TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205° y 157°

ASUNTO N°: AP21-R-2015-001705

DEMANDANTE: HORACIA FEMAYOR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad número 7.199.233.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LEMUS CEDEÑO y LUIS ALFREDO LEMUS SIFONTES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.753 y 144.403 respectivamente.

DEMANDADO: BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 1982, bajo el N° 54, Tomo 156-A-Sgdo, y en forma personal a los ciudadanos JOAO RAMOS DE ANDRADE y JUAN RICARDO RAMOS DE ANDRADE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-13.284.889 y V.- 14.388.396 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ADERITO DASILVA CASTRO, JUAN RAFAEL PERDOMO BAZAN, ANA VICTORIA PERDOMO BAZAN y VIRGILIO J. GOMEZ DE SOUSA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.092, 87.361, 31.705 y 24.836 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

I. ANTECEDENTES
II.
Por recibido el expediente previa distribución de ley, fue debidamente recibido por este Tribunal en fecha 17 de diciembre de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la celebración de la audiencia oral. En fecha 12 de enero de 2016, se dictó auto mediante el cual se fijó la celebración de la misma para el día 10 de febrero del mismo año.

En la fecha antes señalada, se llevó a cabo la audiencia oral, en virtud de las apelaciones interpuestas por las representaciones judiciales de la parte actora y demandada contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acto en el cual se difirió el dispositivo oral del fallo, dada la complejidad del caso, para el día 17 de febrero de 2016.

Este Tribunal, procede a dictar la sentencia en extenso, en los términos siguientes:

III. MOTIVO DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora, de la parte demandada y de los demandados en forma personal, ejercieron recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En la oportunidad de la audiencia oral, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló: el presente recurso de apelación se ejerce por cuanto se incurrió en una serie de irregularidades en la sentencia apelada, en primer lugar se absuelve a la parte demandada del pago de la antigüedad desde el 22 de octubre de 1984 hasta el 19 de junio de 2007, dicha decisión absolutoria viene dada de una prueba a la que se le dio valor probatorio y que fue impugnada, fue tachada en su contenido y firma, no obstante a ello y a no promoverse la prueba de cotejo, la ciudadana Juez le concedió valor probatorio señalando que estaba firmada por la trabajadora, que en el anexo D, folio 84, fue opuesto por la demandada e impugnado en la audiencia de juicio, por lo que no debió darle valor probatorio. Igualmente suerte corre la no condenatoria de la antigüedad desde el 19 de junio de 1997 hasta el 30 de agosto de 2013, por cuanto la prueba fue impugnada. En segundo lugar, en las documentales F6 y G1 al G9, I1, I4 e I5, la Juez considera que son validos por cuanto tienen la firma de la trabajadora a pesar que fueron desconocidos en su contenido y no se hizo prueba de cotejo para hacer valer su autenticidad, de manera errada se tomo la decisión de darle valor probatorio, por lo que consideró que ese concepto estaba pagado. Igual suerte corren las vacaciones no disfrutadas período 2004-2005 al 2012-2013, dejó de condenar estos conceptos, pues al darle valor a unas pruebas que no fueron autenticadas consideró que se habían pagado estos conceptos. Y el salario no pagado desde el 16 de marzo de 2014 al 26 de marzo de 2014, todos estos conceptos fueron declarados improcedentes en base a pruebas que carecen de validez. De igual forma se apela de la no condenatoria de las vacaciones no disfrutadas desde el año 1984 al periodo 2003-2004 y utilidades correspondientes al ejercicio económico desde 1997 al 2003, considerando que la carga de la prueba recae sobre la parte actora, contrariando la doctrina del máximo Tribunal. En cuanto a las horas extraordinarias demandadas, no obstante fueron detalladas en el escrito de demanda y en el escrito de prueba, la Juez no le dio valor a la procedencia a la prueba donde la parte por no haber comparecido no exhibió el libro de horas extras, por lo que debe condenarse el pago de horas extras. Así mismo, la juez condena los intereses moratorios de los conceptos condenados en base al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica que fue derogada, en función a que se calculen en base al promedio de la tasa activa y pasiva, debiendo ser condenados a la tasa activa de acuerdo a la nueva ley, así mismo, en la sentencia a pesar que fueron demandados una sociedad mercantil y dos ciudadanos en forma personal, en la sentencia no se condenó a los demandados en forma personal, por lo que solicita se acuerde la condenatoria a los dos ciudadanos y se condenan los conceptos declarados improcedentes.

