TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 17 de febrero de 2016

205° y 156°
15-3857

PARTE QUERELLANTE: c, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.060.461.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: RICHARD JOSÉ SILVA MENDOZA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nro. 88.770, en su condición de Defensor Público Provisorio Sexto (6º) con Competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativo de Caracas.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, representado judicialmente por la abogada CARMEN ELISA RODRÍGUEZ ADEMS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.928.

I
ANTECEDENTES

En fecha 25 de agosto de 2015, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 17 de septiembre de 2015, siendo recibido por este Tribunal en la misma fecha y admitido el 24 de septiembre del mismo año.
En fecha 23 de noviembre de 2015, la abogada Carmen Elisa Rodríguez Adams, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación, así como expediente administrativo correspondiente al querellante, constante de una pieza contentiva de 152 folios útiles.
En fecha 15 de diciembre de 2015, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo la abogada Carmen Elisa Rodríguez Adams, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada, así como el abogado Richard José Silva Mendoza, actuando en su condición de Defensor Público Provisorio Sexto (6º) con competencia en materia administrativa, contencioso-administrativo y penal para los funcionarios y funcionarias policiales del Área Metropolitana de Caracas (por la parte querellante). Asimismo, se dejó constancia que la representante de la parte querellada no solicitó la apertura del lapso probatorio, y como el querellante no compareció, el defensor público por actuar asistiendo al mismo no tiene facultades para solicitar la apertura del lapso probatorio.
Por auto de fecha 16 de diciembre de 2015, por cuanto no hubo pruebas que evacuar, este tribunal fijó las diez ante meridiem (10:00 a.m.) del quinto (5to) día de despacho siguiente, para que tuviera lugar la audiencia definitiva.
En fecha 19 de enero de 2016, fue celebrada la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto la representante judicial de la parte querellada, dejándose constancia que la parte querellante no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. Asimismo, se le concedió el derecho de palabra a la representante judicial de la parte querellada, quien ratificó verbalmente el contenido de su escrito de contestación, y solicitó sea declarada sin lugar la querella funcionarial.
En fecha 27 de enero de 2016 se dictó dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicó que el 21 de noviembre de 2012, comenzó a prestar servicio para el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, en el cargo de Oficial, adscrito a la unidad de armamento.
Adujo que en fecha 09 de enero de 2015, se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución signado con el Nº 077-2014, de fecha 21 de octubre de 2014.
Que en fecha 26 de marzo de 2015, fue emitida la resolución Nº DG-013-2015 suscrita por el Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, Comisario Reinaldo José Mena González, a través de la cual se le destituye del cargo de oficial, por estar presuntamente incurso en la comisión de faltas previstas en el numeral 1º y 4º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó la violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, fundamentándose en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir el acto está viciado de inconstitucionalidad, al atentar contra la presunción de su inocencia.
Señaló que impugna el acto recurrido, ya que a su decir, fue dictado bajo un falso supuesto de hecho y de derecho; además alegó la prejudicialidad, ya que la causal de destitución aplicada, implica la comisión de un hecho delictivo, por el cual su propia naturaleza, es objeto de proceso ante la Jurisdicción Penal.
Finalmente solicitó: 1) Que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro DG-013-2015, de fecha 26 de marzo de 2015 dictada por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo; 2) Solicitó de manera subsidiaria el pago de prestaciones sociales en caso que la petición principal de nulidad del acto administrativo de destitución sea desechada, y con fundamento al artículo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, la querella funcionarial incoada.
Asimismo, niega y rechaza por ser incierto que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo al cual representa, haya violado Derecho Constitucional alguno del querellante, y mucho menos que el Consejo Disciplinario haya tomado una decisión inadecuada por cuanto los hechos que le fueron imputados, fueron suficientemente investigados por la Oficina de Control de la Actuación Policial; tal y como se evidencia de las copias certificadas agregadas al Expediente Administrativo.
Manifestó que según la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 39.415 de fecha 03 de mayo de 2010, Resolución Nº 136, donde se evidencia en su segundo Considerando: “ Que la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece la creación de una instancia independiente e imparcial para la detención, sustanciación e identificación de responsabilidades en los casos de infracciones, señalando que la autoridad que aplica la sanción disciplinaria será independiente de la instancia que realice la investigación, la cual se denominará Consejo Disciplinario de Policía, Órgano Colegiado, objetivo e independiente de apoyo de la Dirección del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policías Estadales y Municipales” (Sip). Así mismo, adujo que la mencionada Gaceta en su Capítulo III, Sección Segunda de las opiniones vinculantes del artículo 26, establece la potestad conferida al Consejo Disciplinario de ordenar la destitución, siempre que sea por unanimidad, sin que aparezca en el artículo mencionado obligación del Consejo Disciplinario de motivar dicha sanción.
Adujo que su representado El Instituto Autónomo de Policía Municipal Municipio El Hatillo, ha seguido todo y cada uno de los pasos exigidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Policial, sin violar en ningún momento el derecho a la defensa y el debido proceso que corresponde al querellante, quien en todo momento estuvo en conocimiento del procedimiento abierto en su contra.
Alegó que en fecha 09 de enero de 2015 se le notificó al querellante del Procedimiento Administrativo abierto en su contra, según se evidencia en el folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo y asimismo asistió al acto de formulación de cargos dejando constancia mediante su firma en fecha 16 de enero de 2015, lo cual corre inserto en el folio ciento once (111) del mencionado expediente.
Asimismo, la parte querellante alegó la violación del principio de presunción de inocencia y el debido proceso; falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo de destitución, siendo que el querellante mantuvo durante su gestión un pésimo comportamiento que contempla mentiras sobre las faltas continuas, donde se excusó con la falsificación de una constancia médica de consulta supuestamente suscrita por el Dr. Jorge L. Contreras Duran, falsificación esta que se evidencia en el folio tres (3) al cinco (5) del expediente administrativo, donde el supuesto médico tratante y la Dirección del Hospital niegan rotundamente y por escrito haber emitido tal constancia, con lo cual el querellante incurrió no solamente en la falta de inasistencia injustificada durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días, sino en la falsedad en los actos y documentos, siendo la probidad de un Funcionario Policial un principio que no puede ser expuesto ni siquiera a una pequeña duda, puesto que su deber es comportarse de manera impecable tanto ante los ciudadanos del Municipio que defiende, como ante la Institución que representa.
Finalmente, solicitó en nombre de su representado, sea declarado sin lugar el presente recurso, con todos los pronunciamientos legales y la expresa condenatoria en constas a la parte querellante, por ser inciertos y contrarios a derecho los alegatos formulados en la querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nro. DG-013-2015 suscrita por el Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, Comisario Reinaldo José Mena González, mediante la cual se destituye al ciudadano Jorge Gregorio Guerrera Borrego del cargo de oficial que venía ejerciendo en el ente policial antes referido, por estar presuntamente incurso en las faltas previstas en el numeral 1º y 4º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, la parte querellante solicitó como pretensión subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales, en caso de que este Tribunal deseche la nulidad del acto de destitución. En este sentido, pasa esta Juzgadora a emitir el correspondiente pronunciamiento.

