SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2301 FECHA 18/02/2016 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 205º y 156° Asunto: AP41-U-2012-000049 “Vistos” con informes de las partes En fecha 10 de febrero de 2012, los abogados Rena Balsamino y Alexis Villegas Alba, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 10.872.858 y 15.910.498, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.263 y 130.881, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Industria Venezolana de Productos Farmacéuticos de Consumo – Konsuma de Venezuela, S.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de noviembre de 1994, bajo el número 41, Tomo 204-A, y con Registro de Información Fiscal J-302258171-7; interpusieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario contra la Resolución Administrativa identificada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-DDM/2010/493-00041, de fecha 17 de mayo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, mediante la cual decidió no autorizar el retiro por destrucción de las mercancías señaladas en el Acta Fiscal SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-DDM/2010-493-0099, de fecha 01 de abril de 2011, por un monto de doscientos cincuenta y nueve mil setecientos ochenta y un bolívares con 00/100 (Bs. 259.781,00) y resolvió que el contribuyente está en la obligación de cumplir con el gravamen de Impuesto al Valor Agregado derivado de tales mercancías. Por auto de fecha 15 de febrero de 2012, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo la nomenclatura AP41-U-2012-000049, y ordenó notificar a la Procuradora General de la República, a la Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria y a la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Así, la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria y la Procuradora General de la República fueron notificados en fechas 07/03/2012, 13/03/2012 y 07/06/2012, respectivamente, siendo consignadas las boletas en fechas 12/03/2012, 15/03/2012 y 11/06/2012, en el mismo orden. Mediante Sentencia Interlocutoria sin número de fecha 13 de julio de 2012, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001. En fecha 31 de julio de 2012, se recibió del abogado Alexis Villegas Alba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.881, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, escrito de promoción de pruebas, constante de cinco (05) folios útiles. Por auto de fecha 02 de agosto del mismo año este Tribunal ordenó agregar a los autos el mencionado escrito. Mediante Sentencia Interlocutoria sin número de fecha 17 de enero de 2014 este Tribunal admitió las pruebas documentales promovidas por la recurrente. En fecha 07 de noviembre de 2012, los abogados Alexis Villegas Alba y Yajaira Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 130.881 y 23.105, respectivamente, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Industria Venezolana de Productos Farmacéuticos de Consumo – Konsuma de Venezuela, S.A. el primero, y de sustituta de la Procuradora General de la República la segunda, consignaron sus respectivos escritos de informes, constante de trece (13) y veintidós (22) folios útiles. Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2012, este Tribunal dijo “Vistos”. En fecha 11 de febrero de 2016, la profesional del derecho Ruth Isis Joubi Saghir, Juez Provisoria de este Tribunal, mediante auto, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. La representación judicial de la recurrente ha solicitado a este Tribunal que dicte sentencia en fechas 29/04/2013, 11/07/2013, 14/11/2013, 14/03/2014, 17/09/2014, 09/07/2015 y 16/01/2015; la representación judicial de la República hizo lo mismo en fecha 03/04/2014. II ANTECEDENTES En fecha 01 de abril de 2011, las ciudadanas Yellibeth Gil Reyes y Graisbi Pérez, titulares de las cédulas de identidad números 12.399.633 y 12.638.006, respectivamente, ambas con el cargo de Profesional Aduanero y Tributario, adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, actuando con el carácter de Funcionaria Actuante la primera, y de Supervisora la segunda, levantaron el Acta Fiscal de Improcedencia de las pérdidas, con ocasión del retiro por destrucción de mercancías signada con la nomenclatura GRTI-RC/DF/DDM/2010/493-0099, mediante la cual se consideró improcedente reconocer como pérdida deducible de la declaración de rentas el costo de productos identificados en el escrito de solicitud Nº 111795 de fecha 05 de agosto de 2009, por la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil setecientos ochenta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 259.781,00), por considerar que la destrucción no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. En fecha 17 de mayo de 2011, el ciudadano José M. Villanueva R., Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, suscribió la Resolución Administrativa identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-DDM/2010/493-00041, mediante la cual decidió no autorizar a la contribuyente Konsuma de Venezuela, S.A. el retiro por destrucción de las mercancías solicitadas, y resolvió la obligación de cumplir con el gravamen del Impuesto al Valor Agregado relacionado con tales mercancías. Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario. III ALEGATOS DEL ACCIONANTE Los apoderados judiciales de la contribuyente Industria Venezolana de Productos Farmacéuticos de consumo – Konsuma de Venezuela, S.A., manifestaron en su escrito recursorio: Que “El 5 de agosto de 2009, nuestra representada interpuso escrito de solicitud de destrucción de medicamentos ante la División de Tramitaciones de la Gerencia de Contribuyentes especiales (sic), el cual fue recibido por esa Autoridad y signado con el Nro. 111795. En la referida solicitud, nuestra mandante señaló que los medicamentos allí identificados son productos considerados no aptos para ser almacenados, ni consumidos y/o reciclados, en virtud de que los mismos se encuentran vencidos. Es decir, que los mismos no pueden ser re-utilizados para la fabricación de Productos Farmacéuticos (sic), debido a que son desechos peligrosos y, en consecuencia, KONSUMA DE VENEZUELA, S.A., procedió a su destrucción por razones de salubridad pública. Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Providencia Nro. 0391 dictada por el SENIAT el 11 de Mayo (sic) de 2005, que establece las condiciones, requisitos y procedimientos para el reconocimiento de las pérdidas con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes. Vale decir, que nuestra mandante anexó al referido escrito del 5 de agosto de 2009, la respectiva autorización para la destrucción de medicamentos, emitida por el órgano competente, es decir, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, la cual anexamos al presente recurso en original marcada con la letra “G”, constante de un (1) folio útil.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “El 11 de noviembre de 2009, KONSUMA DE VENEZUELA, S.A., procedió a efectuar la destrucción de los medicamentos vencidos, de conformidad con el supuesto excepcional establecido en el parágrafo cuarto del artículo 64 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en presencia del Notario Público Quinto de Maracay del Municipio Girardot de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, quien emitió la correspondiente Acta Notarial de Inspección de la destrucción de materiales y/o productos terminados, la cual anexamos al presente escrito en original simple marcada con la letra “H”, constante de veinticuatro (24) folios útiles.”. Que “…el SENIAT erradamente considera que el vencimiento de los medicamentos objeto de destrucción es un evento imputable a nuestra representada y que la pérdida que se genera por tal motivo no puede ser deducible del Impuesto Sobre la Renta…(…). Por lo tanto, a su decir no se cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado… (…).”.(Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “…, es importante destacar que no es cierto que sea por causas imputables a nuestra representada la condición de que los referidos medicamentos estén vencidos u obsoletos, pues, en primer lugar, no existe garantía u obligación alguna de que nuestra mandante o cualquier comercializadora de medicamentos logre vender todos los productos farmacéuticos antes de su vencimiento. Situación que por demás no puede ser regulada mediante una ley, por cuanto el principal regulador para la compra y venta de medicamentos es el propio mercado de pacientes y consumidores, a través de la oferta y la demanda, lo cual condiciona la vigencia del producto en dicho mercado. Así las cosas, es natural que una parte de los medicamentos no logren ser vendidos y, en consecuencia, alcancen su vencimiento. Por lo tanto, resulta improcedente afirmar que es imputable a nuestra mandante las causas y la condición de que los medicamentos están vencidos, que los mismos no pueden ser objeto de retiro, que la pérdida que se generó con ocasión a su vencimiento y destrucción no pueda ser deducible del ISLR y que el costo de la pérdida deba ser gravado con IVA. Todo ello, vicia el acto en su causa al no determinarse la razón, ni disposición legal alguna que fundamenten los argumentos del SENIAT que pretenden responsabilizar e imputar a nuestra representada la condición de medicamentos vencidos. Configurándose de esta forma el falso supuesto de hecho por parte de la Administración Tributaria, al tomar como ciertos hechos que no lo son, lo cual implica que el acto recurrido esté viciado de nulidad.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “…nuestra representada regula sus procesos productivos de conformidad con las Normas de Buenas Prácticas de Farmacovigilancia publicadas en la Gaceta Oficial Nro. 39.579 del 22 de diciembre de 2010, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, por cuanto sus productos requieren un elevado nivel de calidad para ser utilizados por los pacientes, es decir, en beneficio de la salud pública y el interés colectivo. Sin embargo, existe la generación de un bajo porcentaje de residuos clasificados como peligrosos por las características de toxicidad que presentan los principios activos que contienen. Estos residuos se forman principalmente por lotes de medicamentos rechazados por control de calidad y lotes de medicamentos que no pudieron ser comercializados o que alcanzaron su vencimiento. Por lo que, no existe garantía alguna de que mi mandante pueda vender la totalidad de los medicamentos que comercializa y por ello parte de los mismos vencen y, en consecuencia, deben ser destruidos.”. Que “…la Administración Tributaria con base en falso supuesto, atribuyó a nuestra mandante el hecho de que los medicamentos hayan vencido y estén en condición de obsoletos, cuando lo cierto es que tal situación no puede ser imputable a nuestra representada, toda vez que no existe obligación o norma alguna que establezca responsabilidad de los contribuyentes cuando los productos que comercializan se encuentran en situación de vencidos u obsoletos, a los efectos de su retiro y destrucción.”. Que “…la Administración Tributaria erróneamente tomó como ciertos hechos que no lo son, por cuanto señaló que la condición de producto vencido es un evento imputable a KONSUMA DE VENEZUELA, S.A., la cual supuestamente no cumple con las condiciones previstas en el artículo 64 del RISLR, ni con las circunstancias previstas en el artículo 14 del RIVA, lo cual no es cierto, por cuanto no existe una disposición legal en nuestro ordenamiento jurídico, ni obligación o causa alguna que impute responsabilidad a los contribuyentes cuando los productos que comercializa, en este caso medicamentos, se encuentren en estado de vencidos u obsoletos. En tal sentido, se construyó un presupuesto fáctico que no concuerda, ni guarda relación o sustento en nuestra legislación, lo cual vicia el acto impugnado, y así solicitamos sea declarado.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “No es cierto que en el presente caso nuestra representada incumplió con las condiciones previstas en el artículo 64 del RISLR, en los términos señalados por el SENIAT.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “…nuestra representada si cumplió con las condiciones previstas en el artículo 64 del RISLR, tal como será demostrado en el presente proceso. Particularmente, KONSUMA DE VENEZUELA, S.A., se ajustó al contenido de la excepción prevista en el parágrafo cuarto de dicho artículo,… (…).”