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, la cual no fue condenada en la motiva. Indica que la actora laboró casi 19 años, nunca se le notificó de los riesgos laborales, afirma que consta en autos una notificación de riesgo de fecha posterior a la terminación de la relación laboral. Alega que la actora quedó limitada para la ejecución de actividades que requieran la manipulación levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, mano , brazos, fuera de plano alto, dorso flexo, extensión, laterización del cuello frecuentemente. Indica que se condenó al pago de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional en la certificación No. 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo y en el Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanada del INPSASEL y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, los cuales quedaron firmes.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION DE LA PARTE
DEMANDADA EN LA AUDIENCIA DE ALZADA:

No es cierto que el Juzgado a-quo incurriera en silencio de prueba, ya que si hace mención a la certificación No. 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo y al Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanado del INPSASEL y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Diector Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo. Las valora como documento público administrativo conjuntamente con los demás elementos probatorios. Cita sentencia caso NESTLE, del año 2014, Sala Social del TSJ, relativa a como se deben valorar tales certificaciones como documentos administrativos. Aduce que la sentencia recurrida esta viciada de incongruencia ya que no se ajusta a lo alegado por las partes, pues se demandan tres (03) conceptos a saber: Daño Moral, Responsabilidad Subjetiva y Daño Material ( lucro cesante). El a-quo únicamente condenó al pago del Daño Moral, sin embargo, en la motiva confunde una responsabilidad con otra. La responsabilidad objetiva no era procedente. La certificación, por si sola, no prueba que exista enfermedad ocupacional, sino, se pregunta el apelante: ¿cuál seria el objetivo de estos juicios ante los tribunales del trabajo por enfermedad ocupacional?. Aduce que si la certificación fuera suficiente, los trabajadores cobraran sin necesidad de iniciar este tipo de juicios. La certificación del INPSASEL no indica que los servicios a favor de la demandada fueran la causa directa del túnel carpiano, no evidencia relación causa efecto. El juez de juicio acuerda el daño moral fundamentado en una falsa suposición. Solicita se revoque la condenatoria por daño moral. La carga de la prueba era del actor y no probó que se tratara de una enfermedad laboral. El a-quo ordenó el pago del Daño Moral, sin embargo, en la dispositiva ordena cancelar indexación e intereses moratorios sobre la indemnización por responsabilidad subjetiva, prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT. Alega que ésta responsabilidad tampoco procede ya la demandada no fue negligente, no existen casos de demandas de enfermedades ocupacional en contra de TELCEL CA. El juez de juicio establece la procedencia del daño moral en base a los lineamientos correspondientes al lucro cesante por lo cual la sentencia es nula. Apela porque no procede el daño moral y tal concepto no se debe indexar. Apela porque la sentencia condenó en la dispositiva un concepto que no acordó en la motiva. Finaliza indicando que en materia de enfermedades ocupacionales el Juez es soberano para valorar la prueba.

ANÁLISIS PROBATORIO:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
• Expediente No. MIR-29-IE10-0570, emanado del INPSASEL, DIRESAT MIRANDA, Certificación No. 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo, Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanado del INPSASEL y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, que indica discapacidad del 15%.
Son apreciados por esta Alzada según los artículos 10 y 77 de la LOPT, evidencian que la actora cuando se desempeñó a favor de la demandada ejecutó de actividades relativas a manipulación, levantamiento, traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, dorso flexo, extensión, laterización del cuello y tronco desalineación del segmento mano muñeca sostenida. Evidencian que la actora padece de discapacidad PARCIAL PERMANENTE del 15% ya que sufre del síndrome del tunel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, como consecuencia de sus labores a favor de la demandada.