IV.1 De la violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso:

En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante formuló alegatos por la presunta violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, fundamentándose en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al efecto manifestó que en el proceso administrativo que se le sigue mediante expediente Nº 077-2014, ha debido el Director del mencionado Instituto Policial, presumir su inocencia ya que en fecha 22 de enero del 2015, consignó constancia de validación de autenticidad del reposo médico firmado por el Dr. Jorge Contreras; en ese sentido, con relación a la presunción de su inocencia destacó “que nuestra legislación prevé a la luz del derecho sustantivo, la responsabilidad civil, administrativa, penal y disciplinaria y mal puede la aplicación de una sanción de carácter disciplinario incidir en un proceso administrativo o penal, al extremo de calificar una falta como si fuera un delito, no por la decisión de destituir al funcionario sino porque esa decisión como ya lo señale puede ser utilizada en un proceso penal para provocar una decisión desfavorable al funcionario o funcionaria, en el presente caso a mi persona”(Sic).

Al respecto, esta Juzgadora observa:
A los fines de realizar un estudio minucioso de la violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 49 numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)”.

En cuanto a la presunción de inocencia y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
De tal modo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2013-2300 del 04 de noviembre de 2013, estableció lo siguiente:
“(…) Asimismo, cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los Órganos Judiciales, como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia número 2012-0561 dictada por esta Corte el 9 de abril de 2012, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven C.A. contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario).
En efecto, el derecho a la presunción de inocencia, abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. De tal manera, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia número 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente (no en meras conjeturas o sospechas) pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción (Negrilla y subrayado de la Corte).
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. (Vid. Sentencia número 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
(…)
Por otro lado, es menester señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
(…)
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, mediante decisión Nº 12-0481 publicada en fecha 08 de octubre de 2013, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente:

“…Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial…”