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “…, se evidencia que la destrucción de los medicamentos vencidos se efectuó por razones de salubridad pública, para lo cual nuestra representada fue debidamente autorizada por el órgano competente, es decir, por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, según consta en autorización Nro. 10604 (Ver anexo “G”) y en presencia de un Notario Público, quien levantó un Acta a tal efecto (Ver anexo “H”). Es decir, que nuestra representada sí cumplió con las condiciones del artículo 64 del RLSILR (sic), relativo a la destrucción de los medicamentos, siendo improcedente los señalado por SENIAT en la Resolución impugnada.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “…, se evidencia que los medicamentos vencidos son una pérdida dentro del ejercicio gravable de nuestra representada, lo cual permite realizar la destrucción de los mismos por razones de salubridad pública debidamente comprobadas. En este sentido, la pérdida que se produjo en el ejercicio gravable de nuestra mandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 64 del RISLR, es a todas luces deducible del ISLR y su retiro no está sujeto al gravamen del IVA como se demostrará más adelante. Todo ello, vicia el acto en su causa al fundamentarse en un falso supuesto de derecho, lo cual genera en el presente caso la nulidad absoluta del acto impugnado.”. Que “…el RISLR establece en el parágrafo cuarto de su artículo 64, que los inventarios deben ser destruidos por razones de salubridad pública, debidamente demostrada y con autorización del órgano competente, en presencia de un funcionario de dé fe pública y con la notificación previa a la Administración Tributaria, tal como ocurrió en el presente caso. En tal sentido, el SENIAT debió verificar que en este caso la destrucción de los medicamentos vencidos se fundamentó en razones de salubridad pública y que sí se dio cumplimiento a los parámetros establecidos en la excepción a que hace referencia el parágrafo cuarto del artículo 64 del RLISLR. De manera que, la errada interpretación del artículo 64 del RISLR por parte del SENIAT, implica que el acto recurrido se encuentre viciado en la causa, pues, la conducta de nuestra representada se ajustó en todo momento al contenido del referido artículo 64. Por lo tanto, la pérdida que se originó en el ejercicio gravable de nuestra mandante, como consecuencia de la destrucción de los medicamentos vencidos, si es deducible del ISLR. En tal sentido, la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad y así solicitamos sea decidido.”. Que “…, el artículo 7 de la Providencia Nro. 0391, del 11 de mayo de 2005, dictada por SENIAT, establece las condiciones, requisitos y procedimientos para el reconocimiento de las pérdidas, con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes.”. Que “…nuestra representada se ajustó al procedimiento de destrucción allí establecido. Vale decir, por razones de salubridad pública, debidamente comprobadas, autorizada por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria y en presencia del Notario Público Quinto de Maracay, quien levantó un Acta a tal efecto.”. Que “…, se demuestra que los medicamentos vencidos son considerados desechos peligrosos que deben ser destruidos por imperio de la ley, que nuestra mandante dio cumplimiento a los requisitos y procedimientos legalmente establecidos para efectuar la destrucción de los mismos, que tal situación representa una pérdida en el ejercicio gravable y, por lo tanto, deducible del ISLR. Es por ellos, que se evidencia que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho por realizar una errada interpretación del artículo 64 del RISLR y por desconocer el Decreto 2.635 relativo a las Normas para el control de la recuperación de materiales peligrosos y el manejo de desechos peligrosos, la Ley de Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos. Asimismo, desconoció el contenido del parágrafo cuarto del artículo 64 del RISLR y el artículo 7 de la Providencia Nro. 0391. De forma tal, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado en la causa, en virtud de que se fundamentó en un falso supuesto de derecho y, por lo tanto, solicitamos a ese Juzgado que declare la nulidad del mismo.”. Que “El retiro justificado de los medicamentos vencidos del inventario de bienes gravados faltantes, se fundamenta en el literal d) del numeral 1 del artículo 14 del RLIVA y, en virtud de ello, el costo de la pérdida sufrida por nuestra representada no está sujeto al gravamen del IVA:”. (Mayúsculas y negrillas del escrito) Que “…, nuestra representada sufrió una pérdida dentro de su ejercicio gravable que es deducible del ISLR y que a todas luces cumple con las circunstancias establecidas en el artículo 14 de la RLIVA. Con lo cual, se evidencia que la Administración Tributaria se fundamentó en un falso supuesto de derecho, que implica la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, y así solicitamos sea declarado.”. Que “Los medicamentos destruidos son considerados desechos peligrosos a los efectos de la Ley Orgánica del Ambiente, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.833 del 22 de diciembre de 2006:”. (Negrillas del escrito) Que “Es de notar que bajo el supuesto que nuestra representada no hubiese efectuado la destrucción de los medicamentos vencidos en los términos anteriormente expuestos, hubiese incurrido en la violación de no solamente todas las normas antes destacadas, sino que de igual forma estaría vulnerando el contenido de los numerales 7, 8 y 13 del artículo 80 de la Ley Orgánica del Ambiente, toda vez que los supuestos establecidos en dichos numerales hacen referencia a las actividades que capaces de degradad el ambiente, entre ellas, las vinculadas con la generación, almacenamiento, transporte, disposición temporal o final, tratamiento, importación y exportación de sustancias, materiales y desechos peligrosos, las relacionadas con la introducción y utilización de productos o sustancias no biodegradables y las que propendan a la acumulación de residuos y desechos sólidos.”. (Subrayado y negrillas del escrito) Que “…, se aprecia que nuestra representada está obligada a realizar la destrucción de los medicamentos vencidos, pues de no hacerlo estaría violando dichos artículos, sin menoscabo de ser sancionada administrativa y penalmente mediante la imposición de multas o, incluso, prisión. Por lo tanto, mal puede la Administración Tributaria señalar que la destrucción de los medicamentos vencidos no se ajusta al contenido del artículo 64 del RISLR, pues, la misma es una pérdida sufrida por nuestra mandante dentro del ejercicio gravable que motiva su deducción del ISLR.”