• Informe médico, a favor de la actora, del 25 de mayo de 2009, emanado de la Policlínica Metropolitana, folio 93 de la pieza principal.
• Estudio Electromiográfico, a favor de la actora de fecha 18 de febrero de 2009, emanado de la Policlínica Metropolitana, folio 94 de la primera pieza.
• Constancia emanada de la Dra. Milagros Sosa de la Policlínica Metropolitana, de fecha 19 de febrero de 2009, folio 95 de la primera pieza.
• Informe médico de egreso a favor de la actora, en el cual se indica que padece de SINDROME DE COMPRESIÓN DEL TUNEL CARPIANO DERECHO; comunicación de fecha 22 de Enero de 2009, emanada del Dr. Luis Betancourt, traumatólogo, a favor de la actora; Informe médico emanado de SISALUD a favor de la actora; informe de Electromiografia, del 10-10-08; informe proveniente de médicos adscritos a PROHABIL, CLINICA ATIAS, CENTRO DE RESONANCIA ESPECIALIZADA folio 96, 97, 98, 99, 100, respectivamente de la primera pieza.
• Constancia emanada de CARLCO CA, relativa a trastorno de ansiedad de la actora, de mayo de 2010, folio 108 de la primera pieza.
• Constancia emanada de la Secretaria de Salud de la Alcaldía Mayor, de agosto de 2008, folio 109 de la primera pieza. Informes médicos provenientes de la Policlínica Mendez Gimon, folios 119 y 120 de la primera pieza.

Son apreciados según el artículo 78 de la LOPT, considerando que también fueron promovidos en copias simples por la parte demandada. Evidencian que la actora debido a que sufre del síndrome del tunel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, requirió procedimiento quirúrgico, estuvo en rehabilitación, fisiatría y reposo médico, se debió realizar estudios de Electromiografía, resonancias magnéticas, requirió de tratamientos con inmovilización cervical con collarín y fisioterapia. Tales pruebas evidencian que la actora padece de stress, ansiedad, se le han prescrito calmantes, analgésicos, antiinflamatorios (Ketoprofen) y relajantes musculares (Diacepam).

• Certificados de incapacidad a favor de la actora emanados del IVSS, folios 110 al 117 de la primera pieza.
Son apreciados según el articulo 77 de la LOPT, evidencian que la actora estuvo de reposo 21 días en el año 2009, 20 días en el año 2010, 19 días en el año 2011, 21 días en el año 2008, 21 días en el año 2012, entre otros.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Planilla con la denominación en su parte superior de la empresa demandada, referida a pago de prestaciones sociales ( folio 02 primer cuaderno de recaudos)
Se aprecia según el articulo 78 de la LOPT, evidencia que el salario de la actora era de Bs. 129,96 diarios al momento de la terminación de la relación laboral.

• Recibos de pago de salario emanado de la demandada, a favor de la actora, folio 06 al 39 del primer cuaderno de recaudos.
Son apreciados según el articulo 78 de la LOPT, evidencian que la actora estaba inscrita en el IVSS, que tenia HCM, que tenia un Plan Odontológico, Póliza de Vehiculo y que se le cancelaron sus vacaciones de manera anual.

• Comunicaciones emanadas de la demandada dirigidas a la actora relativas a aumentos salariales, solicitud de adelanto de prestaciones sociales para remodelación de vivienda, folio 49 al 53 del primer cuaderno de recaudos.

Se aprecian como indicativos del nivel económico de la actora, tiene vivienda propia, entre otros.

• Solicitud de aprobación de vacaciones de fechas 30-07-92, 29-04-96, 25-11-97, 20-09-99, 01-04-00, 27-04-01, 14-03-02, 07-05-03, 23-07-04, 10-08-06, 01-11-07, 22-07-08, 25-01-09 y 06-02-10, respectivamente, suscritas por el Gerente de la demandada, folio 54 al 92 del primer cuaderno de recaudos.
Son apreciadas según el artículo 78 de la LOPT, evidencian que la actora disfrutó su derecho a vacaciones de descanso anual durante la vigencia de la relación laboral.

• Constancias de reposos de la actora emanados del IVSS (folio 87, 88, 89 del primer cuaderno de recaudos).
Se aprecian según el articulo 77 de la LOPT, evidencian que la actora tomaba sus días de descanso por reposo médico en los períodos indicados en dichas constancias.

