REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º
ASUNTO: AH1A-X-2015-000041
(ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2015-000976)
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES
DECISIÓN: INCIDENCIA DE OPOSICIÓN AL EMBARGO PREVENTIVO
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: LEÓN ENRIQUE COTTIN, BEATRÍZ ABRAHAM M., ALVARO PRADA, MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO y ELBA IRAIDA OSORIO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.940.917, V-3.665.452, V-10.284.933, V-10.182.872 y V-4.352.333, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 7.135, 24.625, 65.692, 52.054 y 75.438, también respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO BARR, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el N° 27, Tomo 113-A-SGDO.
APODERADOS DE LA
PARTE DEMANDADA: JOSÉ MELICH ORSINI, RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADEL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ, NICOLÁS BADELL BENITEZ y JOSÉ FRANCISCO NOVOA NONTOA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 335, 22.748, 26.361, 62.667, 83.023 y 137.339, respectivamente.-
TERCERA OPOSITORA
A LA MEDIDA DE
EMBARGO PREVENTIVO: OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., domiciliada en Caracas, constituida según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 21 de abril de 2005, bajo el N° 39, Tomo 31-A Cto.-
APODERADOS DE LA
TERCERA OPOSITORA: ÁLVARO BADELL MADRID, JOSÉ FRANCISCO NOVOA NONTOA, DAMIÁN ALEJANDRO MÉNDEZ GUERRA y ANDREINA MARÍA PELÁEZ ESCALANTE, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.361, 137.339, 196.590 y 247.074, respectivamente.-
-II-
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento por escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, en fecha 16 de julio de 2015, correspondiendo su conocimiento a este Juzgado, previa distribución, siendo admitida por auto de fecha 21 de julio de 2015 (folio 387 de la primera pieza del Cuaderno Principal).-
En fecha 28 de julio de 2015 de abrió Cuaderno de Medidas.-
El 29 de julio de 2015 (folio 36 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), se decretó Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, y a efectos de su ejecución, se comisionó al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial que resultare distribuido, librándose el correspondiente despacho y su oficio de remisión.-
En fecha 30 de julio de 2015 (folio 42 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO, solicitó se notificara a la Procuraduría General de la República del decreto de la referida medida cautelar, en cumplimiento al artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.-
El 6 de agosto de 2015 (folio 404 de la primera pieza del Cuaderno Principal), se dictó auto mediante el cual, por aplicación de los artículos 96 y 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó la NOTIFICACIÓN de la Procuraduría General de la República, y la subsiguiente SUSPENSIÓN de esta causa por un lapso de NOVENTA (90) DÍAS CONTINUOS, que comenzarían a contar desde la consignación de autos de la respectiva notificación, para lo cual se requirieron fotostatos.-
Consignados los fotostatos requeridos, en fecha 11 de agosto de 2015 se libró el oficio ordenado a la Procuraduría General de la República.-
El 1° de octubre de 2015 (folio 409 de la primera pieza del Cuaderno Principal), se recibió oficio N° 04619 de fecha 24/09/2015, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual informaba que ese Organismo había tomado nota del asunto.-
En fecha 8 de octubre de 2015 (folio 415 de la primera pieza del Cuaderno Principal), se recibió oficio N° 04892, de fecha 05/10/2015, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual se informó que ese Organismo renunciaba a lo que quedaba del referido lapso de suspensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.-
Por diligencia de fecha 13 de octubre de 2015, la parte accionante solicitó que, con vista al oficio recibido de la Procuraduría General de la República, se procediera a la distribución de la medida de embargo decretada sobre bienes de la empresa demandada, para lo cual solicitó la habilitación del tiempo necesario, jurando la urgencia del caso
En fecha 14 de octubre de 2015 (folio 420 de la primera pieza del Cuaderno Principal), el Tribunal dictó auto ordenando la continuación de la causa, en el estado en que se encontraba, habida cuenta de la renuncia al lapso de suspensión manifestada por la Procuraduría General de la República, en su oficio N° 04619 de fecha 05/10/2015. Asimismo, separadamente se dictó auto en el Cuaderno de Medidas (folio 46 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), donde se dejó sin efecto el despacho y el oficio de remisión, librados el 29 de octubre de 2015 para la práctica de la medida cautelar decretada, y se ordenó librar un nuevo despacho y remitirlo mediante oficio a los mismos fines.-
El 26 de octubre de 2015 se libró compulsa de citación.-
Por auto de fecha 27 de octubre de 2015, (folio 50 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), este Tribunal dio por recibido al oficio N° 05220 de esa misma fecha, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual se informó que ese Organismo retomó el lapso de suspensión previsto en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, “a los fines de notificar a la sociedad mercantil intimada para que ésta tome las previsiones necesarias, visto el servicio público de hotelería que presta a la República”. Asimismo, se ordenó librar oficio al Juzgado comisionado para la práctica de la medida cautelar, requiriéndole la devolución de la mencionada comisión, librándose el correspondiente oficio.-
En esa misma fecha, 27 de octubre de 2015 (folio 54 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), comparecieron los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID y JOSÉ FRANCISCO NOVOA NONTOA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 137.339, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, y consignaron escrito mediante el cual:
Solicitaron la notificación de la Procuraduría General de la República, con base en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la reposición de la causa y nulidad de todo lo actuado, por cuanto la notificación ordenada el 6 de agosto de 2015 estaría viciada de nulidad por acumular en una única notificación, las causales de los artículos 96 y 99 eiusdem, (referido el primero a la suspensión del proceso por 90 días en virtud de la admisión de una demanda que obre contra los intereses patrimoniales de la República, y el segundo, referido a la suspensión del proceso por 45 días en virtud del decreto de medidas contra bienes afectos al uso público o servicio de interés público); así como por haber otorgado un único lapso de suspensión para tales notificaciones (90 días).-
Alegaron que en la comunicación recibida el 8 de octubre de 2015 proveniente de la Procuraduría General de la República, se informó a este Despacho que renunciaban al lapso de suspensión, de conformidad con el artículo 96 de la referida ley, (referido a la suspensión del proceso por admisión de la demanda).-
Que lo anterior implicaba que dicho Órgano no había renunciado al lapso de suspensión previsto en el artículo 99 de la misma ley, (referido a la suspensión del proceso por decreto de medidas), por lo cual, todas las actuaciones producidas en el Cuaderno de Medidas desde el 8 de octubre de 2015, incluyendo la medida preventiva de embargo practicada el 26 de octubre de 2015 por el Juez comisionado, serían írritas y violatorias del orden público y del debido proceso, toda vez que esta causa se encontraba suspendida por efecto del artículo 96 mencionado supra.-
Culminaron solicitando que 1) se librara nueva notificación a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 99 eiusdem, dejando sin efecto el auto de fecha 6 de agosto de 2015 (donde se ordenó la referida notificación y suspensión del proceso), y el oficio de participación de fecha 11 de agosto de 2015; 2) se declararan nulas todas las actuaciones del Cuaderno de Medidas posteriores al 8 de octubre de 2015, atendiendo a que la Procuraduría General de la República no había renunciado al lapso de suspensión establecido en el artículo 99 ibidem; y, 3) se recabara la comisión librada para la ejecución de la medida cautelar, y se restituyeran los bienes írritamente embargados a su representada, en fecha 26 de octubre de 2015.-
En esa misma fecha, los referidos apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron otro escrito idéntico a este, en el folio 423 de la primera pieza del Cuaderno Principal.-
Por escrito de fecha 30 de octubre de 2015 (folio 66 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO, identificada en el encabezado, impugnó el anterior escrito presentado por los apoderados judiciales la parte demandada, alegando:
Que la solicitud de reposición formulada por su contraparte sólo tiene por finalidad retrasar el presente proceso de manera infundada, ya que de la interpretación de los artículos 96 y 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se tiene que la intención del legislador es proteger los derechos o intereses del Estado, que en este proceso se traduce en la prestación del servicio hotelero prestado por la empresa demandada.-
Asimismo, alega que el lapso de suspensión se otorga para que el Estado prepare su defensa en atención a los intereses de la Nación, sin que por ello se vulneren los derechos de los justiciables, que en este caso, consiste en la protección cautelar obtenida por esa representación.-
Que en tal sentido, se podía colegir que la notificación de la Procuraduría General de la República no resultó defectuosa, ya que se otorgó el lapso de 90 días de suspensión, previsto en el artículo 96 de la citada ley, el cual, según alega, no aplicaría a este caso, pues dicha norma “sólo se refiere a cuando se intente una demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República”, mientras que la notificación a que se refiere el artículo 99 de la misma ley, que también fue citado en la notificación practicada, sólo prevé la suspensión por 45 días, el cual sí aplicaría en este caso por tratarse del decreto de medidas cautelares cuando se puedan ver afectados servicios de interés público.-
En tal virtud, aduce que al otorgarse el lapso de 90 días de suspensión, se concedió un lapso mayor al que realmente correspondía, lo que implicaría que no se menoscabó la posibilidad de actuación de la Procuraduría, sino que, por el contrario, se amplió el lapso para la defensa de los intereses de la República.-
Que la pretensión de su contraparte va en contra del artículo 257 de nuestra Carta Magna, toda vez que implicaría una reposición inútil que desatiende el principio Finalista previsto en la norma.-
Que la notificación practicada a la Procuraduría General de la República no fue disímil, pues se realizó con base en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que en todo caso, lo que hizo fue otorgar un plazo mayor al que correspondía, lo que no la hace nula, por no menoscabar los derechos e intereses de la República.-
Que la referida notificación no encuadra en el supuesto de hecho del artículo 98 eiusdem, y así solicita se declare por este Tribunal.-
En esa misma fecha, la referida codemandante consignó otro escrito idéntico a este, en el folio 435 de la primera pieza del Cuaderno Principal.-
Mediante escrito de la misma fecha, 30 de octubre de 2015 (folio 70 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito en el cual, conforme a lo preceptuado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, hicieron oposición a la medida cautelar decretada, exponiendo que lo hacían “sin que ello convalide en modo alguno las denuncias formuladas por esta representación mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2015”. Así, expusieron lo que seguidamente se resume:
Que ha sido reconocido por la parte actora, y además, constituye un hecho notorio judicial, que la cuantía de la demanda de nulidad de hipoteca (la cual da lugar a este juicio de intimación de honorarios profesionales), fue establecida en la cantidad de Bs. 17.700.000,00.-
Que no obstante lo anterior, la parte actora intima a su representada el pago de la cantidad de Bs. 1.775.000.000,00, lo cual supera exorbitantemente la cuantía de la referida demanda de nulidad de hipoteca.-