La representación judicial de la parte demandada y de los demandados en forma personal recurrentes señaló: que la apelación se circunscribe en la indemnización por despido injustificado, en la demanda se alega que la actora fue despedida injustificadamente el 24 de marzo de 2014, en la contestación se señaló que no fue despedida ni en esa fecha ni en ninguna otra por cuanto no hubo despido, se trata de un hecho negativo indefinido que releva de prueba a la parte demandada, la Juez consideró que no había pruebas que demostrasen el despido justificado de la actora, hay un recibo de pago hasta el 31 de marzo de 2014, por lo que no le corresponde dicha indemnización.

III. ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados para la demandada, en fecha 22 de octubre de 1984, desempeñando el cargo de anfitriona, señala que dichas funciones consistían en recibir a los clientes del local comercial, ubicarlos en la mesa según la capacidad y cantidad de visitantes, ofrecerle los servicios, comidas y bebidas que expedía el fondo de comercio, entre otras, que dicha relación se mantuvo estable y continua hasta el 24 de marzo de 2014, fecha en la cual fue despedida injustificadamente y por tales servicios devengaba un salario mensual constituido por el salario mínimo, más el treinta por ciento (30%) de recargo por ser jornada nocturna (art. 117 LOTTT), la misma prestaba servicios de martes a sábados, ambos inclusive, con un horario correspondiente a la jornada nocturna, entre las 08:00 pm y las 05:00 am, con una (01) hora de descanso diaria, dicho horario se mantuvo hasta que finalizó la relación de trabajo, que el patrono se ha negado a cancelarle las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral. Demanda los siguientes conceptos: Antigüedad acumulada desde el 22 de octubre de 1984 hasta el día 19 de junio de 1997 (fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la LOT), por la suma de Bs. 1.267,50, Bono de transferencia (desde la fecha de su ingreso hasta entrada en vigencia de la reforma de la LOT) la cantidad de Bs. 261,00, Intereses sobre la prestación de antigüedad acumulada desde el 22/10/1984 hasta 19/06/97, la suma de Bs. 488,30, Antigüedad acumulada desde 19/06/97 hasta 24/03/2014 por Bs. 924,80, Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador (art. 92 LOTTT) la cantidad de Bs. 85.924,80, Indemnización por no pagar oportunamente las prestaciones sociales, Bs. 5054,40, Vacaciones no disfrutadas períodos 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997,1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, la suma de Bs. 82.050,09, Vacaciones fraccionadas período del 22/10/13 al 22/03/14, Bs. 1.771,38, Bono vacacional fraccionado período del 22/10/13 al 22/03/14, la suma de Bs.1.771,38, Diferencia de utilidades correspondiente al ejercicio económico 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, Utilidades fraccionadas período del 01/01/14 al 01/03/14, la suma de Bs. 897,02, Horas extraordinarias período del 19/06/97 al 24/03/14, la cantidad de Bs. 122.047,20, Intereses sobre la prestación de antigüedad acumulada desde el 19/06/97 hasta el 24/03/14, la suma de Bs. 33.330,05, Intereses adicionales sobre la prestación de antigüedad desde el 22/10/84 hasta el 19/06/97, fideicomiso durante dicho período y bono de transferencia generados desde el 19/06/97 hasta el 24/03/14por la cantidad de Bs. 66.390,50, Sueldo no cancelado período del 16/03/14 al 24/03/14, la suma de Bs. 1.275,39.

Alega la representación judicial de la parte demandada, Bar Restaurant el Rincón del Bucanero, C.A. y los demandados en forma personal los ciudadanos, Joao Ramos de Andrade y Juan Ricardo Ramos de Andrade, en la contestación de la demanda, como hechos admitidos que existió una relación laboral entre la actora y su representada, pero desde el 01 de febrero de 2004, que la misma percibía salario mínimo, que su jornada de trabajo estaba comprendida de martes a sábados ambos días inclusive.