• Planillas relativas a solicitudes de transacciones del Banco Mercantil a nombre de la actora, folios 110 al 119 del primer cuaderno de recaudos.
Son desechados ya que no aportan elementos de convicción para resolver la controversia.

• Titulo de propiedad de apartamento ubicado en la Parroquia San Pedro del Distrito Capital, a nombre de la actora, folio 59 al 68 del segundo cuaderno de recaudos, constancias de adelanto de prestaciones policiales para remodelación de vivienda ( folios 02 al 58 y 69 al 115 del segundo cuaderno de recaudos).
Son apreciados según el articulo 10 de la LOPT, son indicativos del nivel económico de la actora no es clase alta pudiente.

• Notificaciones de riesgos, emanada de la demandada, de fecha 08 de junio de 2010, folios 13 al 20 del tercer cuaderno de recaudos.
Se desecha ya que es de fecha posterior a la terminación de la relación de trabajo.

• Programa de Seguridad e Higiene en el Trabajo, emanado de la demandada, folio 50 al 148 del tercer cuaderno de recaudos.
Es apreciado según el artículo 10 de la LOPT, evidencia el cumplimiento de los artículos 56, numeral 7°, así como de los artículos 61, 80, 81 y 82 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.

• Notificación de Riesgos en el sitio de trabajo, emanada de la demandada, de fecha 15 de agosto de 2007, folios al 155 al 160 del tercer cuaderno de recaudos.
Es apreciado según el artículo 10 de la LOPT, es un indicativo del cumplimiento de los artículos 53, numerales 1° y 2°, articulo 56 numerales 3° y 4°, artículo 73, todos de la LOPCYMAT.

• Constancias de registro de la actora en el IVSS, participación de retiro de la actora al IVSS, folio 161 al 165 del tercer cuaderno de recaudos.
Son apreciados según el artículo 77 de la LOPT, evidencian que la actora estaba inscrita en el IVSS.

• Certificado de cursos a favor de la actora por concepto de Administración del Tiempo, Desarrollo de Habilidades Supervisoras, Prevención del Consumo de Drogas en el Ámbito Laboral, realizados en el año 2002, por la empresas PROACTIC CONSULTORIOS, FIGSOCIAL, folio 168 al 170 del tercer cuaderno de recaudos.
Se desechan por cuanto no cumplen con el principio de alteridad de la prueba y no fueron ratificados por los terceros de quienes emanan.

• Comunicación de fecha 13 de Julio de 2009, emanada de la actora, dirigida a los DELEGADOS DE SEGURIDAD E HIGIENE ANTE DE MOVISTAR ANTE EL INPSASEL, folios 173 al 177 del tercer cuaderno de recaudos.
Es apreciado, según el articulo 10 de la LOPT, evidencia que la actora planteo su situación laboral vista el síndrome del túnel carpo derecho, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, respectivamente.

• Certificado de Registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral, de fecha 26 de marzo de 2007, folio 100 del cuarto cuaderno de recaudos.

Es apreciado según el artículo 77 de la LOPT, evidencia que ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo se dio cumplimiento al artículo 46 de la LOPCYMAT, así como al artículo 73 de su Reglamento.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
SOBRE EL DAÑO MORAL:

Se declara improcedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto, ya que sí procede el daño moral. Tal decisión se fundamenta en las siguientes consideraciones:

Se tiene como cierto que la actora laboró para la demandada, desde el 30 de julio de 1992 al 31 de mayo de 2010. Las labores de la actora eran monitorear clientes por sistemas, manejar frecuentemente el fax, punto de venta, teléfonos, computador, en posturas estáticas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, dorso flexo extensión, laterización del cuello y tronco.