En este sentido, observa esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario, la sustanciación del procedimiento y lo analizado anteriormente, lo siguiente:
• Riela en el folio uno (01) del expediente administrativo, auto de apertura de averiguación preliminar, de fecha 16/09/2014, suscrita por el jefe de la Oficina de Control De Actuación Policial, ya que según Oficio Nº DHP-053/03-2014 de fecha 31/03/2014, emanado del Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, a cargo de la Directora Tcnel. Dra Pire Suárez Neiba, en atención al oficio de Control de Actuación Policial, notificó que la constancia médica, de fecha 17/02/2014, consignada a la Oficina de Control de Actuación Policial, por el ciudadano Guerra Jorge, no es reconocida como válida, razón por la cual se ordenó practicar todas y cada una de las diligencias que tengan relación con los hechos suscitados y cualquier otro elemento que surja en el proceso de investigación hasta el total esclarecimiento.
• Riela en el folio dos (02) del expediente administrativo, acta disciplinaria de fecha 16/09/2014, suscita por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, donde dejó constancia de la diligencia policial, mediante la cual se trasladó en compañía del Oficial Diego Baute, hacia el Hospital Rafael Medina Jiménez, ubicado en la Guaira a fin de buscar las resultas de verificación de constancia y reposos médicos presuntamente expedidos por ese Centro Asistencial Médico.
• Riela en el folio cuatro (04) del expediente administrativo la constancia de fecha 17/02/2014 del Hospital Dr. Rafael Jiménez, consignada por el querellante (a la cual se le atribuyó la falsedad).
• Riela en el folio cinco (05) del expediente administrativo carta de fecha 27/03/2014, suscrita por el Dr. Jorge Contreras, titular de la cédula de identidad Nº 18.467.445, MPPS 80930, Médico Residente de Traumatología de ese Centro Hospitalario, en la cual manifiesta que la constancia realizada al ciudadano Jorge Guerra de fecha 17/02/2014 no fue escrita por su persona, por lo tanto certificó que dicha constancia es falsa.
• Rielan en los folios ocho (08), veintitrés (23), treinta y seis (36) y cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo los memorandos Nº 246-2014 de fecha 18/02/2014, Nº 098-14, de fecha 27/02/2014, Nº 381-2014 de fecha 24/03/2014 y Nº 390-2014 de fecha 26/03/2014, suscritos por el Oficial Jefe de la oficina de Control de Actuación Policial, mediante los cuales se le informa al querellante de los reportes hechos por el supervisor de primera línea de patrullaje vehicular y por el supervisor jefe de la Dirección General de este instituto, por no presentarse el ciudadano JORGE GREGORIO GUERRA BORREGO, a sus labores de guardia los días 17/02/2014, 20/01/2014, 23/03/2014, 24/03/2014. Dándose el derecho al querellante para que dentro de cinco (05) días hábiles, presente sus alegatos y pruebas que tenga bien, para esgrimir la falta que se le atribuyó.
• Riela en folio doce (12) del expediente administrativo el acta de entrevista de fecha 22/04/2014, hecha al Oficial Guerra Borrego Jorge Gregorio, con motivo a las faltas al trabajo, suscrita por el jefe de la Oficina de Control y Actuación Policial.
• Riela en el folio dieciséis (16) del expediente administrativo, acta disciplinaria de fecha 21/10/2014, suscrita por el Oficial Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual continuando con la investigación de carácter preliminar y disciplinario relacionado con la presunta comisión de irregularidades contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública por parte del querellante, y con el objeto de buscar los posibles registros que pudiese presentar el Funcionario, logrando detectar en los archivos de la institución tres (03) Medidas Disciplinarias del tipo Obligatorias y Dos (02) Expedientes Disciplinarios (077-2.014 y 081-2.014) estos dos aperturados en la misma oportunidad.
• Rielan a los folios 24, 37 y 50 del expediente administrativo decisiones, de fechas 17/03/2014, 04/04/2014 y 04/04/2014, identificadas con las nomenclaturas: “022-2014”, “036-2014” y “037-2014”, en el orden correspondiente, mediante las cuales se le impuso al querellante la medida de Asistencia Obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, indicándosele que debía asistir al Programa de Supervisión Intensiva y Reentrenamiento, así como los recursos que podía ejercer sobre cada una de las referidas decisiones.
• Riela en el folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, auto de apertura de averiguación de fecha 21/10/2014, mediante la cual el jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, acuerda la apertura de la averiguación administrativa signada bajo el Nº 081-2.014, según Oficio emanado de la oficina antes referida, contentivo de respuesta a la verificación de los posibles Registros Policiales y/o solicitudes Judiciales que pudieran presentar los funcionarios activos, dando como resultado que el querellante, presenta registro por la Sub Delegación La Guaira Estado Vargas, por el presunto delito de Violencia Patrimonial y Económica, según Exp.Nº K-13-0138-01591 de fecha 31/05/2013.
• Riela en el folio ochenta (80) del expediente administrativo el Oficio Nº I.A.P.M.E.H.-O.C.A.P.-096-14 de fecha 24/10/2014, mediante la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, remite a la Fiscalía Superior los Oficios Nros. DHP-053/03.2014, I.A.P.M.E.H-O.C.A.P-025-14 de fecha 31/03/2014 y constancia médica de fecha 17/02/2014, por cuanto se presume la comisión de un hecho punible.
• Riela en folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo el memorando O.C.A.P-1362-14 de fecha 06/11/2014, suscrito por el Oficial Jefe de la oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual notificó al querellante el inicio del Procedimiento administrativo de carácter disciplinario signado con el expediente Nº 077-2.014, aperturado en fecha 21/10/2014, el cual fue recibido por el querellante en fecha 09/01/2015.
• Riela en el folio ochenta y seis (86) del expediente administrativo el memorando O.C.A.P-1363-14 de fecha 06/11/2014, mediante el cual se informó al querellante la Suspensión del Cargo con goce de sueldo, según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 90 de las medidas cautelares administrativas y la Ley del Estatuto de la Función Policial en el artículo 101 del procedimiento de destitución, el cual fue recibido por el querellante en fecha 09/01/2015.
• Riela en el folio cien (100) del expediente administrativo la Formulación de Cargos de fecha 16/01/2015 al querellante, en la cual se le concede el derecho a la defensa para que consigne en su oportunidad el escrito de descargo.
• Riela en folio ciento dieciséis (116) actuación de fecha 30/01/2015, mediante la cual el querellante consigna escrito de pruebas a su favor.
• Riela en el folio ciento diecinueve (119) del expediente administrativo, informe presentado por el querellante, donde solicita al Supervisor Jefe, reconsiderar o dejar sin efecto las medidas de asistencia obligatoria que se le impusieron signadas con los Nros: 036-2014 y 037-2014, por no haberse presentado a sus labores de guardia los días 23 y 24 de marzo de 2014, requerimiento que hace, ya que para esas fechas presentaba quebranto de salud y desconocía por completo que debía presentarse en esos días, puesto que en las ordenes del día de las mencionadas fechas no estaba escrito su nombre en ningún servicio de guardia.
• Riela en folio ciento veinte (120) del expediente administrativo, escrito por parte del querellante a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, donde solicita el sobreseimiento de la causa que lleva esa fiscalía en su contra, bajo el Nº MP 22889413.
• Riela en el Folio ciento treinta y uno (131) del expediente administrativo acta disciplinaria de fecha 11/02/2015, suscrita por el jefe coordinador de la oficina de Control de Actuación Policial, en la cual se trasladó en compañía del Oficial Diego Baute, hacia el Hospital Dr. Rafael Madina Jiménez en el Estado Vargas, a fin de ubicar y corroborar la veracidad del reposo médico, expedido al querellante, presuntamente por parte del Dr. Jorge Contreras, el cual riela en el folio ciento veinticuatro (124), siendo atendidos por la Lic. Eyilda Castro asistente administrativo del centro asistencial, quien informó que el médico solicitado ya no laboraba en ese sitio y desconoce el lugar donde podría ubicarlo.
• Riela en el folio ciento treinta y dos (132) del expediente administrativo, memorando Nº 110-2015 de fecha 13/02/2015, mediante el cual el Director de la Oficina de Actuación y Control Policial, remite a la Oficina de Asesoría Legal de esa institución original del expediente disciplinario Nº 077-2.014.
• Riela en folio ciento treinta y tres (133) del expediente administrativo, el proyecto de recomendación de fecha 05/03/2015, por parte de la Oficina de Asesoría Legal, mediante el cual sugiere que debe proceder la medida de destitución.
• Riela en el folio ciento cuarenta (140) del expediente administrativo la resolución Nº DG-013-2015 de fecha 26/03/2015, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, donde se procede a destituir al querellante.
• Riela en folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente administrativo, oficio Nº I.A.P.M.E.H.-O.C.A.O-042-15, de fecha 17/04/2015, donde la Oficina de Control y Actuación Policial informa al querellante que el Supervisor Jefe, Director del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, a través de la resolución Nº DG-013-2015 de fecha 26/03/2015, decidió destituirlo del cargo de oficial.
• Riela en folio ciento cuarenta y nueve (149) del expediente administrativo, actuación del querellante, mediante escrito de fecha 28/05/2015, en el cual solicita copias del expediente Nº 077-2014 a la Oficina de Control de Actuación Policial.