Niega, rechaza y contradice que la demandante ingresara a prestar servicios el día 22 de octubre de 1984, y que tuviera el cargo de anfitriona, ya que para el año 1984, la ciudadana Horacia Femayor, no trabajaba en la empresa, pues comenzó la primera relación laboral el 01/01/1993, finalizando el 30/08/2003, y comenzando una segunda relación laboral en febrero de 2004, cuando la actora renunció y la empresa le hizo la correspondiente liquidación y pago de sus prestaciones sociales el día 19/09/2003, por la cantidad de Bs. 802.261,59, que cinco meses después solicitó trabajar nuevamente para la empresa demandada y fue contratada el día 01/02/2004, hasta marzo de 2014, que no hubo una continuidad laboral, que es incierto que la actora haya sido despedida por la empresa demandada en fecha 24/03/2014, niega, rechaza y contradice, que la actora percibiera los salarios discriminados en el libelo de demanda (en cuadro sinóptico), que la actora percibía de la entidad de trabajo el salario mínimo mensual fijo, más el recargo de bono nocturno, cuando los laboraba; niega, rechaza y contradice, lo afirmado por el actor en el libelo con relación al salario integral diario y como se obtuvo el mismo, ya que a su decir la parte actora en forma ilegal establece un bono vacacional por cada año de servicio (15 días el primer año) cuando la ley de trabajo vigente para el inicio de la relación laboral establecía que le correspondía a por concepto de bono vacacional, 7 días, niega, rechaza y contradice, que la actora tenía una jornada nocturna, entre las 08:00 p.m y 5:00 am, con una hora de descanso diaria, que la reclamante no trabajó horas extras ni diurnas ni nocturnas, lo cierto es que el horario participado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo para el Bar Restaurant, de martes a sábado, Primer Turno: 12:00 m a 4:00 a.m y de 5:00 a.m a 8:30 p.m, descanso de una hora inter- jornada de 4:00 p.m a 5:00 p.m, Segundo Turno: 4:00 a.m a 7:00 p.m y de 8:00 p.m a 12:00 p.m, descanso de una hora inter-jornada de 7:00 a 8:00 p.m, domingo lunes y feriados libres (dos días continuos a la semana de manera rotativa), que la actora tenía un horario de trabajo en el segundo turno que comenzaba a las 4:00 p.m a 7:00 p.m y desde 8:00 p.m a 12:00 p.m, niega, rechaza y contradice que la relación de trabajo haya finalizado por un despido injustificado, que la demandada nunca la despidió y que trabajo hasta 31/03/2014, niega que la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las Organizaciones Sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, similares conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), depositada en fecha 19 de mayo de 2003, sea aplicable a la empresa demandada por no formar parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), así mismo, niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude a la actora, los conceptos y cantidades señalados en el libelo de la demanda.

IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Establecidos los hechos corresponde a este Juzgador emitir pronunciamiento a fin de determinar, de acuerdo a los parámetros de la apelación ejercida tanto por la parte actora como por la parte demandada, si resultan procedentes los conceptos de prestación de antigüedad desde la fecha señalada por la parte actora, así como los conceptos de vacaciones, utilidades, y horas extras, tal y como fue señalado por el apoderado actora, y por otra parte dilucidar si resulta procedente o no la indemnización por despido injustificado.

V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte actora:

Exhibición de Documentos:
Del LIBRO DE REGISTRO DE HORAS EXTRAODINARIAS MENSUALES, específicamente las laboradas por la trabajadora reclamante en el lapso comprendido desde el día 16.06.1997 al 24.03.2014; en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió los mismos, dada su incomparecencia a lo que la representación judicial de la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto esta alzada comparte el criterio de la Juez de Juicio, al señalar que la parte actora no cumplió con la carga de especificar los años, meses y días, ni la cantidad de horas extras efectivamente laboradas durante la vigencia de la relación laboral no operando, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA. Así se establece.-

Informes:
Dirigido al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora desistió de la misma, es por lo que este juez de alzada no tiene materia que valorar. Así se Establece.-