Según expediente No. MIR-29-IE10-0570, tramitado por el INPSASEL, DIRESAT MIRANDA, y según Orden de Trabajo No MI-10-0690, emanada del INPSASEL, se emitió certificación No. 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo, así como Oficio No 0288-11 de fecha 22-03-11, emanado del INPSASEL, suscrito por el Dr. Mervin Flores, Diector Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo. Contra estas actuaciones fue ejercido recurso de nulidad el cual fue declarado SIN LUGAR por el la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de marzo de 2012 (folios 221 al 225 de la pieza No 02).

Tal certificación evidencia que la actora cuando se desempeñó a favor de la demandada, ejecutó de actividades relativas a manipulación, levantamiento, traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, dorso flexo, extensión, laterización del cuello y tronco, desalineación del segmento mano, muñeca sostenida. De la mencionada certificación y del Oficio No 0288-11, se evidencia que la actora padece de discapacidad PARCIAL PERMANENTE del 15% ya que sufre del síndrome del tunel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, como consecuencia de sus labores a favor de la demandada (pero no como consecuencia de incumplimiento de la LOPCYMAT)

Así las cosas, se observa que la RESPONSABILIDAD OBJETIVA (DAÑO MORAL), también llamada del riesgo profesional, es la que hace proceder a favor del trabajador el pago de una indemnización por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El vínculo causal que hace nacer este tipo de responsabilidad, viene dado por el contrato de trabajo. Es por ello que basta la existencia de un daño que se derive del trabajo, para que surja para el patrono la obligación de indemnizar, con la sola verificación del accidente laboral, independientemente de la existencia o no del hecho ilícito, se cumpla o no con la LOPCYMAT y su Reglamento.

En cuanto a la condenatoria de la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral. Este Alzada observa que debe existir una serie de hechos objetivos que el juez analiza en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral (véase sentencia No 144 del 7-3-02, caso JOSE FRANCISCO TESORRERO YANEZ contra HILADOS FLEXILON SA. Sala de Casación Social)

Únicamente se excluye la procedencia de tal indemnización de daño moral cuando se constata culpa de la víctima, en casos fortuitos, de fuerza mayor, hechos de tercero, trabajadores domésticos, trabajador ocasional cuyo servicio es ajeno al objeto del ente patronal y cuando se trata de un familiar del patrono que vive bajo su mismo techo. Ninguno de estos supuestos se configuraron en el presente caso.

Así las cosas, tenemos que la actora tiene derecho a la indemnización por daño moral. Pasa este Tribunal a analizar los aspectos a considerar para el cálculo de lo correspondiente a tal concepto:

a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): La actora padece de una discapacidad PARCIAL PERMANENTE del 15%, sufre del síndrome del tunel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S. La actora fue sometida a procedimiento quirúrgico, estuvo en rehabilitación, fisiatría y reposo médico se debió realizar estudios de Electromiografia, resonancias magnéticas, requirió de tratamientos con inmovilización cervical con collarin y fisioterapia. La discapacidad parcial permanente suele afectar la autoestima, la interacción en el medio laboral y social, al ir acompañada de ansiedad y pesadumbre. En tal sentido, del análisis exhaustivo de las pruebas, se observa que ha quedado acreditado en autos que la actora padece de stress, ansiedad, se le han prescrito calmantes, analgésicos, antiinflamatorios (Ketoprofen), relajantes musculares (Diacepam). Es decir ha sido afectada tanto psicológicamente como físicamente.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: El demandado, cumple con las normas del INPSASEL, tiene registrado Comité de Seguridad e Higiene, cuenta con Programa de Seguridad e Higiene, no consta que fuera objeto de multas reincidentes, no consta clausura o suspensión de las actividades en el establecimiento donde prestó servicios la actora, no se constata incumplimientos graves ni reiterados de normas del INPSASEL.