De las actas procesales antes señaladas observa esta Juzgadora que la parte recurrida dio cumplimiento al debido proceso sustanciando el procedimiento de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, garantizando que el querellante ejerciera de manera oportuna su defensa; pues fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo, se le formularon los cargos en la oportunidad correspondiente, teniendo el querellante la oportunidad de consignar su escrito de descargo y de promoción de pruebas; por lo que se declara improcedente la violación del debido proceso invocada. Así se decide.-
Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2015 en la audiencia preliminar la parte querellada no solicitó la apertura del lapso probatorio, y el Defensor Público de la parte querellante no pudo solicitar apertura del lapso probatorio, por no tener el facultad para actuar como apoderado, sino asistiendo a la parte.
Luego de que se dio la audiencia definitiva en fecha 19 de enero de 2015, la parte querellante no compareció por si ni por medio de apoderado judicial alguno; asimismo, mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2015 suscrita por el Defensor Público de la parte querellante, a pesar de no tener la representación judicial como apoderado, consignó constancia presuntamente suscrita por el Dr. Jorge Contreras titular de la cédula de identidad Nº 18.467.445, MPPS 80930, de fecha 14 de enero de 2015, mediante la cual certifica la constancia médica de fecha 17 de febrero de 2014; sin embargo, dicho médico no compareció durante la sustanciación del procedimiento disciplinario ni de este juicio, a ratificar el reposo y la constancia supuestamente otorgado al querellante, por lo que la documental consignada por el Defensor Público, se desecha de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, esta Juzgadora observa que el querellante consignó de manera extemporánea las pruebas de la certificación del reposo médico, en virtud de que ninguna de las dos partes ejerció la apertura del lapso probatorio, es por ello que se desecha por carecer de valor probatorio y más aun ante la existencia de documentos administrativos que demuestran la falsedad de dicha constancia médica de fecha 17/02/2014. Así se establece.-

