TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 1 de febrero de 2016
205º y 156º

Visto el escrito de reforma consignado en fecha 13 de enero de 2016, por el abogado HÉCTOR JESÚS MORILLO MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.523.294, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 179.251, actuando en representación de sus propios derechos e intereses contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 961, de fecha 22 de junio de 2015, dictado por la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, y notificado mediante Oficio Nº DFGR-DRH-DRL-258-15, de fecha 23 de junio de 2015, por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, el cual fue admitido en fecha 30 de septiembre de 2015, por este tribunal; siendo así este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la reforma y a tal efecto se observa:
I
CONTENIDO DEL ESCRITO DE REFORMA DEL RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El querellante en su escrito de reforma consignado en fecha 13 de enero de 2016, modificó la querella incoada calificándola de “(…) recurso contencioso administrativo funcionarial subsidiariamente con acción de amparo cautelar (…)”, ratificando el contenido de los Capítulos I y II del recurso contencioso administrativo funcionarial primigenio, asimismo, se constató de la narración de los hechos que no hubo variación con lo explanado en el escrito originario, lo propio se verificó de los Capítulos identificados VI y VII, ahora bien, se observó que los Capítulos III, IV y V, fueron reformados en los siguientes términos:
Manifestó que, la Resolución Nº 961, suscrita en fecha 22 de junio del año 2015, por la ciudadana Fiscal General de República, de la cual fue notificado en fecha 23 de junio de 2015, a través del Oficio Nº DFGR-DRH-DRL-258-15, de esa misma fecha, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, donde le notifican que se resolvió revocar el nombramiento provisional como Abogado Adjunto A, en la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual a su juicio debe ser declarada nula de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3, y 4, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, toda vez que “(…) mi concubina la ciudadana María Teresa Abello, titular de la cédula de identidad Nº 18.001.883, según como se demuestra en el acta de unión estable de hecho Nº 228 de fecha 23 de julio de 2014, emanada por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Río Chico, Municipio Bolivariano José Antonio Páez del estado Bolivariano de Miranda (…) la cual fue registrada en la Dirección de Recursos Humanos del referido Ministerio en fecha 7 de agosto de 2014, tal como se evidencia en la planilla de registro de asegurados (…) se encontraba en estado de gestación desde (sic) en fecha 12 de junio de 2015, según como se demuestra en el informe médico suscrito en fecha 30 de noviembre de 2015 (…) emanado por el Centro Diagnostico Río Chico, (…) cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se haya extinguido el período postnatal de dos (2) años, de lo contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad”.
Además indicó, que “(…) debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por la vulneración del Derecho al debido proceso y Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Afirma, que “(…) el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que señala que obtuve un resultado de evaluación negativo en el período de prueba, arrojando como consecuencia la revocatoria del nombramiento provisional del cargo Abogado Adjunto A (…) la referida evaluación se fundamenta con hechos que no tienen veracidad ni tampoco contiene los medios de pruebas o documentos que fundamenten esos resultados negativos, asimismo, nunca se me notificó de los resultados de la referida evaluación, lo cual todo lo mencionado permite corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación, lo que produce la nulidad del acto y así pido sea declarado”.
Subsidiariamente solicitó amparo cautelar, conforme a lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
En ese sentido, refirió en cuanto al fumus boni iuris, que “(…) se demuestra que me encuentro amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, con el informe médico suscrito en fecha 30 de noviembre de 2015, por el ginecólogo obstetra (…) y del examen de ecosonograma obstétrico de fecha 3 de septiembre de 2015, emanado por el Centro de Diagnóstico Rio Chico (…) realizado a mi concubina la ciudadana María Teresa Abello, titular de cédula identidad Nº V-18.001.883 (…)”. Respecto al periculum in mora, “(…) se ha configurado también, por cuanto que desde en fecha 23 de junio de 2015, me encuentro ilegalmente fuera de la nómina del Ministerio Público, sin percibir mi sueldo y beneficios (…)”.
Finalmente precisó su pretensión, en que “Primero: Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con la Resolución Nº 961, suscrita en fecha 22 de junio de 2015, por la ciudadana Fiscal General de la República, la cual me fue notificada a través del Oficio Nº DRGR-DRH-DRL-258-15, suscrito en fecha 23 de junio de 2015, por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, por medio del cual resolvió revocar el nombramiento provisional como Abogado Adjunto A, en la Unidad de Atención a la Víctima adscrita ala Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Segundo: Que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la (sic) ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reingreso. Tercero: Que dicho Lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de ley. Cuarto: Que se declare procedente la acción de amparo cautelar solicitado, a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, reincorporándome al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía, el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata, hasta que se resuelva la pretensión en definitiva”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Admisibilidad de la Reforma:
Para resolver sobre la admisión de la reforma esta Juzgadora en primer lugar, debe dilucidar si la reforma realizada por la parte querellante fue efectuada dentro de los parámetros establecidos en la Ley para ello, y a tal efecto, considera necesario transcribir el contenido del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria por mandato del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que reza de la siguiente forma:
“Artículo 343: El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación (…)”.