c) La conducta de la víctima: La actora se desempeño como Analista de Cobranzas desde el año 1992 al 1996, luego fue Supervisora de Análisis de Crédito desde el año 1996 al 2003, posteriormente se desempeñó como Supervisora de Recuperaciones desde el año 2003 al 2204, luego fue Coordinadora de Proyectos, desde el 2004 al 2007, y, su último cargo fue de Supervisora de Cobranzas, desde el 2007 al 2010. La actora laboró más de 18 años para la demandada. No consta que la actora fuera distraída, descuidada, negligente, irresponsable en cuanto a normas de seguridad e higiene en el trabajo, no consta que la discapacidad fuera resultado de riñas con otros trabajadores, ni que fuera consecuencia de consumo de sustancias alucinógenas, es decir, no consta culpa, negligencia, impericia, imprudencia de la victima.

d) Posición social y económica de la reclamante: Tiene vivienda propia, según título de propiedad de apartamento, ubicado en la Parroquia San Pedro del Distrito Capital, folio 59 al 68 del segundo cuaderno de recaudos, es Técnico Superior Universitario, a la presente fecha tiene 47 años (folio 86 de la primera pieza). La actora pareciera pertenecer a la clase media. Al folio 02 del primer cuaderno de recaudos, se evidencia que el salario de la actora era de Bs. 129,96 diarios, al momento de la terminación de la relación laboral.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: La actora disfrutó regularmente de sus vacaciones (folios 58 al 64, 76 y 68, 71 al 75, 79 al 85, del primer cuaderno de recaudos), no consta que laborara horas extras ni nocturnas, estaba registrada en el IVSS, estuvo de reposo médico en varias oportunidades. La actora estaba inscrita en el HCM.
f) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: No sufrió la trabajadora ninguna amputación, no se observan cicatrices externas ni deformaciones degradantes como consecuencia de la discapacidad que comprometa su apariencia física.
g) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que la demandada se trata una empresa con múltiples sucursales, la cual desarrolla múltiples actividades en a nivel nacional, este Juzgado por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de 200.000,00, como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

Por las razones expuestas, considerando que la enfermedad laboral produjo a la actora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE del 15%, considerando que no se detecta culpa del patrono, así como la actitud de la trabajadora, las demás atenuantes, se condena a la demandada a cancelar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 200.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. Y así se declara.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

Se declara improcedente la apelación de la parte actora ya que no acuerda tal responsabilidad subjetiva por hecho ilícito. Tal decisión se fundamenta en las siguientes consideraciones:

En materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Al respecto se destaca que el articulo 129 de la LOPCYMAT establece que la indemnización prevista en el articulo 130 procede en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia directa de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. La indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT procede cuando el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y tal proceder es la causa directa de la enfermedad laboral.

En la causa que nos ocupa, según certificación No 0619-10 del 30 de octubre de 2010, emanada de la Médica Haydee Rebolledo, así como de Oficio No 0288.-11 de fecha 22-03-11, emanado del mismo ente y suscrito por el Dr. Mervin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, la actora cuando se desempeñó a favor de la demandada ejecutó actividades relativas a manipulación, levantamiento, traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas, mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, dorso flexo, extensión, laterización del cuello y tronco desalineación del segmento, mano, muñeca sostenida. Como ya se dijo, la actora padece de discapacidad PARCIAL PERMANENTE del 15% ya que sufre del síndrome del tunel carpo derecho recidivante, hernia discal central C6-C7, profusión discal para central izquierda C5-C6, hernia discal central subiligamentaria C4-C5, discopatía degenerativa L5-S1, como consecuencia de sus labores a favor de la demandada, mas no consta que sea como consecuencia de incumplimientos de la LOPCYMAT por parte del patrono.

Se destaca que dicha certificación de enfermedad ocupacional no indica que el padecimiento de la actora ni su intensificación fueran consecuencia directa de incumplimientos de la LOPCYMAT por parte de la demandada. La certificación señalada refiere que la actora al realizar sus labores a favor de la demandada, desarrollo una enfermedad pero no se indica que su origen sean violaciones de la LOPCYMAT ni de su Reglamento de de COVENIN por la empresa accionada.