IV.2 Del falso supuesto de hecho y de derecho

Alegó la parte querellante el falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo de destitución, en los siguientes términos: “por cuanto se me destituye basado en un hecho falso y no probado de que incurrí en una falta prevista en el artículo 97 numeral 1º y 4º, de la ley del estatuto de la función policial. siendo que del procedimiento disciplinario no se pudo determinar culpabilidad alguna, pues no existe prueba concluyente ni fehaciente para tal declaratoria, y se encuadran dichos hechos en causales de Destitución no aplicables, es por eso, que con el debido respeto, considero que el consejo disciplinario del Instituto autónomo de Policía del Hatillo, debió tomar en cuenta, la validación del reposo médico, hecha por el Dr. Jorge Contreras” (Sic).
Por su parte la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes la presente querella, tanto en el hecho como en el Derecho, y manifestó que en ningún momento se le han violado los Derechos y Garantías Constitucionales al querellante.
Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Igualmente, se desprende de la notificación del inicio del procedimiento disciplinario (folio 83 del expediente administrativo) y de la formulación de cargos al hoy querellante (folio 100 del expediente disciplinario), que la administración policial procedió a instruir el procedimiento disciplinario y a dictar el acto de destitución del ciudadano Guerra Borrego Jorge Gregorio por presuntamente estar incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, observa éste Tribunal que consta en el folio doce (12) del expediente administrativo acta de entrevista de fecha 22/04/2014, mediante la cual el ciudadano GUERRA BORREGO JORGE GREGORIO, Oficial del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, expuso lo siguiente:
“(…)
Bueno en relación a esta situación, lo que puedo decir es que los días que he faltado realmente he estado enfermo, que no he podido hacer el tratamiento al pie de la letra y todavía estoy enfermo, padezco del colon, una hernia umbilical y otitis en el oído izquierdo, es todo. (…) PRIMERA PREGUNTA: Diga Usted, el motivo de sus constantes ausencias al servicio? CONTESTO: “Por los motivos de salud antes expuestos”.SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted, desde hace cuánto tiempo tiene padeciendo de cada una de las enfermedades antes mencionadas? CONTESTO: “Del colon estoy sufriendo más o menos desde Octubre del año pasado, de la hernia umbilical tengo como tres años sufriendo y de la otitis no tengo mucho tiempo, hace algunos meses atrás”. TERCERA PREGUNTA: Diga Usted, ha consignado algún tipo de justificativo o certificado de incapacidad por cada una de las faltas al servicio? CONTESTO: “Si”. CUARTA PREGUNTA: Diga Usted, ha sido objeto de algún tipo de Medida Disciplinaria por parte de (…) CONTESTO: “Sí”, Dos Medidas Obligatorias y Una Voluntaria”. QUINTA PREGUNTA: Diga Usted, el motivo de las mencionadas Medidas Disciplinarias impuestas a su persona por parte de (…) CONTESTO: “El no haber defendido reportes de los que he sido objeto por alguna falta, reportes que se han materializado a pesar de haber entregado los justificativos médicos”. SEXTA PREGUNTA: Diga Usted, en relación a las Medidas Disciplinarias impuestas por parte de (...), ha ejercido el recurso correspondiente o las ha recurrido ante el ciudadano Director de (…) en caso de Asistencia Obligatoria y ante su supervisor inmediato en caso de asistencia Voluntaria? CONTESTO: “El día de hoy, hice entrega al ciudadano Director (…) recurriendo una de las Medidas Obligatorias”. SEPTIMA PREGUNTA: Diga Usted, en relación a las referidas Medidas Disciplinarias de carácter correctivas impuestas por (..), ha sido citado, conminado, u orientado al reentrenamiento de las mismas? CONTESTO: “Bueno el Oficial (…), adscrito (...) me informó que debería acudir al reentrenamiento, pero yo le dije (…) que me diera chance, ya que iba a recurrir la referida Medida ante el ciudadano Director”. OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, en relación a los referidos síntomas de salud, se encuentra actualmente bajo control Médico ante algún Centro Asistencial? CONTESTO: “Siempre que tengo los síntomas voy al Médico, específicamente al CDI de las Brisas ubicado en la autopista de Cúa, Estado Miranda y cuando he estado en La Guaira he acudido al CDI ubicado en los bloques de la aviación”. NOVENA PREGUNTA: Diga Usted, cuando ha faltado al servicio, ha anunciado o dado parte a su supervisor inmediato de la referida situación? CONTESTO: “Si siempre he llamado a nuestra Central de Transmisiones, donde he dado parta”. DECIMA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento que: “La Resistencia, contumacia, rechazo o incumplimiento de la medida de asistencia obligatoria aplicada, o haber sido sometido o sometida en tres oportunidades durante el último año a esta medida sin que haya evidencia de corrección según los informes del supervisor o supervisora correspondientes” es causal de la aplicación de la Medida de Destitución, según lo establece el artículo 97, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Policial? CONTESTO: “Si, lo pude leer cuando me hicieron entrega de las Medidas Disciplinarias, allí lo refleja”. (…)

Igualmente corre inserto a los folios ciento dieciséis (116) al ciento dieciocho (118) del expediente administrativo escrito de descargo presentado por el hoy querellante, a través del cual expuso lo siguiente:
“(…) casi todos los funcionarios de la Policía del Hatillo incluyendo al oficial jefe, quien era jefe de operaciones para ese momento que yo practique en la aprehensión de un ciudadano que resultó ser funcionario del C.I.C.P.C en el centro comercial Paseo El Hatillo, ese funcionario meses después materializó acto de venganza en mi contra, Incriminándome en un supuesto delito de violación del patrimonio matrimonial y Económico, delito que jamás pude haber cometido por cuanto no se ha disuelto aun la comunidad conyugal (…). Por otra parte la Fiscal 4ta del Estado Vargas me fue informado que se vencieron los lapsos procesales, por lo que actuando apegado a las leyes, dentro de los marcos legales, ajustados a derecho y el debido proceso, debe concretarse lo antes posible el Sobreseimiento de la causa.
El día 17 de febrero del año 2014 fui atendido en el Área de cirugía del hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, en Pariata Estado Vargas, ya que para el momento me agobiaba un fuerte dolor abdominal (…). Para el 17 de febrero de 2014 los galenos de guardia y personal en general me hicieron la cortesía y excepción de atenderme de inmediato por ser funcionario policial, lo que produjo que obviara algunos procedimientos protocolares y no me reseñara en lo que ellos llaman (triaje).
Para poder demostrar que no he falsificado ni alterado y de ninguna manera cometido alguna falta con respecto al justificativo medico que me fue prescrito ese día, fui a la dirección del mencionado hospital donde pude obtener el número telefónico del Dr. Jorge L. Contreras Dura, medico cirujano que es el mismo Dr. que sella y avala el justificativo medico previa evaluación a mi persona.
(…) luego de exponer mi caso debido a que no recordaba ni mí persona ni la fecha del justificativo medico, pude lograr el dr. me concediera una cita, la cual al verme en persona me recordó haberme evaluado, por lo que procedió a realizarme un Informe escrito de su puño y letra, en el cual certifica la veracidad y originalidad del justificativo. (…)