Que por lo anterior, se oponen a la ejecución de una medida cautelar de embargo preventivo en contra de su representada, por la citada cantidad de dinero, e incluso, por el doble de la misma sobre bienes muebles, toda vez que la fijación de dicho monto no atiende a ningún parámetro legal para la intimación de honorarios profesionales, habida cuenta que la cuantía de la demanda de nulidad de hipoteca mencionada supra, fue por la cantidad de Bs. 17.700.000,00, y los honorarios profesionales intimados jamás podrían exceder el porcentaje permitido sobre la cuantía de la demanda.-
Que el Juez comisionado para la ejecución de la medida cautelar, al momento de su ejecución, omitió el señalamiento formulado por CONSORCIO BARR en cuanto a que los bienes embargados pertenecían a un tercero ajeno a CONSORCIO BARR, que es OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., toda vez que CONSORCIO BARR había celebrado un contrato de cesión con OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., en atención a un acuerdo previo, de fecha 31 de mayo de 2005.-
Que fue presentado ante el Juez ejecutante de la medida cautelar, una copia certificada del contrato de cesión señalado supra, debidamente autenticado, y que sin embargo, el referido Juez lo desconoció abiertamente y continuó con la ejecución del embargo.-
Que aún cuando se rechaza y se oponen a la ejecución de una medida cautelar contra su representada, “también nos oponemos a la ejecución de una medida en los términos efectuados por el Juez comisionado, quien desconoció una prueba fehaciente de la titularidad de los bienes embargados, siendo que los mismos pertenecen a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., y era un poseedor de buena fe, atribuyéndole de manera írrita a nuestro representado la titularidad de los mismos”.-
Que los bienes objeto de embargo de la medida cautelar están afectos a un servicio de interés público, el cual es la actividad hotelera, por cuya naturaleza se impone la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley de la Procuraduría General de la República.-
Que se oponen a la ejecución de la referida medida cautelar, toda vez que “no se cumplieron los extremos para la notificación válida del Procurador, ya que como fue denunciado en nuestro escrito de fecha 27 de octubre de 2015, se realizó una notificación defectuosa mediante el oficio N° 0652 de fecha 11 de agosto de 2015, ya que integró dos supuestos de hecho distintos entre sí (arts. 96 y 99 de la Ley de la Procuraduría), aunado a que se concedió un único lapso de suspensión para tales notificaciones”.-
Culminan solicitando que 1) se revoque la medida cautelar en contra de su representada; 2) que, a todo evento, en caso que se desestime lo anterior, se limite la medida cautelar al porcentaje que corresponde por concepto de honorarios profesionales sobre la cuantía establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (en el juicio por nulidad de hipoteca que da lugar a este juicio de intimación de honorarios profesionales), es decir, sobre la cantidad de Bs. 17.700.000,00; y 3) que se libre nueva notificación a la Procuraduría General de la República.-
En esa misma fecha, los referidos apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron otro escrito idéntico a este, en el folio 439 de la primera pieza del Cuaderno Principal.-
En fecha 2 de noviembre de 2015 (folio 81 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), los apoderados judiciales de la parte demandada promovieron pruebas.-
El 3 de noviembre de 2015 (folio 141 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), la representación judicial de la parte demandada solicitó se ratificara el oficio librado al Juzgado comisionado, requiriéndole la devolución de la comisión librada para la práctica de la medida cautelar, lo cual fue acordado por auto del 4 de noviembre de 2015 (folio 145 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), librándose el correspondiente oficio en esa misma fecha.-
En fecha 4 de noviembre de 2015 (folio 149 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), este Tribunal dictó auto mediante el cual determinó que la estimación del juicio en el cual se produjo la condena en costas que origina la pretensión de estimación e intimación de honorarios fue establecida en la suma de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), de modo que bajo los parámetros de aplicación invocados por la parte demandante, contenidos en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, la presunción de buen derecho apoyada en prueba instrumental que puede hacer pensar que la pretensión se encuentra en principio verosímilmente fundada, solo se verifica hasta el reclamo del 30% de tal estimación, es decir hasta la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 5.310.000), razón por la que redujo el monto del decreto de Medida de Embargo Preventivo, dictado el 29 de julio de 2015, hasta cubrir la suma de Bs. 10.620.000,00, que comprende el doble de la porción de la suma demandada, sobre cuyo reclamo existe humo de buen derecho, el cual asciende a la suma de Bs. 5.310.000,00.-
El 5 de noviembre de 2015 (folio 162 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas), la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO, ejerció recurso de apelación contra la anterior decisión de este Tribunal.-
Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2015, la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO, promovió pruebas.-
En fecha 10 de noviembre de 2015, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de conclusiones respecto a la oposición formulada por su representación contra la medida cautelar, mediante el cual alegaron lo que seguidamente se resume:
Que se debía reponer la causa al estado de nueva citación, por aplicación del artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda vez que la notificación practicada a la Procuraduría General de la República mediante el oficio N° 0652 del 11 de agosto de 2015, fue defectuosa, por adolecer de los vicios señalados precedentemente, referidos a que se realizaron bajo un mismo supuesto dos notificaciones disímiles (la del artículo 96 y la del artículo 99 eiusdem), y que ello se evidenciaba tanto por la naturaleza de las mismas, como por el lapso de suspensión acordado para cada una de ellas.-