Testimoniales:
De los ciudadanos GABRIEL LEMUS, JAIRO ELIÉCER ARRENDÓ PAJARO y ESMERALDA ROSA FERNANDEZ SUAREZ., quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no tiene materia que valorar. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la parte demandada BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO, C.A.:

DOCUMENTALES:
Inserta al folio 83 del expediente (Marcada “C”), correspondiente a Hoja de Vida de la actora, la cual no fue valorada por la Juez de Juicio, por no encontrarse suscrita por la parte a quien se le opone, valoración que comparte este Tribunal de Alzada, por lo que queda desechada del proceso. ASÍ SE ESTABLECE.

Inserta al folio 84 del expediente (Marcada “D”), correspondiente a original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 19 de septiembre de 2003, su valoración por la Juez a quo se corresponde con uno de los puntos de apelación ejercidos por la parte actora, por lo que este Tribunal emitirá el respectivo pronunciamiento en la motiva del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Insertas a los folios 85 al 111 (Marcadas “E1 a la E22” y “F1 al F5”), correspondiente a recibos de pago a nombre de la parte actora durante los períodos allí señalados, los cuales fueron reconocidas en la audiencia de juicio y por tal se les confirió pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que se comparte. ASÍ SE ESTABLECE.-

Inserta al folio 112 del expediente (Marcada “F6”), de igual forma se corresponde con uno de los puntos de apelación de la parte actora, por lo que su valoración se emitirá en la motiva del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Insertas a los folios 113 al 121 del expediente (Marcadas “G1 a la G9), de igual forma se corresponde con uno de los puntos de apelación de la parte actora, por lo que su valoración se emitirá en la motiva del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Inserta a los folios 122 al 132 del expediente (Marcadas “H1 a la H10”), correspondiente a originales denominados Recibo de Utilidades, a nombre de la actora, a los que se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron reconocidas en la audiencia de juicio. ASÍ SE ESTABLECE.-

Insertas a los folios 133, 134 y 137 al 141 (Marcadas “I2, I3, I6 al I10”), correspondiente a original de documental denominado Recibo de Anticipo de Prestaciones, a pesar de realizar ciertas observaciones en la audiencia de juicio fueron reconocidos por lo que este Juzgado les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE.

Insertas a los folios 132, 135 y 136 (Marcadas I1, I4, I5), de igual forma se corresponde con uno de los puntos de apelación de la parte actora, por lo que su valoración se emitirá en la motiva del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Insertas a los folios 142 al 144, documentales denominadas Horario de Trabajo y fotografías del menú de dicho restauran, fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen, por no encontrarse suscritas, en razón de ello, no se les confiere valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

Informes:
Dirigido al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Sede Capital Norte, no consta a las actas procesales que conforman el presente asunto, resultas sobre la misma, es por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular. Así se establece.-

Testimoniales:
De los ciudadanos TEODORO ROMERO REINA, JOAO RODRIGUEZ, PESTANA, MAIVER SARA ROMERO COLMENARES, LEONEL JAVIER BASTIDAS BERRIOS, MARIA MARINA RAMIREZ R. y DAVID ALFONSO SINCO PEREIRA, quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no tiene materia que valorar. Así se establece.-

VI. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora y demandada apelaron de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2015, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, por lo que procede este Tribunal Superior a dilucidar sobre el fundamento de las apelaciones ejercidas.

En primer lugar, considera oportuno este Tribunal emitir pronunciamiento en relación a la apelación de la parte actora relacionado a la valoración de las pruebas por la Juez a quo, quien otorgó plano valor probatorio a la documental inserta al folio 84 del expediente, que a su decir, condujo a declarar improcedente el reclamo por prestación de antigüedad desde el 22 de octubre de 1984 hasta el 19 de junio de 2007 y desde el 19 de junio de 1997 hasta el 30 de agosto de 2013, al considerar que la misma estaba firmada por la trabajadora, señalando que fue tachada en su contenido y en su firma. En este sentido, se evidencia que la Juez de Instancia al valorar dicha prueba alegó lo siguiente:

“Marcada “D”, folio 84, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, suscrito por la ciudadana MARGARITA HORACIA FEMAYOR, titular de la cédula de Identidad No. 7.199.233, que si bien fue desconocida por la representación judicial de la parte actora en la celebración de la audiencia oral, alegando el hecho que la misma no se encuentra suscrita por la parte, este Juzgado observa que la misma se encuentra firmada por ésta, es por lo que este Juzgado le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las cuales se evidencia que la referida ciudadana recibido en fecha 19/09/2003, la cantidad de Bs. 802.261,59 por parte de la empresa demandada BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO, S.R.L., que su fecha de ingreso corresponde al día 01/01/1993 y su fecha de egreso al 30/08/2003, que su último salario diario fue el de Bs. 6.388,80. ASÍ SE ESTABLECE.”

En este sentido, una vez revisada la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, evidenció este Tribunal Superior que la parte actora al momento de la evacuación de dicha prueba señaló lo siguiente: “…se procede a desconocer el escrito que supuestamente es la firma de nuestra representada, en virtud que no recibió ese monto en esa fecha…”, siendo ello así, se desprende que la representación de la parte actora fue imprecisa al realizar el ataque de dicha documental siendo que no desconoció expresamente la firma que aparece en la documental marcada “D”, señalando además que no había recibido el monto que allí se refleja, alegación que difiere de lo expresado por la Juez de Instancia cuando valoró la prueba, por lo que se considera que si no reconocía el contenido del documento debió tacharlo conforme a lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De acuerdo a lo antes expuesto y conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio a dicha documental, de la cual se evidencia la fecha de inicio de la relación laboral (01-01-1993), el sueldo devengado para el 19 de septiembre de 2003 así como el monto recibido de Bs. 802,26, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (Vacaciones Fraccionadas, Utilidades y Bono Vacacional), en virtud de las consideraciones expuestas este Tribunal difiere de la motivación dada por la Juez de Juicio en cuanto a que fue desconocida por la parte actora por no estar suscrita por su representada y alegando que sí se encuentra firmada por la actora, sin embargo por cuanto no fue debidamente atacada dicha documental, este Tribunal como se señaló, le confiere pleno valor probatorio por lo que se declara sin lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se establece.-

En cuanto a las documentales F6 y G1 al G9, I1, I4 e I5, a decir de la parte actora apelante, la Juez de Instancia los consideró validos por cuanto tienen la firma de la trabajadora a pesar que fueron desconocidos en su contenido. En este sentido, de igual forma se verificó la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, en la cual se constató que la parte actora desconoció la documental marcada F6, impugnó las marcadas G1 a la G9 e impugnó y desconoció las marcadas I1, I4 e I5, conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley ejusdem, por lo que no existiendo defensa alguna por parte de la demandada, dada su incomparecencia a la audiencia de juicio y no existiendo otra prueba que le de autenticidad a las referidas documentales, no debió la Juez aquo conferirle valor probatorio a dichas pruebas, en criterio de este Tribunal tales documentales deben desecharse porque si bien la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 10 establece que el juez del trabajo apreciará las pruebas por sana crítica, no puede bajo este argumento desconocerse las reglas de valoración o tarifa legal que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para los documentos privados, razón por la cual se declara con lugar la apelación de la parte actora en este punto y en consecuencia dichas pruebas quedan desechadas del proceso. Así se establece.-

En cuanto a las horas extraordinarias demandadas, señaló la parte actora apelante que no obstante fueron detalladas en el escrito de demanda y en el escrito de prueba, la Juez no le dio valor a la procedencia de la prueba donde la parte por no haber comparecido no exhibió el libro de horas extras, por lo que debe condenarse el pago de horas extras. Sobre este particular se observa que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la concurrencia de dos requisitos de admisibilidad de la prueba de exhibición, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia que la misma no consignó copia de los documentos cuya exhibición solicita, ni suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido del documento, pues se limitó a indicar los documentos sobre los cuales solicita exhibición, no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que se halla o ha hallado en poder de la parte demandada; este último requisito, referido a aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, no debe ser satisfecho cuando se trata de documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, empero, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, afirme los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.), en consecuencia, no despliega eficacia alguna la no exhibición de la parte demandada con respecto a los documentos señalados, por lo que se ratifica lo dicho en cuanto a la prueba de exhibición ut supra y debe declararse sin lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.