Ahora bien, una vez evidenciado que el hecho por el cual se destituyó al hoy querellante es un hecho cierto, ya que no logró demostrar la veracidad de la constancia médica de fecha 17/02/2014; por lo que corresponde a esta Juzgadora verificar si las normas utilizadas por el ente policial querellado son aplicables al caso de marras o si por el contrario incurrió en falso supuesto de derecho al fundamentar su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto o darle a la norma un sentido distinto al de su naturaleza.
Al respecto, observa ésta Juzgadora que el acto administrativo impugnado señala la procedencia de la medida de destitución del querellante por incurrir en lo dispuesto en el numeral 1 y 4 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 97. Causales de aplicación de la destitución:
(…)
1. Resistencia, contumacia, rechazo o incumplimiento de la medida de asistencia obligatoria aplicada, o haber sido sometido o sometida en tres oportunidades durante el último año a esta medida sin que haya evidencia de corrección según los informes del supervisor o supervisora correspondientes.

4. Alteración, falsificación, simulación, sustanciación o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y responsabilidad de la Función Policial.

Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”

En tal sentido, según el Diccionario de la Real Academia Española, la Probidad se refiere a “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”, de manera que toda conducta contraria a lo anteriormente plasmado, implicaría falta de probidad; sin embargo, es de hacer notar, que dicho concepto es demasiado amplio, y que al ser el fundamento de una sanción disciplinaria, debe ser analizado e interpretado de manera cuidadosa, más aun cuando por su aplicación se puedan ver afectados derechos e intereses particulares. De manera que, la Administración al establecer como causal de destitución la Falta de Probidad, debe comprobar y establecer de forma clara, precisa y expresa los hechos y los elementos de convicción que la llevaron a tal determinación, de forma que no se convierta en una decisión arbitraria, y que la consecuencia jurídica que resulte sea la correspondiente.
En base a lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que contrario a lo alegado por la parte querellante, efectivamente si se comprobó la participación del accionante en hechos que comprometen la función policial, pues todo funcionario policial debe actuar conforme a los principios éticos y morales que implican el ejercicio de un cargo como lo es el de resguardo y seguridad de la sociedad, en el que no sólo se está obligado como todo ciudadano a actuar apegado a nuestro ordenamiento jurídico, sino que se está en el deber ineludible de impedir o reportar según sea el caso, cualquier actividad que pueda constituir la comisión de un hecho punible o contrario al orden público.
Así las cosas, de la sustanciación del expediente administrativo quedó evidenciado que el querellante no pudo demostrar que la constancia de certificación del reposo médico de fecha 17/02/2014 hubiera sido suscrita por el Dr. Jorge Contreras, aunado a que consignó de manera extemporánea certificación del reposo médico, en virtud de que ninguna de las dos partes ejerció la apertura del lapso probatorio, y tampoco presentaron ante este Tribunal al médico, para que expusiera si era cierto que las constancias las había emitido el mismo, es por ello que esta Juzgadora desecha la misiva consignada por el Defensor Público en fecha 27 de febrero de 2016 (folio 57 al 59 del presente expediente), por resultar totalmente extemporánea y por no haber sido ratificado de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y dado que existe oficio emanado del Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, Nº DHP-053/03.2014 de fecha 31 de marzo de 2014, en el cual se hace saber que dicha constancia médica es falsa. Así se establece.-