Que ello daba lugar a la reposición de la causa y a la nulidad todos los actos producidos desde el 6 de agosto de 2015, incluyendo el auto de esa misma fecha que ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República y la suspensión de la causa, toda vez que el mismo se basó en los artículos 96 y 99 ibidem, y ordenó la suspensión del proceso por 90 días continuos, siendo lo correcto que tratándose de dos supuestos de hecho distintos, no podían acumularse en una única notificación ni concederse un único lapso de suspensión para tales notificaciones.-
Ratificaron el contenido del escrito de fecha 27 de octubre de 2015, en lo atinente a que la ejecución de la medida cautelar se encontraba suspendida, por cuanto transcurría el lapso de 45 días establecidos en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aduciendo que del oficio recibido en este Despacho el 8 de octubre de 2015, se evidenciaba que la Procuraduría General de la República había renunciado al lapso de suspensión de conformidad con el artículo 96 eiusdem, lo que implicaba que dicho Órgano no renunciaba al lapso de 45 días de suspensión previsto en el artículo 99 ibidem, por lo que la ejecución de la medida se encontraba suspendida desde la consignación en autos de la notificación del Procurador General de la República.-
Ratificaron su oposición a cualquier medida cautelar en la presente causa cuya cuantía excediera del límite máximo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se podía solicitar la protección cautelar por un monto que sobrepasara por demás la cuantía de la demanda que daba origen a la intimación de honorarios profesionales. Asimismo, hicieron referencia al auto dictado por este Tribunal en fecha 4 de noviembre de 2015, donde se redujo el monto de la Medida de Embargo Preventivo, aduciendo que este Despacho estaba en cuenta del exceso del monto de la cuantía estimada en esta demanda.-
Denunciaron las violaciones en que habría incurrido el Juez comisionado durante la práctica de la medida cautelar, al haber desestimado los señalamientos formulados por esa representación, en cuanto a que los bienes señalados para ser embargados pertenecían a un tercero ajeno a la relación procesal, como es la empresa OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., y que ello fue demostrado al Juez Ejecutor con la presentación y consignación en el acta, de una copia certificada del contrato de cesión de bienes muebles celebrado entre su representada y la empresa OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A.-
Que conforme al artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, hicieron oposición a la ejecución de la medida cautelar sobre bienes muebles que no eran propiedad de su representada, y que también se opusieron a la ejecución de la medida cautelar en los términos efectuados por el Juez comisionado, quien habría desconocido una prueba fehaciente de la titularidad de los bienes embargados, atribuyéndole dicha titularidad a su representada.-
Que el día de la práctica de dicho embargo, se hizo presente la abogada ELBA IRAIDA OSORIO, actuando como apoderada de la parte ejecutante, “haciéndose acompañar de personas ajenas a la causa para la práctica de dicha medida,………”.-
Que los hechos acaecidos durante la práctica de la medida cautelar, donde más de 50 personas no autorizadas habrían irrumpido en el Hotel, ocasionaron la cancelación de eventos reservados y pagados, la cancelación de reservaciones de habitaciones, y el abandono de al menos once (11) habitaciones, “debido al terror que se generó por personas extrañas al acto que allí se realizaba”.-
Concluyeron solicitando:
1) Se declarara la nulidad de la notificación al Procurador General de la República, alegando que la misma fue practicada de manera defectuosa.-
2) Se declarara la nulidad de las actuaciones en el Cuaderno de Medidas posteriores al 8 de octubre de 2015, cuando fue consignada en autos la notificación de la Procuraduría General de la República, alegando que dicho Órgano nunca renunció al lapso de suspensión de 45 días previsto en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.-
3) Se revocara el decreto de embargo.-
4) Se revocaran las actuaciones realizadas por el Juez comisionado durante la práctica de la medida cautelar, y se ordenara la restitución de los bienes embargados, que serían propiedad de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A.-
5) Se librara oficio a la Depositaria Judicial LA RC, C.A., para que devolviera la totalidad de los bienes embargados al lugar donde se encontraban, y se le pidiera informe pormenorizado de su gestión, haciendo reserva de las responsabilidades que correspondieran por la desaparición de cualquier bien embargado, que hubiera desaparecido y se haya podido dañar por falta de precaución durante su embalaje, transporte y/o almacenaje.-
6) Se estableciera la exoneración de su representada del pago de emolumento alguno a la Depositaria, por la alegada ilegalidad de la medida cautelar materializada.-
7) Se librara oficio a la Depositaria Judicial haciéndole conocer sobre la decisión que al efecto se dicte, dejando sin efecto el embargo y retrotrayendo la situación jurídica de su representada al estado que se encontraba antes de la ejecución del embargo.-
8) Se dictaran los demás pronunciamientos que en derecho correspondieran, en procura de asegurar el total y absoluto restablecimiento de la situación jurídica lesionada por la ejecución de la medida cautelar sobre bienes propiedad de un tercero.-
Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2015 (folio 7 de la segunda pieza del Cuaderno Principal), los apoderados judiciales de la parte demandada se opusieron al derecho de cobrar honorarios profesionales en los términos planteados en este caso, y a todo evento, se acogieron al beneficio de retasa establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados.-
El 11 de noviembre de 2015, se recibieron las resultas de la comisión librada el 14 de octubre de 2015 para la práctica de la medida cautelar decretada por este Despacho, provenientes del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se evidencia que en fecha 26 de octubre de 2015, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) el referido Juez comisionado se trasladó y constituyó en la sede del Hotel Caracas Palace, ubicado en la intersección de las Avenidas Francisco de Miranda y Luis Roche de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, y una vez en el lugar, se registraron los siguientes hechos:
Que se hizo presente el abogado ALVARO BADELL MADRID, y señaló, resumidamente, que los bienes muebles ubicados en el Hotel Caracas Palace pertenecían a un tercero distinto a la parte demandada en este proceso, por lo cual sería improcedente la ejecución de la medida cautelar de embargo contra dichos bienes, a cuyo efecto, presentó contrato de operación suscrito entre CONSORCIO BARR, S.A., y la empresa EASTCRESS BUSINESS CORP, donde consta la cesión en propiedad de los bienes señalados a favor del tercero.-
Que el Juez comisionado ordenó agregar al acta, “copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 44, Tomo 58, de fecha 22/07/2008, y en copia simple, inventario de bienes propiedad de Operadora EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., constante de siete (7) folios útiles el primero y el segundo constante de veintiún (21) folios útiles”. No obstante, de una revisión a las resultas de la comisión, no se observa que el primer recaudo señalado se haya agregado al acta.-
Que la codemandante ELBA OSORIO ÁLVAREZ, rechazó en todas sus partes la exposición del abogado ÁLVARO BADELL MADRID, e impugnó los recaudos consignados, y expuso, resumidamente, lo que sigue:
1) Que el referido abogado no presentó instrumento alguno que lo acreditara como representante de la tercera opositora;
2) Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, titular de la cédula de identidad N° 5.252.058, figuraba como Vicepresidente de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., y al mismo tiempo, como Director Principal y Accionista de la empresa EASTCREST DE VENEZUELA 2005, C.A., lo que le llevaba a concluir que se estaba frente a una maniobra procesal que tendía a evitar el pago de las obligaciones asumidas por CONSORCIO BARR, S.A., incurriendo en la comisión de diferentes delitos;
3) Que el inmueble objeto del traslado de ese Tribunal, como sus bienes, conformaban una unidad, propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.;
4) Que sobre ese inmueble se había constituido una hipoteca de primer grado a favor de Republic Internacional Bank NB (antes Banco Caracas), y que previo a ello, se firmaron convenios de agencias fiduciarias en el cual se establecía una prohibición de disposición del mobiliario, equipos y accesorios pertenecientes al hotel, y que por ello, todos los bienes que se encontraban dentro del inmueble donde funcionaba el hotel, se reputaban como propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.;
5) Que el artículo 1.581 del Código Civil prohíbe arrendar y disponer de los bienes hipotecados por un lapso mayor del término de vigencia de la garantía hipotecaria;
6) Que impugnaba la generalidad con que se señalaron los bienes muebles, por cuanto era imposible deslindar cuáles eran posesión de la Operadora o del Consorcio;
7) Que el inventario consignado en copia simple, en idioma extranjero, no formaba parte del documento notariado de la cesión de fecha 22/07/2008;
8) Que insistía en la práctica de la medida de embargo sobre los bienes localizados dentro del hotel, sin perjuicio del trámite de oposición ante el comitente;
Que vistas las anteriores exposiciones, el Juzgado comisionado constató que hasta ese momento, el abogado ÁLVARO RAFAEL BADELL MADRID no había consignado documento que lo acreditara como representante de la Sociedad Mercantil EASTCRESS BUSINESS CORP, o de la empresa demandada, y que del inventario consignado no se apreciaba que los bienes contenidos en el mismo fueran los mismos que se encontraban en el lugar objeto del traslado de ese Juzgado, y adicionalmente, que los bienes descritos en el inventario no poseían identificación o descripción de sus características que permitieran excluirlos de la medida cautelar de embargo, por lo que determinó que no existían suficientes elementos de convicción para suspender o diferir su ejecución, y ordenó su continuación.-
Que a solicitud de la parte actora, el Juez comisionado habilitó el tiempo necesario, y practicó la medida de embargo provisional sobre los bienes señalados por la codemandante.-
Que luego de ello, el abogado ÁLVARO BADELL MADRID, consignó instrumento poder que lo acreditaba como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A.-
Que posteriormente se incorporó al acto el ciudadano ELEAZAR EDUARDO BENCOMO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.248.244, identificándose como Director de la empresa Operadora EASTCREST DE VENEZUELA 2005, C.A., haciéndose asistir por el abogado ÁLVARO BADELL MADRID, antes identificado, y ratificó en todas sus partes el contrato de operación que vincula a su representada con la empresa CONSORCIO BARR, S.A., donde, según alega, consta que su representada, quien no es parte en este juicio, es la exclusiva propietaria de los bienes sobre los cuales recayó la medida de embargo, por lo que hizo expresa reserva del ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, y dejó constancia de su desacuerdo con la forma de ejecución de esa medida cautelar, “donde resultó incluso afectada, la operación del hotel Caracas Palace al haberse desmantelado áreas tan esenciales como la cocina, el bar, las áreas del lobby del hotel y otras que se requieren para la prestación del servicio público de hotelería”. Asimismo, dejó constancia de no convalidar la actuación del Tribunal, por exceder sobradamente las facultades legales que le corresponden, al desechar el documento auténtico que demostraría la titularidad de los bienes embargados.-
Que la codemandante impugnó la cualidad del ciudadano ELEAZAR BENCOMO como representante de la Operadora EASTCREST, como poseedora de los bienes muebles, e impugnó el documento de fecha 22 de julio de 2008 por no surtir efectos frente a los acreedores de CONSORCIO BARR, S.A., toda vez que no están determinados e individualizados los bienes muebles de los cuales la operadora asumía la posesión legítima. Asimismo, expresó que dado que los bienes muebles se encontraban en posesión de CONSORCIO BARR, S.A., conforme al artículo 794 del Código Civil, la posesión de los bienes muebles vale título. Igualmente, denunció el velo corporativo que existiría entre la empresa CONSORCIO BARR, S.A., y la operadora EASTCREST, alegando que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, funge como Vicepresidente de la primera, y como accionista y Director Principal de la segunda.-