En relación al siguiente punto de apelación referido a que la juez condenó los intereses moratorios de los conceptos condenados en base al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica que fue derogado, debiendo ser condenados a la tasa activa de acuerdo a la nueva ley, este Tribunal evidencia que efectivamente se condeno tanto el pago de intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad como los intereses moratorios sobre los demás conceptos laborales, conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la relación de trabajó culminó en fecha 24 de marzo de 2014 (punto no apelado por ninguna de las partes), fecha en la cual se encontraba ya vigente la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que en efecto debe condenarse estos conceptos, que son de orden público, en base a lo establecido en los artículos 128, 141 y 142 (literal f) de la Ley antes señalada, por tal motivo resulta procedente la apelación ejercida por la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.-

El siguiente punto de apelación de la parte actora, se encuentra referido al hecho que en la sentencia a pesar que fueron demandados una sociedad mercantil y dos ciudadanos en forma personal, no se condenó a los demandados en forma personal, por lo que solicitó se acuerde la condenatoria a los dos ciudadanos. En cuanto este punto, se evidencia que en el libelo, al folio 9 del expediente, se demanda a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO C.A. y a los ciudadanos JOAO RAMOS DE ANDRADE y JUAN RICARDO RAMOS DE ANDRADE, siendo admitida por el Juzgado Duodécimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, quien libro las respectivas notificaciones tanto a la entidad de trabajo demandada como a los demandados en forma personal, así mismo, asistieron a la celebración de la audiencia preliminar a través de sus apoderados judiciales, promovieron pruebas y contestaron la demanda, sin alegar defensa previa alguna como la falta de cualidad para sostener el presente juicio de los demandados en forma personal, por lo que debieron ser condenados conforme al artículo 41 de la LOTTT, siendo que ni en la narrativa ni la motiva de la sentencia apelada se dijo nada en cuanto a los demandados en forma personal, por lo que se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte actora en cuanto a este punto, resultando responsables de los pasivos laborales de la trabajadora la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO C.A. y los ciudadanos JOAO RAMOS DE ANDRADE y JUAN RICARDO RAMOS DE ANDRADE, el primero de los nombrados quien ostenta el carácter de Presidente de la demandada. Así se decide.-

Resueltos los puntos de apelación de la parte actora, se procede a dilucidar sobre el punto de apelación de la parte demandada, referido a la indemnización por despido injustificado, que en la demanda se alega que la actora fue despedida injustificadamente el 24 de marzo de 2014 y en la contestación se señaló que no fue despedida ni en esa fecha ni en ninguna otra por cuanto no hubo despido, se trata de un hecho negativo indefinido que releva de prueba a la parte demandada, y la Juez consideró que no había pruebas que demostrasen el despido justificado de la actora, hay un recibo de pago hasta el 31 de marzo de 2014, por lo que no le corresponde dicha indemnización.

En cuanto a este punto, es importante destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1136 del 18 de noviembre de 2013 (Awwad Awwad Bilal contra Upi, C. A.), estableció que conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las sentencias Nos. 1161 del 4 de julio de 2006 (Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada, C.A. y otra) y 765 del 17 de abril de 2007 (William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), cuando el artículo 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el empleador tendrá siempre la carga de probar las causas del despido “…cuando el patrono lo haya negado, ello se presenta sólo cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido…” y que si la demandada admite el carácter laboral de la prestación de servicios, no puede limitarse a negar pura y simplemente la causa de terminación de la relación y el despido “sin justa causa” ya que esa negativa configura la admisión del despido injustificado alegado por no haber expuesto los motivos del rechazo conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en este caso, la parte demandada negó el despido, sin ofrecer más elementos al respecto; en virtud de ello, debe declararse sin lugar la apelación de la parte demandada y confirmarse la recurrida en este punto relacionado a que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado. Así se decide.-

Resueltos los puntos de apelación procede este Tribunal a determinar los conceptos que resultan procedentes, de acuerdo a como fueron apelados y decididos en la presente decisión:

Quedan firmes la fecha de ingreso y egreso de la accionante a la entidad de trabajo (01 de enero de 1993 al 31 de marzo de 2014), pues tal y como lo señaló la Juez de Instancia no existen elementos probatorios que demuestren que la relación de trabajo comenzó en el año 1984 como fue señalado en el libelo de demanda, por lo que todos los conceptos reclamados por el período 1984 a 1992 se consideran improcedentes. Así mismo, la parte demandada no logró demostrar que hubo dos relaciones de trabajo con la actora, pues de las mismas pruebas que cursan en autos se evidencia que para el pago de las utilidades se tomo como fecha de ingreso de la trabajadora el 01-01-1993. De igual forma las horas extras se constituyen en una acreencia exorbitante que debió ser probado por la accionante, por lo que resultan de igual forma improcedentes. En cuanto a la Diferencia de Utilidades 1997 al 2013, aplicando lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Se señaló respecto a este punto en la sentencia recurrida que en atención a lo alegado y probado en autos se observa que la parte actora no cumplió con su carga alegatoria ni probatoria, en cuanto a la determinación de los montos anuales que por beneficios líquidos obtuvo la demandada, aunado al hecho que la misma no insistió en la prueba de informes dirigida al SENIAT, la cual tenía por objeto: “…demostrar los beneficios líquidos obtenidos por la empresa codemandada…”, declarando así la IMPROCEDENCIA en el pago de las Diferencias de Utilidades, siendo que dicha motivación no fue objetada, razón por la cual este Juzgado Superior ratifica su improcedencia. Con respecto a los años 2007 al 2013, este Juzgado pudo observar de los recibos de pago que cursan a los autos marcados con las letras y los número “H1 al “H7” folios 122 al 128, que el mismo fue pagado para los periodos antes indicados, en base a un salario igual o superior al mínimo al decretado por el Ejecutivo Nacional, es por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la IMPROCEDENCIA en el pago de las respectivas diferencias. Así se establece.-

1.- Antigüedad acumulada. Quedo verificado de autos que la actora comenzó a prestar sus servicios desde el 01 de enero de 1993 hasta el 31 de marzo de 2014, por lo que no existiendo prueba en autos que este concepto se haya cancelado al momento de la finalización de la relación laboral, se condena su pago. En este sentido se ordena realizar el calculo de lo que corresponde por este concepto a través de experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá tomar en consideración el salario devengado por la actora desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de marzo de 2014, que se evidencian del libelo de demanda y de las pruebas cursantes en autos, incluyendo el bono nocturno, más la alícuota de bono vacacional y utilidades, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, en sus literales a) y b) y el c), por lo que el resultado mas favorable, será el que en definitiva le corresponda al actor por este concepto. Así mismo, del total que arroje dicho cálculo deberá descontarse el monto recibido por la actora por este concepto a los folios 84, 133, 134, 137, 138, 139, 140 y 141. Así se Establece.-

2.- Bono de Transferencia desde 01/01/1993 hasta 19/06/1997, no esta acreditado a los autos el pago por compensación de transferencia, establecida en el literal “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990) por lo cual hay una diferencia que corresponde a la accionante, tomando en consideración que ingreso a la demandada en fecha 01/01/1993, con una antigüedad para la fecha del 19/06/1997, de 4 años, 05 meses y 18 días, por lo que le corresponde el pago de una compensación por transferencia de 30 días por cada año completo de antigüedad para un total de 120 días, en base a un salario mínimo establecido para el 31/12/1996 de Bs. 20,00, para un total a ser cancelado por la demandada de Bs. 2.400,00, el cual se ordena cancelar, debiendo ser pagados los intereses moratorios sobre este concepto, de conformidad a lo establecido en el 668 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990), mediante experticia complementaria del fallo, a partir del vencimiento del plazo señalado en el mencionado artículo y hasta el pago efectivo, conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, ver sentencia Nº 638 de la Sala de Casación Social de fecha 15- 06- 2011. Así se establece.-