IV.3 De la prejudicialidad alegada por la parte querellante

La representación de la parte querellante manifestó la prejudicialidad en el procedimiento disciplinario; al revisar los cargos formulados a su representado, pudo precisar que se le imputa una conducta que según el criterio de la administración encuadra en las causales previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido adujo que lo anterior significa, que la causal de Destitución aplicada implicaba la comisión de un hecho delictivo, el cual por su propia naturaleza, es objeto de un proceso ante la jurisdicción penal, más aún, conforme al articulo 269, ordinal 2º del vigente código orgánico procesal penal. Igualmente aduce que en razón de ello, cualquier funcionario público que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible está obligado a efectuar la denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.
En razón de ello cuando se está en presencia de un mismo hecho, que pueda dar lugar a un proceso penal e igualmente a un proceso disciplinario, se presenta una situación que se conoce como prejudicialidad; sin embargo en el presente caso no existe procedimiento penal alguno por los hechos que conllevaron la destitución.
Asimismo, manifiesta que la incidencia que tiene esta figura de orden jurisdiccional en el ámbito del derecho administrativo, específicamente en el disciplinario, ha sido objeto de diversos análisis de carácter doctrinario y jurisprudencial, partiendo del principio non bis in ídem, recogido en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; y que en armonía con dicha disposición constitucional la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través del fallo Nro. 1636, dictado el 17 de julio de 2002, dejó sentado que en virtud del principio non bis ídem debía evitarse la doble persecución (penal y administrativa), dándole preferencia a la penal, porque la sanción con las penas accesorias, podía involucrar las disciplinarias, de modo que había que acudir a la figura de prejudicialidad del derecho común, para evitar la apertura de dos procedimientos, siendo que los hechos objetos de la averiguación disciplinaria, son hechos que deben investigarse y decidirse mediante sentencia definitivamente firme por la jurisdicción penal, conclusión a la cual se llega cuando se encuadran los mismos en una causal de destitución que presupone la comisión de un delito, es que la única consecuencia jurídica posible. Finalmente aduce que reconocer que la decisión contenida en el acto administrativo que se recurre, perdió sus efectos, tratándose de un acto nulo de nulidad absoluta.
Al respecto observa esta Juzgadora que con dicho alegato la parte querellante trata de aseverar que cuando existan hechos punibles que ameriten el inicio de procedimientos penales, administrativos o civiles, el procedimiento administrativo debe suspenderse hasta tanto no sea dictada sentencia definitivamente firme en el procedimiento penal.
No obstante lo anterior, en relación a la prejudicialidad en casos como el de autos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, siendo acogidos dichos pronunciamientos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2011, en el Expediente Nro. AP42-R-2010-001200, la cual es del tenor siguiente:
“A los fines de fijar posición en relación a lo anterior, es necesario traer a colación la sentencia Nº 01040 de fecha 11 de agosto de 2004 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló en cuanto a la responsabilidad administrativa y la penal lo siguiente:

“Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que:

‘...[E]ste máximo Tribunal a [sic] reconocido que la administración cuenta con potestades o poderes propios que le permiten mantener el orden interno y la disciplina dentro de su organización interna. Así, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente esta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal o, incluso administrativa.
(...omissis...)
[E]l ejercicio de la potestad disciplinaria es totalmente independiente del poder punitivo en general con que cuenta el Estado, el cual adicionalmente, no deriva de este poder estatal, sino que por el contrario, tiene su origen y régimen jurídico propios...’.(Sentencia del 11.8.99).

Mas recientemente, en sentencia publicada el 19.5.04, esta Sala Político-Administrativa determinó que:

‘...[L]os funcionarios al servicio del estado están sujetos a responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria, siendo independientes estos diversos tipos de responsabilidades…´. (Resaltado de esta Corte)

Del análisis de la decisión parcialmente transcrita, esté Órgano Jurisdiccional concluye que la potestad jurisdiccional que tienen los Tribunales con competencia en lo penal para castigar un delito tipificado en el Código Penal o en cualquier Ley penal especial, va dirigida a determinar la responsabilidad penal de cualquier sujeto, lo cual es independiente de la facultad que posee la administración en general para el ejercicio de la potestad disciplinaria que se le atribuye para mantener el orden y la disciplina dentro de su organización interna, razón por la cual, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente esta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal, civil o incluso administrativa.” (Negrillas de este Tribunal).

Del criterio parcialmente trascrito, se tiene que el ejercicio de la potestad disciplinaria que tiene la Administración a los fines de determinar la responsabilidad administrativa disciplinaria de un funcionario es independiente de la facultad jurisdiccional con la que cuenta a los fines de determinar la responsabilidad penal del funcionario, por lo que no está supeditada la actuación de la Administración a que el órgano jurisdiccional con competencia penal emita primero el pronunciamiento respectivo para que después la Administración pueda proceder a emitir el respectivo acto administrativo en el cual decida sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria del funcionario investigado penal y administrativamente; razón por la cual esta Juzgadora declara improcedente la perjudicialidad alegada por la parte querellante. Así se decide.-
En consecuencia, habiendo quedado demostrada la falta de probidad del funcionario JORGE GREGORIO GUERRA BORREGO, por presentar reposo falso, este Tribunal declara válida la destitución del mismo. Así se decide.-
Ahora bien resuelta la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de destitución, y resultando improcedente dicha nulidad, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaría de la parte querellante, alusiva al pago de las prestaciones sociales que le corresponden por haber laborado en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.
En cuanto a la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales solicitada por el querellante la misma procede conforme a derecho, y corresponde al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda cancelar las mismas, correspondientes al tiempo de servicio efectivo que el recurrente prestó para esta Policía, es decir, desde el 21 de noviembre de 2012 hasta el 28 de mayo de 2015, y como no se evidencia de autos que el organismo querellado le haya calculado y cancelado al recurrente monto alguno por concepto de prestaciones sociales, por el tiempo de servicio prestado, los cuales le corresponden de conformidad con el artículo 92 de nuestra Carta magna; en consecuencia se ordena al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, el pago de las prestaciones sociales. Así se decide
Ahora bien; el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, los cuales se hacen efectivos -y exigibles- una vez culminada la relación laboral; aunado a ello, y también por mandamiento expreso del Constituyente, la demora en el pago de tales conceptos generan intereses. Siendo esto así, es claro que debe acordarse el pago de los referidos intereses, siempre y cuando se comprueben los supuestos para su procedencia.
En cuanto a estos intereses, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 924 proferida en fecha tres (03) de febrero del año dos mil cinco (2005), estableció:

”…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…”.