. Que “…, la Administración Tributaria al señalar en la Resolución impugnada que supuestamente nuestra mandante no cumple con las condiciones previstas en el artículo 64 del RISLR, incurre en un falso supuesto de derecho, por cuanto la destrucción de los medicamentos vencidos se encuentra claramente definida en la Providencia 0391 del SENIAT, la Ley Orgánica del Ambiente, las Normas para el control de la recuperación de materiales peligrosos y el manejo de desechos peligrosos y las Normas de Buenas Prácticas de Distribución, las cuales, a todas luces, hacen referencia a la excepción establecida en el parágrafo cuarto del artículo 64 del RISLR.” Que “…, de acuerdo con las normas antes destacadas, nuestra mandante está obligada a realizar la destrucción de los medicamentos vencidos, so pena de sanciones establecidas en dichas normas. Asimismo, la destrucción de dichos medicamentos constituye una pérdida en el ejercicio gravable que es deducible del Impuesto Sobre la Renta, tal como se ha demostrado en el presente proceso. EN consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado en la causa al fundamentarse en un falso supuesto de derecho y, en virtud de ello, solicitamos a ese Juzgado que declare la nulidad del mismo. IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la apoderada judicial de la República, consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de ésta: Que “Resulta irrelevante a juicio de esta Representación Fiscal si los productos farmacéuticos vencidos son considerados, por las normas que rigen su elaboración y comercialización, o por la Ley Orgánica del Ambiente, desechos peligrosos, y por tal razón deben ser destruidos, constituye el thema decidendum del presente Recurso Contencioso Tributario, cuando dicha destrucción puede ser considerada una pérdida fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta y cuándo la salida del inventario de los mismos, mermas o pérdidas reconocidas por disposiciones legales, no causa el gravamen del Impuesto al Valor Agregado.” Que “…las pérdidas serán deducibles cuando concurran los siguientes requisitos: (1) Que sean sufridas en el ejercicio gravable en el que se pretendan deducir. (2) No hayan sido imputadas al costo. (3) No hayan sido compensadas por seguros u otra indemnización. En el caso de que la pérdida provenga de la destrucción de mercancía, (4) Deberá ser previamente autorizada por la Administración Tributaria.”. Que “…, la Providencia Nº 0391 del 11 de mayo de 2005 que establece las “CONDICIONES, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS PÉRDIDAS, CON OCASIÓN DEL RETIRO POR DESTRUCCIÓN DE LAS MERCANCÍAS Y OTROS BIENES” publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.254 de fecha 19 de agosto de 2005, dispone, que los sujetos pasivos mencionados en el artículo 7 de la Ley de Impuesto sobre la Renta deberán cumplir las condiciones, requisitos y procedimiento previsto en esa Providencia, a los fines del reconocimiento, como deducción, de las pérdidas sufridas con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes utilizados en el objeto o giro de sus negocio (Artículo 1).”. Que “…, la contribuyente INDUSTRIA VENEZOLANA DE PRODUCTOS FARMACEUTICOS DE CONSUMO-ÑONSUMA DE VENEZUELA, C.A., incumplió con las condiciones, requisitos y procedimiento previsto en la Providencia Nº 0391, a los fines del reconocimiento, como deducción, de las pérdidas sufridas con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes utilizados en el objeto o giro de su negocio, toda vez que: • En fecha 05 de agosto de 2009, solicitó ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital autorización para destruir materiales. • En fecha 11 de noviembre de 2009 procedió a efectuar la destrucción de los medicamentos en presencia de Notario Público, levantándose acta notarial de la inspección de materiales. Es decir, la contribuyente procedió a la destrucción de materiales sin haber obtenido la autorización previa por parte de la Administración Tributaria, toda vez que fue en fecha 24 de febrero de 2010 cuando se autorizó a funcionarios de la División de Fiscalización mediante Providencia SNAT/INTI/GRTI/RC/DF/DDM/2010-493 para proceder a determinar los costos del (sic) las mercancías u otros bienes a destruir, lo cual no pudo ser realizado por cuanto nunca pudieron constatar las cantidad de bienes que fueron destruidos. • En fecha 01 de abril de 2011, la División de Fiscalización de dicha Gerencia Regional del SENIAT levantó el acta fiscal dejando constancia, entre otras cosas, que la destrucción de los productos se realizó en presencia de notario público.”. Que “…, debe concluirse que la decisión adoptada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital contenida en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/DDM/2010/493-00041, se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues, la contribuyente procedió a destruir la mercancía sin haber cumplido los extremos que al efecto determina el artículo 1 de la Providencia Nº 0391, de fecha 11 de mayo de 2005. Es decir, haber obtenido la autorización por parte de la Administración Tributaria para destruir la mercancía.”. Que “…, la referida Providencia Nº 0391, claramente expresa en su artículo 7, que excepcionalmente los solicitantes podrán proceder a destruir la mercancía cuando existan razones de salubridad pública comprobado por el órgano competente, debiendo consignar en el mismo momento que realiza la solicitud, el acto administrativo que declare tal circunstancia.”. Que “…, el acto administrativo dictado por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria sólo expresa que se autoriza la destrucción de los medicamentos allí especificados por cuanto expiró el plazo para su consumo.”. Que “Lo que no manifiesta el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, en el acto administrativo identificado con el número Nº (sic) 10604, de fecha 11 de noviembre de 2009, es que los medicamentos debían destruirse por constituir un peligro para la salud pública. Así como tampoco, que tal curso de acción debía tomarse en forma inmediata.”