3.- Indemnización por terminación de la relación de trabajo, se declara PROCEDENTE el pago del referido concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que se condena a la parte demandada al pago de dicho concepto a favor de la parte accionante, suma que ascenderá a la cantidad que corresponda por Prestaciones Sociales (antigüedad) conforme a lo establece el referido artículo y que será determinado por el experto contable.- Así se establece.-

4.- Vacaciones no disfrutadas desde 1997 a 2013 y fracción 2014. Al respecto este Juzgado evidencia que la parte demandada no logró demostrar su pago, siendo que las documentales G1 a la G9, fueron desechadas del proceso por lo que se declara la procedencia de su pago, en consecuencia, deberá el experto contable designado calcular este concepto en base a lo establecido en el artículo 221 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la LOTTT, en base al último salario normal devengado por la actora.- Así se establece.-

5.- Bono Vacacional Fraccionado desde 22/10/2013 al 22/03/2014. Ahora bien, respecto a la procedencia de este concepto, no se evidencia de autos que la demandada haya realizado pago alguno a favor de la actora, es por lo que este Juzgado declara la PROCEDENCIA del mismo, tomando en cuenta el último salario devengado por la hoy accionante, por lo que se condena a la parte demandada al pago de dicho concepto a favor de la parte accionante. Así se establece.-

6.- Con respecto a las Utilidades de los años 2004 al 2006, no se apeló en cuanto a este punto, por lo que este Juzgado tal y como fue señalado por la Juez de Instancia, evidencia que el mismo fue pagado para los periodos antes indicados, en base a un salario inferior al mínimo al decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la PROCEDENCIA en el pago de las respectivas diferencias, las cuales se cancelaran tomando como base el salario mínimo decretado para cada año por la cantidad de 15 días en base a lo establecido en el artículo 174 parágrafo primero, a cuyos resultados se le deberán realizar las respectivas deducciones de lo que se evidencia fue pagado en cada recibo, por lo que se condena a la parte demandada al pago de dicho concepto a favor de la parte accionante, ciudadana Margarita Horacia Femayor. Así se establece.-

7.- Utilidades Fraccionadas periodo 01/01/2014 al 01/03/2014. Ahora bien, respecto a la procedencia de este concepto, no se evidencia de autos que la demandada haya realizado pago alguno a favor de la actora, es por lo que este Juzgado declara la PROCEDENCIA del mismo, tomando en cuenta el último salario devengado por la hoy accionante, por lo que se condena a la parte demandada al pago de dicho concepto a favor de la parte accionante. Así se establece.-

8.- Intereses sobre prestación de antigüedad acumulada desde el 19/06/1997 hasta el 24/03/2014. Este Juzgado declara procedente el pago de dicho concepto por lo que se condena a los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 142 de la LOTTT, calculados sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

9.- Sueldo no cancelado desde el 16/03/2014 al 24/03/2014, por cuanto quedó desechada del proceso la documental marcada F6, y no existiendo alguna otra prueba que demuestre su pago, se ordena su pago por la cantidad de Bs. 1.275,14. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 31/03/2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa, publicadas por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país de conformidad con el artículo 142 literal F) de la LOTTT. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 31/03/2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, esto es el 31/03/2014, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa activa, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 142 de la LOTTT. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03/03/2011. Así se decide.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es el 10/02/2015, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

Vale indicar que la determinación de los montos por los conceptos condenados se deberá realizar por una experticia complementaria del fallo, por un único experto a expensas de la demandada, no obstante si el Tribunal de la ejecución para el momento en que reciba el expediente puede con base a la resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, efectuar dicho calculo podrá realizarlo siguiendo los lineamientos establecidos en la misma y los parámetros establecidos supra. Así se establece.-

V. DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 30 de noviembre de 2015. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la referida decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana HORACIA FEMAYOR contra BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO C.A. y en forma personal contra los ciudadanos JOAO RAMOS DE ANDRADE y JUAN RICARDO RAMOS DE ANDRADE. CUARTO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Notifíquese de la presente decisión al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º y 157°.

CARLOS ARTURO CRACA GOMEZ
EL JUEZ

LA SECRETARIA
BERLICE GONZALEZ
NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
BERLICE GONZALEZ