De acuerdo con lo anterior y al revisar las actas del expediente, se evidencia que la relación funcionarial del querellante con el ente querellado culminó en fecha 28 de mayo de 2015, sin que efectivamente constara el pago inmediato de las prestaciones sociales, lo que consecuencialmente genera a favor del querellante, la exigibilidad de los intereses moratorios producidos por la dilación en la cancelación del concepto mencionado, desde la fecha citada, hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales. Para el cálculo de dichos intereses, se tiene que la extinción del vínculo funcionarial se produjo el 28 de mayo de 2015, esto es, durante la vigencia de la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, la cual en su articulado incorpora la forma de cálculo de los intereses moratorios, en atención a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; normativa que resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, dichos intereses moratorios serán cancelados de forma no capitalizables estimados por la parte querellada, quien debe proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. Y así se decide.-
En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-
Ahora bien, con respecto a la Indexación esta Juzgadora considera necesario traer a colación el criterio jurisprudencial relativo a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, lo cual fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la que señaló:
“ (Omissis)

En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.

(Omissis)

(…) para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación.

(Omissis)”

De manera que dicha institución al haber sido calificada por la Sala Constitucional del máximo Tribunal como de orden público, este Tribunal ordena indexar la cantidad que se ordene pagar a la querellante por concepto de sus prestaciones sociales; en razón de ello dicha indexación deberá ser calculada desde la fecha de la admisión de la querella 24 de septiembre de 2015, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, debiendo excluirse para el cálculo correspondiente, “los lapsos de paralización de la causa no imputables a las partes, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso, período o paralización del proceso no imputable a las partes” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Junio de 2013, Exp. 12-0348).
Ahora bien, a los fines de precisar el índice inflacionario aplicable en este caso, debe precisar quien aquí juzga que en materia de indexación monetaria y de acuerdo al criterio antes citado, la base aplicada para el cálculo del monto que en definitiva le corresponda a la querellante, será el índice inflacionario informado por el Banco Central de Venezuela en la oportunidad de la ejecución de la sentencia. Y así se decide.-
Quedando plenamente demostrado que el querellante en fecha 21 de noviembre de 2012, comenzó a prestar sus servicios en el órgano querellado en el cargo de Oficial, adscrito a la Unidad de Armamento.
Asimismo, se evidencia que mediante acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2015, fue destituido del cargo de Oficial adscrito a la Unidad de Armamento, cuyo acto de destitución fue notificado en fecha 28 de marzo de 2015, por lo que en ésta misma fecha cesó en el cargo que venia desempeñando, teniendo así derecho a percibir prestaciones sociales.
Por otro lado la parte querellada no alegó ni probó que el ciudadano JORGE GREGORIO GUERRA BORREGO, haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, por lo que resulta procedente el cobro de las mismas, desde la fecha de ingreso a dicho órgano 21 de noviembre de 2012, hasta la fecha de la notificación de su destitución 28 de mayo de 2015.
En cuanto a la solicitud por parte del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, respecto a condenar en constas al querellante, observa esta Juzgadora que en el presente caso es improcedente la solicitud formulada por la parte querellada, ya que la parte querellante no fue vencida en su totalidad.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en virtud de haber sido acordado el pago de prestaciones sociales. Así se decide.-
V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JORGE GREGORIO GUERRA BORREGO venezolano y portador de la cédula de identidad Nro. V-11.060.461, asistido por el abogado RICHARD JOSÉ SILVA MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 88.770, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO El HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual solicitó sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro DG-013-2015, de fecha 26 de marzo de 2015, dictada por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo; y solicitó de manera subsidiaria el pago de prestaciones sociales, en caso que la petición principal de nulidad del acto administrativo de destitución fuese desechada; ello con fundamento al artículo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. En consecuencia:
1. Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo el pago de las prestaciones sociales al querellante.
2. Se ORDENA a la Administración realizar los cálculos de las prestaciones sociales, desde el inicio de la relación funcionarial 21 de noviembre de 2012, hasta la fecha de notificación del acto de destitución 28 de mayo de 2015; de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3. Se ORDENA a la parte querellada el pago de los intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de la querellante, desde la fecha de la notificación del acto de destitución, hasta la fecha del efectivo pago del capital correspondiente a las prestaciones, cuyo calculo deberá ser realizado por un solo perito mediante experticia complementaria del fallo.
4. Se ORDENA indexar las cantidades que se ordenó pagar al querellante por concepto de prestaciones sociales, calculada desde la fecha de la admisión de la querella hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago del capital correspondiente a las prestaciones, todo de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
5. Se ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA realizar los cálculos de los conceptos antes señalados, de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución a los fines de su respectiva cancelación. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
6. Se NIEGA la condenatoria en costas al ciudadano JORGE GREGORIO GUERRA BORREGO, de conformidad con la motiva del presente fallo.
7. Se ORDENA notificar al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y una vez conste en autos su notificación comenzará a transcurrir el lapso de apelación.
Publíquese, regístrese y deje copia certificada en el control de sentencias llevados por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año 2016. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
En esta misma fecha, siendo las once ante-meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ

Exp. 15-3857.-