Que seguidamente intervino el representante de la Depositaria Judicial, y rechazó las afirmaciones y señalamientos del abogado ÁLVARO BADELL, respecto a la presunta afectación de la actividad comercial del hotel, destacando que para ello se hicieron una serie de concesiones con la anuencia de la actora.-
Que ante la intervención del ciudadano ELEAZAR BENCOMO, quien actuó en representación de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., e hizo oposición al embargo como tercero arrogándose la titularidad de los bienes embargados, el Tribunal comisionado observó el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y determinó que “la tercera opositora no tiene la posesión legítima de los supuestos bienes que alega son de su propiedad aunado a la circunstancia que los bienes aquí embargados e identificados anteriormente no coinciden con los descritos en el inventario privado anexo en copia simple”.-
Asimismo, expresó el Juez comisionado que la ejecución de esa medida se realizó dentro de los parámetros legales, sin afectar el funcionamiento general del hotel, ni de unos locales comerciales que funcionan en su interior, cuyos bienes muebles no aparecen en el inventario presentado por el tercero opositor, por lo que resultaría contradictorio el alegato del tercero opositor referido a que todos los bienes habidos en ese inmueble objeto del traslado, son de su propiedad.-
Que el cierre de ese acto de ejecución de medida, tuvo lugar a las once y veinte minutos de la noche (11:20 p.m.).-
También consta de las referidas resultas de comisión, que en fecha 29 de octubre de 2015, que el Juzgado comisionado recibió el oficio N° 0800 librado por este Tribunal el 27 de octubre de 2015, (mediante el cual se le informó que la Procuraduría General de la República había retomado el lapso de suspensión previsto en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que debía devolver la comisión en el estado en que se encontrara, y tomar las medidas necesarias para evitar el traslado de los bienes embargados).-
Y que, en fecha 3 de noviembre de 2015, el Juez comisionado dictó auto ordenando la devolución de la comisión a este Despacho, informando a su vez, que, según lo informado por el representante de la Depositaria Judicial, los bienes embargados no fueron retirados al momento de la práctica de la medida, y que aún permanecían en el Hotel Caracas Palace, bajo la guarda y custodia de la Depositaria Judicial designada, y a disposición de este Tribunal.-
El 13 de noviembre de 2015 (folio 2 de la segunda pieza del Cuaderno de Medidas), este Tribunal dictó auto mediante el cual se acordó notificar a la Procuraduría General de la República de la decisión de fecha 4 de noviembre de 2015, donde se redujo el monto del decreto de Medida de Embargo Preventivo, dictado el 29 de julio de 2015. Asimismo, se indicó a las partes que la incidencia correspondiente a la OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR se iniciaría una vez vencido el lapso de suspensión previsto en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que fue retomado mediante oficio de fecha 27 de octubre de 2015. Y finalmente, se señaló que la apelación ejercida por la parte actora contra el fallo del 4 de noviembre de 2015 sería proveído una vez vencido el mencionado lapso de suspensión del proceso, retomado por la Procuraduría General de la República.-
En fecha 17 de noviembre de 2015, el representante de la Depositaria Judicial presentó escrito mediante el cual consignó inventario de los bienes embargados, con algunas observaciones, respecto de los que se encontraban en almacén de la Depositaria, y de los que no fueron retirados.-
El 18 de noviembre de 2015, se libró oficio a la Procuraduría General de la República, participándole sobre la decisión de fecha 4 de noviembre de 2015, referida a la reducción del monto del decreto de embargo preventivo.-
En fecha 23 de noviembre de 2015, se recibió escrito presentado por la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO, mediante el cual impugnó la oposición formulada por el abogado ÁLVARO BADELL MADRID, actuando en representación de las Sociedades Mercantiles CORNSORCIO BARR, S.A. y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., y expresó lo que seguidamente se resume:
Que el documento presentado por el abogado ÁLVARO BADELL MADRID, para demostrar la titularidad de los bienes ubicados en el inmueble propiedad de CONSORCIO BARR, S.A., no constituye una prueba fehaciente de propiedad sobre los bienes embargados.-
Que la única referencia a bienes muebles que señala el acuerdo que pretende hacer valer como título de propiedad la parte intimada, hace mención a una generalidad de bienes que se encuentran en el inmueble propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.-
Que el inventario anexado al acta de embargo, no forma parte del documento alegado como de propiedad de esos bienes, y que el mismo, se trata de una impresión en fotocopia de un inventario general en idioma inglés que no individualiza ni especifica ningún bien en particular, por lo que no podía atribuírsele las características de los bienes cedidos a EASTCREST, sin poseer serial, ni marca que se pueda cotejar en ese momento, para excluirlos de los bienes señalados para embargar.-
Que del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, se plantean dos exigencias de carácter concurrente para la demostración de la propiedad, a saber:
1) Que sea a través de documento fehaciente por un acto jurídico válido; y
2) La tenencia legítima de los bienes por parte del tercero que alega la propiedad; y que en el caso de marras, la Operadora EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (EASTCRESS BUSINESS CORP), no cumplió con su obligación de demostrar la posesión de los bienes embargados.-
Que la medida de embargo preventivo se decretó sobre bienes muebles en posesión del deudor, cuya propiedad resultaría de la regla del artículo 794 del Código Civil, habida cuenta que el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, alude a la tenencia de la cosa embargada por parte del tercero opositor, lo cual tratándose de bienes muebles vale como título de propiedad.-