. Que “…la contribuyente no contaba con una decisión administrativa dictada por una autoridad competente que declarara necesaria la destrucción de la mercancía por razones de salubridad pública, y por ende, improcedente el argumento esgrimido en su recurso en cuanto a que se encontraba en la circunstancia excepcional prevista en el artículo 7 de la Providencia Nº 0391, de fecha 11 de mayo de 2005.”. Que “…, es preciso indicar que la contribuyente realizó la solicitud de destrucción de la mercancía ante la Administración Tributaria (05/08/2009) sin contar con la decisión dictada por el Servicio Autónomo de contraloría Sanitaria (11/09/2009), por lo que tampoco sería procedente en su caso la situación excepcional prevista en el artículo 7 de la Providencia Nº 0391, de fecha 11 de mayo de 2005, en virtud, de que esta exige que en el mismo momento en que se realice la solicitud se consigne el acto dictado por la autoridad competente que declare necesaria la destrucción por razones de salud pública”. Que “…la contribuyente no probó en el curso de este proceso que existieran razones de salud publica (sic) que ameritaran o justificaran la destrucción de los bienes (medicinas) sin haber obtenido la autorización previa que determina el artículo 1 de la Providencia Nº 0391, de fecha 11 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 341.047, de fecha 19 de agosto de 2005 y, en consecuencia, ajustada a derecho la decisión contenida la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/DDM/2010/493-00041, de fecha 17 de mayo de 2001, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital. Y así respetuosamente pido que sea declarado por este Honorable Tribunal.”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por representación judicial de la contribuyente Industria Venezolana de Productos Farmacéuticos de Consumo – Konsuma de Venezuela, S.A., en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por la representante de la República, deduce que la controversia sometida a su consideración se circunscribe en dilucidar la procedencia o no de las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho. Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos: Punto previo. Considera oportuno este Tribunal pronunciarse, en primer lugar, sobre la Resolución signada con la nomenclatura SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0712 de fecha 17 de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente Konsuma de Venezuela, S.A. y en consecuencia se confirma el acto administrativo aquí impugnado, la cual consta inserta en folio 150 del expediente judicial, consignada por la recurrente como anexo, marcado “A”, a su escrito de informes. De la revisión efectuada al expediente judicial se observa que la contribuyente de Venezuela, S.A. realizó las siguientes actuaciones: -En fecha 01/07/2011 interpuso mediante escrito recurso jerárquico por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Folio 88). -En fecha 17/08/2011 fue emitido por la División de Tramitaciones, Sustanciaciones y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria el Auto de Admisión Nº 1162 (Folio 53). -En fecha 10/02/2012 el contribuyente interpuso recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. -En fecha 17/09/2012 el ciudadano Víctor José Balbás Barreto, Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, suscribió la Resolución identificada con la nomenclatura SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0712, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente Konsuma de Venezuela, S.A., contra la Resolución Administrativa SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-DDM/2010/493-00041. En este sentido, este Tribunal estima pertinente destacar la normativa que regula el procedimiento de recurso jerárquico, específicamente, los artículos 254 y 255 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis, que disponen: “Artículo 254: La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquél en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas. Artículo 255: El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes, que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contencioso tributaria. Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la resolución, y si el recurrente hubiere ejercido subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada. La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.” (Resaltado de este Tribunal Superior). Adecuando los hechos descritos a las normas parcialmente transcritas se infiere que en el caso de autos imperó el silencio administrativo, en virtud que la Administración Tributaria no resolvió, dentro del lapso legalmente establecido, sesenta (60) días hábiles, el recurso jerárquico, pronunciándose sobre éste 13 meses después de la fecha de su admisión (17/08/2011), decisión de la cual debió abstenerse, en concordancia con la parte in fine del artículo 255 del Código Orgánico Tributario. Vale acotar que llama la atención de este Tribunal que la Administración Tributaria se haya pronunciado sobre el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente Konsuma de Venezuela, S.A., en fecha posterior a la notificación que se le hizo de la interposición del recurso contencioso tributario contra el mismo acto administrativo (07/02/2012), aunado al hecho que, como se dijo, debió abstener emitir una resolución denegatoria, una vez transcurrido el lapso legal establecido. De todo lo expresado se colige que la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0712 de fecha 11 de septiembre de 2012, mediante la cual la Administración Tributaria declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Administrativa SNAT/INTI/GRTI-RCA-DF-DDM/2010/493-00041, de fecha 17 de mayo de 2011, es nula, y por tanto no será considerada en ninguna de sus partes por este Tribunal a los fines de decidir sobre el recurso contencioso tributario. Así se declara. Falso supuesto de hecho y de derecho. Aduce la recurrente que la Administración Tributaria incurre en falso supuesto de hecho al considerar que la condición de producto vencido le es imputable al propio contribuyente; y en falso supuesto de derecho al no reconocerle como deducción de impuesto sobre la renta y no sujeción al gravamen del impuesto al valor agregado, el monto de la mercancía destruida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al falso supuesto, en sentencia Nº 01187, de fecha 6 de agosto de 2014, caso: Libeta Margaret Valvuena Arrieta, lo siguiente: “(…)A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en tal