La parte actora no hizo valer dichos de testigos, expertos, no promovió informes ni inspecciones judiciales que evidenciaran que la demandada fue multada, cerrada, suspendida, ni que sus representantes fueran objeto de arresto por incumplimiento reiterados y graves de la LOPCYMAT. No consta que exista incumplimiento de dicha Ley por parte de la demandada ni mucho menos que fuese la causal de la enfermedad de la actora. La parte actora no probó relación causa efecto entre la enfermedad y la conducta de la empresa. No consta que la empresa le suministrara silla inadecuada. No se observa que la demandada asignara a la actora labores de carga de pesos, manipular herramientas pesadas, arrastrar empaques constadamente.

Consta al folio 3 del cuarto cuaderno de recaudos que la actora pesaba 65 kilos y su estatura es 1,50 metros. Las dolencias de la actora pudieron vincularse a factores obesidad, psicosociales, envejecimiento articular, tabaquismo, microtraumatismo, etc. Las funciones de la actora no eran de alto impacto, no eran riesgosas como ocurre con los trabajadores de las ensambladoras, construcción, transporte de bebidas y alimentos, aseo urbano, etc.

Consta en autos certificado de Registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral, de fecha 26 de marzo de 2007, folio 100 del cuarto cuaderno de recaudos, evidencia que la demandada dio cumplimiento al articulo 46 de la LOPCYMAT, así como al artículo 73 de su Reglamento. Consta en autos Programa de Seguridad e Higiene en el Trabajo, emanado de la demandada, folio 50 al 148 del tercer cuaderno de recaudos, evidencia el cumplimiento del artículo 56, numeral 7º, así como de los artículos 61, 80, 81 y 82, respectivamente del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT. Consta en autos Notificación de Riesgos en el sitio de trabajo, emanada de la demandada, de fecha 15 de agosto de 2007, folios al 155 al 160 del tercer cuaderno de recaudos, evidencia el cumplimiento de los artículos 53, numerales 1º y 2º, así como del artículo 56 numerales 3º y 4º, artículo 73, todos de la LOPCYMAT. Asimismo, cursan en autos constancias de registro de la actora en el IVSS, participación de retiro de la actora al IVSS, folio 161 al 165 del tercer cuaderno de recaudos. En el expediente se observan aprobaciones de vacaciones de fechas 30-07-92, 29-04-96, 25-11-97, 20-09-99, 01-04-00, 27-04-01, 14-03-02, 07-05-03, 23-07-04, 10-08-06, 01-11-07, 22-07-08, 25-01-09 y 06-02-10, respectivamente (folio 54 al 92 del primer cuaderno de recaudos), que evidencian que la actora descansaba oportunamente durante la vigencia de la relación laboral. Consta que la actora hizo uso del derecho a tomar reposos médicos oportunamente (folio 87, 88, 89 del primer cuaderno de recaudos). La actora tenía HCM, póliza de vehículo, Plan Odontológico. No consta que laborara horas extras ni jornadas nocturnas.

Sobre padecimientos similares a los sufridos por la actora, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Social, que por máximas de experiencia, pueden ser producto de diversas causas que pudieran estar alejadas de incumplimientos de la LOPCYMAT. El INPSASEL reconoce que las dolencias de la columna son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia entre 20% y 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con la conducta del patrono respecto a las normas de seguridad e higiene (Sentencia dicta en el expediente 0311-18412-201201100281, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso TOYOTA DE VENEZUELA CA, de fecha 18 de abril de 2012).

Por las razones expuestas se declara improcedente la demanda de la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT ya que no consta que el empleador actuara en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia ni que su proceder fuera la causa directa de la enfermedad laboral ni de su agravamiento. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO AL LUCRO CESANTE:

A diferencia de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, el lucro cesante genera una reparación plena de perjuicios para hacer más gravosa la obligación de reparación a cargo del empleador por los riesgos del trabajo. El lucro cesante es el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente. En lo que respecta al Lucro Cesante en materia laboral, éste se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio.