Que previo a la constitución de la hipoteca, se firmaron convenios de Agencias Fiduciarias en el cual se establece para el garante una prohibición de disposición del mobiliario, equipos y accesorios pertenecientes al hotel, por lo cual, todos los bienes muebles que se encuentran dentro del inmueble donde funciona el hotel, se deben reputar como propiedad de CONSORCIO BARR, S.A., tanto más cuando el artículo 1581 del Código Civil establece la prohibición de arrendar y disponer de los bienes hipotecados por un lapso mayor del término fijado para el cumplimiento de la garantía hipotecaria.-
Que en razón de lo expuesto, impugnaba formalmente el documento presentado por el abogado ÁLVARO BADELL MADRID, como traslativo de la propiedad de los bienes embargados a favor de un tercero, por lo general del señalamiento de dicho bienes, y por ser imposible deslindar cuáles son propiedad de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., o del CONSORCIO BARR, S.A., dada su posesión sobre tales bienes.-
Que impugnaba el inventario consignado en copia simple, en idioma extranjero, que no formaba parte del documento notariado de la cesión de fecha 22/07/2008, toda vez que la supuesta cesión no tenía otro objetivo que evadir de forma fraudulenta las obligaciones válidamente contraídas por CONSORCIO BARR, S.A.-
Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, titular de la cédula de identidad N° 5.252.058, funge como Vicepresidente de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., y al mismo tiempo, como Director Principal y accionista de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, C.A., lo cual constituiría un medio dirigido a impulsar maniobras procesales que tenderían exclusivamente a evitar el pago de las obligaciones asumidas por CONSORCIO BARR, S.A., con la configuración de diferentes delitos.-
Que el inmueble donde se constituyó el Tribunal comisionado durante la práctica de la medida cautelar, así como los bienes ubicados en dicho inmueble, conforman una universalidad de bienes propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.-
Que las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR, S.A., y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., han incurrido en abuso de la personalidad jurídica, conforme al artículo 1185 del Código Civil, incurriendo en fraude y burla a la ley, causando un daño al ejercicio de su derecho, al existir una prohibida confusión patrimonial entre ambas sociedades mercantiles.-
Que tal confusión patrimonial puede conducir a considerar que la persona jurídica se está utilizando para eludir su responsabilidad frente a terceros, o perjudicarlos dolosamente.-
Que en fecha 6 de mayo de 1999 se constituyó una hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas, N.V., actualmente Sociedad de Comercio REPUBLIC INTERNACIONAL BANDK, N.V., determinando como garante a la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., constatando que el inmueble hipotecado se encuentra en la intersección de las Avenidas Francisco de Miranda y Luis Roche de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda.-
Que vencido el plazo de la garantía constituida, en fecha 2 de febrero de 2004 fue interpuesta una demanda por ejecución de hipoteca contra CONSORCIO BARR, S.A., por parte de su acreedora BANCO CARACAS, N.V., actualmente Sociedad de Comercio REPUBLIC INTERNACIONAL BANK, N.V.-
Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, además de constituirse desde el año 1991 como Vicepresidente de CONSORCIO BARR, S.A., también es desde el año 2005, uno de los accionistas y Director Principal de la OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A.-
Que en fecha 22 de julio de 2008, fue autenticado documento mediante el cual CONSORCIO BARR, S.A., transfiere la propiedad del mobiliario y equipamiento del Hotel a la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., a pesar de existir una prohibición determinada en el documento donde se establecieron los términos y condiciones de los pagarés una vez que se constituyó la garantía.-
Que en fecha 29 de mayo de 2012, las referidas Sociedades también suscribieron y autenticaron un documento en el cual manifestaron su satisfacción respecto al cumplimiento de un contrato celebrado entre las mismas partes, en fecha 10 de febrero de 2006, (que tiene por objeto establecer, normar y reglamentar las obligaciones recíprocas y demás determinantes a los efectos del funcionamiento de Caracas Palace Hotel, abierto al público desde el 1° de septiembre de 2006); y convinieron en ratificar el plazo de operación previsto en el referido contrato, previsto por veinte (20) años, esto es, hasta el 1° de septiembre de 2026.-
Que los acuerdos celebrados entre CONSORCIO BARR, S.A., y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (EASTCRESS BUSINESS CORP), contravienen flagrantemente el fin del pago, y en consecuencia, transgreden lo que persiguen los documentos de Convenio de Suscripción, Convenio de Agencia Fiduciaria, Convenio de Garantía, Convenio de Términos y Condiciones de los Pagarés y Convenio Fiscal y Agencia Pagadora suscritos con la participación de CONSORCIO BARR, S.A., como garante que al efecto constituye garantía hipotecaria de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, con el objeto de garantizar el pago de todas las sumas pagaderas en relación a los pagarés emitidos por BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC.-
Que la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., ha realizado de manera ficticia actos de disposición de sus bienes muebles al cederlos en propiedad bajo el manto del velo corporativo a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (EASTCRESS BUSINESS CORP), desposeyéndose de los bienes sobre los cuales CONSORCIO BARR, S.A., tiene a su vez prohibiciones de disposición, pretendiendo advenir en perjuicio de sus derechos, y los de su representada, convirtiéndose ambas empresas en un mero objeto o instrumento al servicio de su socio común LAUTARO BARRERA BERMEJO, que muestran una realidad jurídica ficticia con la intención de burlar el cumplimiento de sus obligaciones frente a los derechos de los demandantes, como ajenos a los actos defraudatorios.-
Que de estos autos se desprende la confusión en las esferas jurídicas de CONSORCIO BARR, S.A., y de EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., tramadas por su socio común LAUTARO BARRERA BERMEJO, así como el estado de confusión patrimonial.-