caso incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. En tanto que, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. Corresponde así a este Tribunal analizar el contenido y alcance del artículo 64 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta (Gaceta Oficial Extraordinario 5.662 de fecha 24/09/2003), el cual es del tenor siguiente: Artículo 64. Las pérdidas sufridas en el ejercicio gravable en los bienes destinados a la producción del enriquecimiento gravable, tales como las ocurridas por destrucción, rotura, consunción, desuso y sustracción, serán deducibles cuando no hayan sido compensadas por seguros u otra indemnización y no se hayan imputado al costo de las mercancías vendidas o de los servicios prestados. Parágrafo Primero. No podrán deducirse ni imputarse al costo, a los fines de la determinación del enriquecimiento gravable, las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de enriquecimientos exentos o exonerados. Parágrafo Segundo. Los activos fijos ya destinados por el contribuyente a la producción de enriquecimientos exentos o exonerados, en la oportunidad en que se destinen a la producción de enriquecimientos gravables, se incorporarán con su costo original, menos la depreciación o amortización acumulada hasta la fecha. Parágrafo Tercero. Cuando la compensación o indemnización a que se refiere este artículo, no sea percibida en el ejercicio en que ocurrió la pérdida, ésta podrá ser deducida, pero la indemnización correspondiente deberá ser declarada como ingreso en el ejercicio tributario en que se reciba. También deberá declararse como ingreso a los fines de su gravamen, el exceso que resulte al restar del monto obtenido por concepto de indemnización, la pérdida realmente sufrida en los bienes destinados a la producción del enriquecimiento, habida consideración de la depreciación o amortización acumulada. Parágrafo Cuarto. El retiro por destrucción de mercancías, y de otros bienes utilizados por el contribuyente en el objeto o giro de su negocio, deberá ser previamente autorizado por la Administración Tributaria, quien mediante providencia dictará las condiciones, requisitos y procedimientos a fin de instrumentar el retiro por destrucción de mercancía, como costo o deducción previsto en la Ley y este Reglamento. Excepcionalmente, y sólo por razones de salubridad pública debidamente demostrada, el contribuyente podrá proceder a destruir el inventario en presencia de un funcionario que de fe pública, previa notificación a la Administración Tributaria. A tal efecto, se emitirá un acta donde conste la cantidad de mercancía destruida, así como su valor monetario. (Subrayado por el juez). Concordado con lo anterior tenemos los artículos 1, 2 y 7 de la Providencia Administrativa Nº 391 que establece las condiciones, requisitos y procedimiento para el reconocimiento de las pérdidas, con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes (Gaceta Oficial 38.254 de fecha 19/08/2005) los cuales establecen: Artículo 1. Los sujetos pasivos mencionados en el Artículo 7 de la Ley de Impuesto sobre la Renta deberán cumplir las condiciones, requisitos y procedimientos provistos en esta Providencia, a los fines del reconocimiento como deducción de las pérdidas sufridas con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes utilizados en el objeto y giro de su negocio. …(omissis) Artículo 2: Los sujetos pasivos mencionados en el artículo anterior, deberán presentar ante la Oficina de la Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal o a su condición de sujeto pasivo especial, una solicitud, la cual deberá contener lo siguiente: 1. Identificación del sujeto pasivo solicitante o de su representante legal, si lo hubiere. 2. Número de inscripción Registro de Información Fiscal (RIF). 3. Domicilio fiscal, número telefónico y dirección de correo electrónico. 4. Lugar donde se realizará la destrucción de la mercancía u otros bienes, así como la ubicación física de los mismos, en caso de ser distinta. 5. Razones que motivan la destrucción. 6. Descripción de la actividad económica que realiza, así como de los bienes que produce o de los servicios que presta, según corresponda. 7. Descripción, código, cantidad, costo unitario y costo total de las mercancías y bienes a ser destruidos. Dicha información deberá ser presentada en medios magnéticos, siguiendo las especificaciones que al efecto establezca la Administración Tributaria, en su página Web, www.seniat.gov.ve. 8. Original del acto administrativo emitido por el órgano competente, comprobación de las razones de salubridad pública que justifican la destrucción. 9. Proceso a utilizar para la destrucción. 10. Fecha y duración estimada de la destrucción. La Administración Tributaria podrá disponer que la solicitud sea presentada a través de medios electrónicos, según las especificaciones que establezca en su página Web, www.seniat.gov.ve. …(…omissis) Artículo 7: Excepcionalmente, los solicitantes podrán proceder a destruir mercancías y otros bienes utilizados en el objeto o giro de su negocio, cuando existan razones de salubridad pública debidamente comprobadas por el órgano competente, siempre que se hubiere acompañado el acto administrativo correspondiente al momento de efectuar la solicitud, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Providencia, y no se hubiere procedido a designar al funcionario dentro del plazo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de esta Providencia. En estos casos, la destrucción deberá efectuarse en presencia de un Juez, Registrador o Notario, quienes deberán emitir un acta en la que conste al menos la identificación del sujeto pasivo solicitante, número de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF), lugar y fecha de la destrucción, descripción y cantidad de bienes destruidos, procedimiento utilizado para la destrucción e identificación del acto administrativo emitido por el órgano competente en el que comprueben las razones de salubridad pública. El acta levantada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá ser remitida de manera inmediata a la División de Fiscalización, para ser agregada al expediente respectivo. (Negrillas de este Tribunal) De lo transcrito resulta evidente que los contribuyentes están obligados a solicitar la aprobación previa para deducir la mercancía a destruir, sin embargo, este Tribunal considera que debe analizar los motivos por los cuales la Administración Tributaria en la Resolución impugnada rechazó la deducción con base a que la norma no incluye la deducción de pérdida por bienes en mal estado o por bienes vencidos, pues la intención del legislador fue establecer como pérdidas deducibles aquellas producidas por causas ajenas a la contribuyente. La recurrida considera que la causa esgrimida por la contribuyente no califica dentro del supuesto tipificado con el numeral 6º del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con el parágrafo cuarto del artículo 64 de su Reglamento, y que el retiro de mercancías no cumple con las circunstancias señaladas en artículo 14 del Reglamento del Impuesto al Valor Agregado. El numeral sexto del artículo 27 de la ley de Impuesto sobre la Renta de 2007 (Gaceta Oficial Nº 38.628 de fecha 16 de febrero de 2007) expresa: Artículo 27. Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: (…) 6. Las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de la renta y no compensadas por seguros u otras indemnizaciones cuando dichas pérdidas no sean imputables al costo. (…) (Resaltado de este Tribunal) El artículo 14 del Reglamento General de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado (Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.363 de fecha 12 de julio de 1999) dispone: Artículo 14: Se entenderá justificada la salida del inventario de los bienes gravados faltantes, sólo en las siguientes circunstancias: 1- Cuando es amparada por documentación fehaciente con elementos tales como: a) Anotaciones cronológicas registradas en los Libros de Compras y de Ventas, respectivamente y en el Sistema de Inventario Permanente, en su caso. b) Denuncia policial o judicial o desaparición de bienes por cualquier causa: hurtos, robos, siniestros u otros. c) Denuncias de siniestros y en caso, además informes de liquidaciones de compañías de seguros, efectuadas en la fecha de verificación de los faltantes. d) Mermas o pérdidas reconocidas por disposiciones legales o normas de organismos públicos. 2- Cuando los faltantes se produzcan por caso fortuito o fuerza mayor. 3- Cuando se verifiquen pérdidas por fenómenos naturales, biológicos, químicos o físicos, por accidentes de transporte, manipulación o envasamiento que provoquen su inutilización o destrucción en cantidades comprobables por la Administración Tributaria. En caso de pérdidas o mermas de existencias en el inventario provenientes de caso fortuito o fuerza mayor, el contribuyente deberá registrar los faltantes en la forma precitada y dar aviso a la Administración Tributaria dentro de los tres días siguientes a su ocurrencia, a fin de que ésta realice las verificaciones que estime necesarias. Para justificar los bienes faltantes, las cantidades y valores correspondientes a los mismos deberán contabilizarse por su valor de producción o precio de compra y registrarse en la fecha en que se produzca el hecho o se verifique éste, en el Libro de Ventas, como operación no gravada con el impuesto. (Resaltado de este Tribunal) En referencia al artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, se observa que como regla general sólo se admiten como deducciones aquellos egresos causados, no imputables al costo, y dentro de estos egresos, de manera particular en su numeral 6, aquellas pérdidas sufridas en bienes destinados a la producción de la renta, con la excepción de aquellas que no siendo imputables al costo no sean indemnizadas. Consta del listado anexo al oficio Nº 111795 (Folio 55 del expediente judicial), de fecha 05 de agosto de 2009, suscrito por el Director de Administración y Finanzas de la empresa recurrente, una relación de los productos farmacéuticos (medicinas) sobre los cuales se solicitó a la Administración Tributaria la certificación de su destrucción. En primer lugar, se evidencia de manera indubitable que los productos farmacéuticos en cuestión son bienes destinados a la producción de la renta y no consta a este Tribunal prueba alguna sobre que las pérdidas sufridas con respecto a tales bienes se hayan indemnizado. En segundo lugar, el numeral 3 del artículo 14 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado permite la salida de inventario de los bienes gravados faltantes en aquellos casos en que se verifiquen pérdidas por la ocurrencia de fenómenos químicos. Así, tenemos que el vencimiento de productos farmacéuticos, es fijado a partir de una fecha de caducidad, la cual se establece a partir de estudios sobre la estabilidad de sus componentes químicos, de allí que tal vencimiento constituye la ocurrencia de un fenómeno químico por el transcurrir del tiempo que afecta al medicamento, sea en su efectividad en el tratamiento para el cual está formulado, o por su incidencia en la salud de quien lo consuma. Por otro lado, vale traer a colación la regulación normativa que en nuestro país impera con respecto a los medicamentos vencidos, Ley de Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos (Gaceta Oficial Nº 5.554 del 13 de noviembre de 2001), expresada en los siguientes términos: Artículo 49. Los medicamentos vencidos o que se retiren de la venta por razones sanitarias son considerados desechos peligrosos y deben ser destruidos de acuerdo con las disposiciones de esta Ley y la reglamentación técnica que rige la materia. La norma transcrita se adecua a lo dispuesto en el literal d del numeral 1 del artículo 14 del Reglamento General de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, al obligarse legalmente a la destrucción de medicamentos vencidos, lo que consecuencialmente, y a efectos tributarios se constituye en una pérdida de bienes destinados a la producción de la renta, todo en concordancia con lo transcrito de Ley de Impuesto Sobre la Renta. Aunado a lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional referirse a lo argumentado por la representación judicial del Fisco Nacional en su escrito de informes (Folio 164 del expediente judicial): “Excepcionalmente, sólo por razones de salubridad pública debidamente demostrada, puede un contribuyente proceder a la destrucción de materiales sin la presencia de un funcionario de la Administración Tributaria, pero en presencia de un funcionario que de fe pública, no obstante, para ello deberá notificar previamente a la Administración Tributaria, consignando, en