En atención al caso de autos, se indica una pérdida de la capacidad para el trabajo de 15%, por lo cual se declara Improcedente el reclamo de lucro cesante. En tal aspecto se confirma el fallo apelado, ya que la actor puede seguir obteniendo un sustento digno para si y para su familia, no quedó imposibilitado para desempeñarse en el campo laboral en un área distinta. Así se decide.-

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN SOBRE EL DAÑO MORAL:
Ahora bien en cuanto a si procede o no intereses de mora e indexación sobre el daño moral, la jurisprudencia patria fijó parámetros indexatorios a través de la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, para lo cual explicó lo que a continuación se transcribe:
“…limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.
Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.
En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.
Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.
En tal sentido, se destaca que los parámetros indexatorios contenidos en dicho fallo, sin duda gozan de precisión, pues, en la sentencia se detalla como deben proceder los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación en los casos que se reclaman por ejemplo, la falta de pago de la antigüedad, de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, así como también en el caso de no cumplimiento voluntario de las sentencias laborales, entre otros supuestos.
La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, es decir en lo referido a indemnizaciones previstas en el articulo 130 de la LOPCYMAT, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.
En la citada sentencia no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que se observa que tanto los intereses de mora como la indexación del daño moral se calculan desde la fecha de publicación de la sentencia hasta el pago efectivo. Para la indexación se debe excluir los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada, suspendida por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por vacaciones judiciales y similares. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tal criterio fue establecido por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, en sentencia del 02 de marzo de 2009, dictada con Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento que por indemnización por accidente contra MINERÍA M.S., C.A.., Expediente AA60-S-2007-002156.
En consecuencia, en atención al caso de autos, se condena al pago de intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, los cuales se calcularán por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta el pago efectivo. No operará la capitalización de intereses.
Asimismo, se condena al pago de indexación que sea generada por la condenatoria del daño moral, la cual se calcularán por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta el pago efectivo. Se debe excluir los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada, suspendida por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por vacaciones judiciales y similares.
Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

EN CUANTO A LA INDEXACIÓN E INTERESES ESTABLECIDOS POR EL JUEZ DE JUICIO PARA LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA NO ACORDADA:

En la sentencia apelada se estableció textualmente lo siguiente:
“…Asimismo, Se acuerda la corrección monetaria de las cantidades condenadas cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, que se practicará por un (1) perito designado por el tribunal, si las partes no se acordaran para nombrarlo, atendiendo a los siguientes parámetros: 1.-) la indexación monetaria de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente laboral, Indemnizaciones Art.130, 5° LOPCYMAT calculados desde la fecha de notificación de la demandada; y 2.-) La Indexación del daño moral, equivalente a la cantidad de Bs. 200.000,00, calculados desde la fecha de publicación del presente fallo. Debiendo excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo ello de conformidad con lo dispuesto en Sentencia No. 0161, de fecha 02/03/2009, proveniente de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….”

Así las cosas, esta Alzada delata el error en que incurrió el juez a quo al ordenar indexación e intereses de mora sobre la indemnización prevista en el articulo 150 de la LOPCYMAT, por lo cual se deja sin efecto tal condenatoria ya que es improcedente, tomando en consideración que en el presente caso no se condena la responsabilidad subjetiva prevista en el mencionado artículo. En tal sentido se declara procedente la apelación de la parte demandada.

DISPOSITIVO:

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora contra la decisión del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 01 de diciembre de 2015. SEGUNDO: PARCIALMENTE la Apelación formula por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 01 de diciembre de 2015. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LYZSETTE TARCILIA VARGAS CASTILLO contra la entidad de trabajo TELCEL C.A. TELEFONICA MOVISTAR, partes identificadas en autos, los conceptos a cancelar serán especificados en la sentencia. CUARTO: Se MODIFICA la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016).

CARLOS ARTURO CRACA GOMÉZ

EL JUEZ

LA SECRETARIA

BERLICE GONZALEZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

BERLICE GONZALEZ