En efecto, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia han reconocido que el recurrente puede reformar la demanda antes de que se produzca la contestación de la demanda, y en este sentido, el doctrinario Arístides Rengel-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, expresamente señala lo siguiente:
“(...) Se permite la reforma por una sola vez, poniendo así término a las dudas que habían surgido en la práctica del foro, acerca de la admisibilidad de sucesivas reformas, antes de la contestación de la demanda. La limitación ha de entenderse, lógicamente, cuando se ha producido ya la citación, pues antes de ésta, las partes no están a derecho y no hay litispendencia (...)”.

En atención a la normativa y doctrina citadas, de donde se colige que la admisibilidad de la reforma, está supeditada a que no se haya producido la contestación de la querella; siendo que en el presente asunto el escrito para reformular el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se presentó antes de que naciera el lapso para la contestación, y verificados como han sido los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; tal y como se evidencia en el expediente; SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, conforme a lo previsto en el artículo 98 eiusdem, en consecuencia, se ordena emplazar a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines que comparezca ante este Juzgado a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.210 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2015. Asimismo, se indica que la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 eiusdem. Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas de la reforma de la querella, de sus anexos y del presente auto.
En aras a la celeridad procesal se le ordena al órgano querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su citación.
Notifíquese mediante Oficio al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta en contra de ese órgano y anéxese copias certificadas del libelo, del auto de admisión y del presente auto, con expresa indicación que se solicitó al Procurador General de la República, la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del lapso de quince (15) días hábiles a partir de su citación. Líbrense Oficios.

De la pretensión de amparo cautelar:

Admitida como ha sido la reforma del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante pidió de conformidad con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo, a los fines de ser reincorporado al cargo que venía desempeñando debido al nombramiento provisional como Abogado Adjunto A, en la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de manera inmediata y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto sea decidido el presente recurso, en virtud de gozar de inamovilidad laboral, el pago de los salarios dejados de percibir y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata, hasta que se resuelva la pretensión principal en la definitiva.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega en referencia al fumus boni iuris que se encuentra amparado por el beneficio de inmovilidad por la protección del fuero paternal de acuerdo con el informe médico suscrito en fecha 30 de noviembre de 2015, por el ginecólogo obstetra y según lo visualizado en el ecosonograma obstétrico de fecha 3 de septiembre de 2015, emanado del Centro de Diagnóstico Río Chico, realizado a su concubina ciudadana María Teresa Abello, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.001.883, asimismo, indicó “En tal sentido, fundamento mi pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en los artículos 1,5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud de que me fueron violados los Derechos y sociales y de las familias consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicito respetuosamente a este digno tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, reincorporándome al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, hasta que se resuelva la pretensión principal en definitiva”. Así como también, según lo dispuesto en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, concatenados con el artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que -a su decir- goza de inamovilidad laboral, “(…) de lo contrario se estaría vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad”.
En este contexto debe atenderse a las potestades conferidas al Juez Contencioso para dictar medidas cautelares, visto que en el caso de autos se arguye la presunta violación de derechos consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, y fundamenta su pretensión cautelar en lo previsto en los artículos 75 y 76 eiusdem que disponen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (…)”.
Del contenido de los artículos anteriormente transcritos se desprende el deber del Estado de garantizar una protección especial a las familias, por ser éstas la ocasión natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro del ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren lo más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
En relación a la inamovilidad laboral por el fuero paternal se observa que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.

De igual modo, se observa que el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…)”.

Del artículo anteriormente trascrito, se desprende que en efecto todo padre goza de inamovilidad laboral independiente del estado civil, a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la Ley Para Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad, esto es desde el 20 de septiembre de 2007.
Asimismo, la referida Sala en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:
“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad”.

Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada con anterioridad en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “(…) asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En refuerzo de lo anterior, cabe señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado al respecto “(…) que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el periodo de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible”. (Vid. Sentencia Nº 2014-0826 del 22 de mayo de 2015, caso: Pedro Javier Hurtado Vázquez contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.).
Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de marras, observa esta Alzada que consta en autos los siguientes elementos probatorios:
1.- Cursa al folio 5 del presente expediente, copia simple del Oficio Nº DFGR-DRH-DRL-258-15, de fecha 23 de junio de 2015, fecha en la cual se dio por notificado del acto administrativo en el cual que según Resolución Nº 961 de fecha 22 de junio de 2015, resolvió revocarle el nombramiento Provisional como Abogado Adjunto A, al ciudadano Héctor Jesús Morillo Montilla, titular de la cédula de identidad Nº 10.523.294.
2.- Corre inserto al folio 6, copia simple de la Resolución Nº 961 de fecha 22 de junio de 2015, mediante la cual se revocó el nombramiento Provisional como Abogado Adjunto A, que desempeñaba el ciudadano Héctor Jesús Morillo Montilla, antes identificado, en la Unidad de Atención a la Víctima, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, extensión ciudad Caribia, conferido según Resolución Nº 1883 de fecha 22 de noviembre de 2013, desde el 25 de noviembre de 2013.
3.- Riela inserto a los folios del 53 al 54, certificación de copia simple del acta de unión estable de hecho, Nº 228 del 23 de julio del 2014, marcada con la letra “C”, emitida por la Comisión de Registro Civil del Concejo Nacional Electoral, Oficina de Registro Civil del municipio Bolivariano José Antonio Páez del estado Bolivariano de Miranda, donde se desprende que según los declarantes, esto es, el hoy querellante y la ciudadana María Teresa Abello, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.001.883, “manifiestan que tienen una Unión Estable de Hecho aproximadamente desde 20-02-2013”.
4.- Al folio 55, se encuentra inserta copia simple de planilla de inclusión como asegurado a la ciudadana Abello María Teresa, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.001.883, en su carácter de concubina del ciudadano Héctor Jesús Morillo Montilla, con un sello de recibido el 7 de agosto de 2014, en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público.
5.- Corre inserto al folio 57 Informe Médico, el cual se evidencia estar suscrito por el Médico Ginecólogo Johannes Bolívar, cédula de identidad Nº 11.203.201, S.A.S. 63.280 y C.M.M. 15.830, de fecha 30 de noviembre de 2015, en el cual se lee:
“ INFORME MÉDICO
Nombre: María Teresa Abello Nº Historia_______________________
Edad: 29 a CI: 18.001.883
Pcte. De 29a IIGIP FUR: 12/06/15 FPP: 19/03/16 EG 24 Sem+4 d X FUR ACTUALMENTE EN CONTROL CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA. ECO OBSTÉTRICO DE FECHA 24/11/15 SIN ALTERACIONES QUE REPORTO GESTACIÓN ÚNICA DE 24-25 sem. (…)”. (Negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayado del referido texto).

6.- Corre inserto del folio 58 al 61 informes de ecosonogramas obstétricos de fecha 3 de septiembre de 2015 y 24 de noviembre de 2015, realizados a la ciudadana María Teresa Abello, que indicaron una gestación de 12,2 y 24-25 semanas, respectivamente.
Así las cosas, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que en el caso de autos existe la presunción que para la fecha de notificación de la destitución del recurrente, esto es, el 23 de junio de 2015, el recurrente podría estar amparado de fuero paternal, por cuanto según los instrumentos referidos supra, la ciudadana María Teresa Abello, se encontraba en estado de gravidez, ello salvo prueba en contrario.
Con fundamento en los hechos y el derecho expuesto, concluye esta Juzgadora, que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se declara la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 961, suscrita en fecha 22 de junio del año 2015, por la ciudadana Fiscal General de República, de la cual fue notificado el ciudadano Héctor Jesús Morillo Montilla, -parte recurrente- el 23 de junio de 2015, a través del Oficio Nº DFGR-DRH-DRL-258-15, de esa misma fecha suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, por medio del cual se resolvió revocar el nombramiento provisional como Abogado Adjunto A, en la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área de Caracas; por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente al cargo que venía desempeñando como Abogado Adjunto A, adscrito Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área de Caracas, o en un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el niño o niña cumpla dos (2) años de edad. Así se decide.
III
DISPOSITIVO

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. ADMITE la reforma presentada en fecha 13 de febrero de 2016, por el abogado HÉCTOR JESÚS MORILLO MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.523.294, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 179.251, actuando en representación de sus propios derechos e intereses contra el MINISTERIO PÚBLICO;
2. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se declara la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 961, suscrita en fecha 22 de junio del año 2015, por la ciudadana Fiscal General de República, de la cual fue notificado en fecha 23 de junio de 2015, a través del Oficio Nº DFGR-DRH-DRL-258-15, de esa misma fecha, por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, por medio se cual se resolvió revocar el nombramiento provisional como Abogado Adjunto A, en la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área de Caracas;
3. ORDENA la reincorporación provisional del recurrente al cargo que venía desempeñando como Abogado Adjunto A, adscrito Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área de Caracas, o en un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el niño o niña cumpla dos (2) años de edad;
4. CÍTESE a la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5. NOTIFÍQUESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y a la parte actora.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 1 días del mes de febrero de 2016. Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/jap
Exp: JSCA3-N-2015-0052