original, el acto administrativo emitido por el órgano competente que justifican (sic) la destrucción por razones de salubridad pública; y haber omitido la Administración tributaria (sic) la designación del funcionario dentro del plazo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Providencia que rige la materia.” (Negrillas del escrito) En concordancia con el transcrito artículo 7 de la Providencia Administrativa Nº 391 que establece las condiciones, requisitos y procedimiento para el reconocimiento de las pérdidas, con ocasión del retiro por destrucción de mercancías y otros bienes, tenemos el artículo 5 ejusdem: “Artículo 5: Las Divisiones de Fiscalización correspondiente a su domicilio fiscal o a su condición de sujeto pasivo especial, en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la recepción definitiva de la solicitud presentada, deberán designar, mediante Providencia, al funcionario que presenciará la destrucción de mercancía u otros bienes. Dicha Providencia deberá ser notificada al solicitante, debiendo indicar la fecha en la que se efectuará la destrucción. En los casos que la destrucción se realice en lugar distinto al domicilio fiscal del solicitante, podrá solicitarse la colaboración de la División de Fiscalización correspondiente al lugar donde deba ser efectuada la destrucción, para que ésta comisione a los funcionarios que presenciarán la destrucción solicitada. Parágrafo Único: El lapso previsto en el encabezamiento de este artículo no será mayor de tres (3) días hábiles, cuando existan razones de salubridad pública debidamente comprobadas por el órgano competente.” Como se dijo, el vencimiento de medicamentos, por disposición legal, son considerados desechos peligrosos, lo que necesariamente es una razón de salubridad pública, y que se encuadra perfectamente en el supuesto establecido en el Parágrafo supra transcrito, y de allí que la Administración Tributaria debe proveer en un lapso no mayor de tres (3) días hábiles sobre la petición que se le haga para la designación del funcionario que presencie la destrucción de mercancía solicitada. Igualmente, la Administración Tributaria admite en su escrito de informes que la recurrente solicitó ante su Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, autorización para la destrucción de productos farmacéuticos, en fecha 05 de agosto de 2009, hecho del cual consta en autos oficio número 111795 (Folio 55 del expediente judicial), y de cuyo contenido se extrae: “Estos materiales requieren ser destruidos ya que los mismos se encuentran vencidos, obsoletos y presentan otros daños que no permite por normas de sanidad ser utilizados para la fabricación de Productos Farmacéuticos.” (Subrayado de este Tribunal) Del texto contenido en el referido oficio se extrae la condición de medicamentos vencidos de los productos requeridos de destrucción, sumado esto a la comunicación Nº 10604 (Folio 57 del expediente judicial) mediante la cual el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria autoriza a Konsuma de Venezuela, S.A. para la incineración de los productos que se encuentren en mal estado o vencidos, de donde derivan razones de salud pública que le imponían a la Administración Tributaria la designación, mediante Providencia, del funcionario para la verificación del acto en un lapso no mayor a tres (3) días hábiles. De la Resolución Administrativa recurrida observa este Tribunal que la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital designó, mediante Providencia GRTI-RC-DF-DDM/2010/493 de fecha 24/02/2010 a las funcionarias Graisbi Pérez y Yellibeth Gíl, con el objeto de determinar los costos de las mercancías u otros bienes a destruir, de lo cual se evidencia que la Administración Tributaria proveyó sobre la solicitud realizada por la sociedad mercantil Konsuma de Venezuela, S.A., pasados los seis (6) meses después de la misma, con lo cual contravino lo dispuesto en el referido Parágrafo Único del artículo 7 de la Providencia Administrativa Nº 391. Finalmente, no encuentra este Órgano Jurisdiccional ninguna disposición en la normativa aplicable a esta causa que permita rechazar la destrucción de los productos por responsabilidad de la contribuyente o ninguna otra que no sean las contenidas en el artículo 64 del Reglamento de la ley de Impuesto sobre la Renta, diferentes a que no hayan sido compensadas por seguros u otra indemnización y no se hayan imputado al costo de las mercancías vendidas o de los servicios prestados; y visto que existen en el expedientes suficientes elementos para soportar la justificación del retiro de los inventarios de la mercancía (productos farmacéuticos vencidos) cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa legal y reglamentaria, como ha sido suficientemente explanado en esta decisión, este Tribunal considera que la Resolución Administrativa impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara. VI DECISIÓN Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el contribuyente INDUSTRIA VENEZOLANA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS DE CONSUMO – KONSUMA DE VENEZUELA, S.A. contra la Resolución Administrativa nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/-RCA-DF-DDM/2010/493-00041, del 17 de mayo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la cual decidió no autorizar a la contribuyente el retiro por destrucción de mercancía y resolvió que estaba obligada a cumplir con el gravamen del impuesto al valor agregado derivado de dicho retiro, y en consecuencia se ANULA la referida Resolución Administrativa. Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, en resguardo de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y a la recurrente Industria Venezolana de Productos Farmacéuticos de Consumo – Konsuma de Venezuela, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 284, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas unidades tributarias (500 U.T.). Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Provisoria, Ruth Isis Joubi Saghir La Secretaria Suplente, Irene Carolina Falcón Zamora En el día de despacho de hoy dieciocho (18) del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016), siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:00 pm), se publicó la anterior sentencia. La Secretaria Suplente, Irene Carolina Falcón Zamora Asunto: AP41-U-2012-000049 RIJS/ICFZ/cjmp