Que tales hechos llevan a considerar que la personalidad jurídica se está utilizando para eludir su responsabilidad frente a terceros.-
Que por ello, es imperativo el levantamiento del velo corporativo para imputar responsabilidades tanto a la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., como al accionista LAUTARO BARRERA BERMEJO, ambos responsables de la abstracción de sus responsabilidades al esconderse bajo la forma de una persona jurídica OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., para así desprenderse de la administración de justicia, en esta causa.-
Que la confusión patrimonial entre ambas sociedades mercantiles se evidencia cuando en el impugnado documento de cesión de bienes, el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO pretende traspasar en propiedad una cantidad no especificada de bienes muebles, lo cual implica la imposibilidad de valorarlo como documento fehaciente de propiedad, sino que pretende ceder bienes que por su naturaleza son inmuebles por destinación. A este efecto, la demandante cita el artículo 529 del Código Civil y lo concatena con un extracto del documento de cesión, que también cita textualmente.-
Que de lo anterior se podía colegir que en la referida cesión se encontraban bienes que por su destinación no era posible separarlos sin romperlos o deteriorarlos o sin romper o deteriorar el inmueble donde estaban instalados.-
Que el ambiguo e indeterminable “etc”, contenido en la citada cláusula, implica la imposibilidad de determinar con claridad cuáles son y cuáles no son objeto de la cesión.-
Hace cita la codemandante de diferentes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo Español, y por distintos Tribunales venezolanos en materia de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo; así como de la técnica de orden judicial.-
Concluye la codemandante solicitando que en virtud de todo lo antes expuesto, se declare:
1) La restauración del equilibrio roto por el abuso de personificación.-
2) Ineficaz el documento de cesión de bienes muebles efectuado por CONSORCIO BARR, S.A., a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (EASTCRESS BUSINESS CORP).-
3) El levantamiento del velo corporativo y en consecuencia declare que los bienes muebles son propiedad única y exclusiva de CONSORCIO BARR, S.A., y en consecuencia prenda común de sus acreedores.-
4) Que por efecto del levantamiento del velo corporativo aquí demostrado, declare SIN LUGAR la oposición efectuada por la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., a la medida de embargo cautelar de bienes muebles decretada por este Tribunal, y por tanto, se considere firme la misma.-
En fecha 19 de enero de 2016, el abogado JOSÉ FRANCISCO NOVOA NONTOA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 137.339, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., consignó instrumento poder que acredita su representación, y consignó dos escritos de promoción de pruebas en la incidencia de oposición a la medida cautelar.-
Por sendos autos de fechas 21 y 27 de enero de 2016, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes.-
En fecha 5 de febrero de 2016, se dictó auto difiriendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de oposición a medida cautelar, para dentro de los tres (3) días siguientes a esa fecha.-
-III-
APORTE PROBATORIO INCIDENTAL
a) De las pruebas presentadas durante la práctica de la medida cautelar:
Junto al acta de fecha 26 de octubre de 2015, levantada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la práctica de la medida cautelar decretada por este Despacho, fueron consignadas las siguientes pruebas:
1) Copia simple del oficio N° 04892 de fecha 5 de octubre de 2015, emanado de la Procuraduría General de la República, dirigido a este Tribunal, participando la renuncia al lapso de suspensión.-
2) Copia simple de un documento, el cual se observa incompleto (le faltan otros folios), traducido al idioma castellano por intérprete público, referido al contrato suscrito entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC (como Emisor), CONSORCIO BARR, S.A. (como Garante), y BANCO CARACAS, N.V. (como Agente Fiduciario), efectivo a partir del 30 de abril de 1999.-
3) Copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSORCIO BARR, S.A., inscrita ante el Registrador Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 1994, anotada bajo el N° 12, Tomo 30-A Sgdo, en la que consta la designación de la Junta Directiva y del Representante Judicial de dicha empresa.-
4) Copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSORCIO BARR, S.A., inscrita ante el Registrador Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 2000, anotada bajo el N° 26, Tomo 41-A Sgdo, en la que consta la designación de la Junta Directiva y del Representante Judicial de dicha empresa.-
5) Copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 2011, anotada bajo el N° 25, Tomo 100-A Cto, en la que consta, entre otras cosas, la designación de la Junta Directiva de dicha empresa.-
6) Copia simple de documento identificado como “Anexo A. Inventario de bienes propiedad de Operadora Eastcrest de Venezuela 2005, S.A.”, constante de 20 folios útiles.-
7) Copia simple del poder especial otorgado por CONSORCIO BARR, S.A., a los abogados JOSÉ MELICH ORSINI, RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 335, 22.748, 26.361, 62.667 y 83.023, respectivamente.-
8) Otra copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA, S.A., anteriormente identificada (en el numeral 5) inscrita ante el Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 2011, anotada bajo el N° 25, Tomo 100-A Cto.-
b) De las pruebas presentadas por la representación judicial de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A.:
Mediante escrito de pruebas presentado el 2 de noviembre de 2015, los representantes judiciales de CONSORCIO BARR, S.A., parte demandada en este proceso judicial, promovieron las siguientes pruebas:
1) Promovieron y reprodujeron el valor probatorio de las pruebas documentales que cursan en el presente expediente.-
2) Alegaron e invocaron el principio de comunidad de pruebas, con el objeto que se considerasen a favor de su representada, todas las consecuencias probatorias que derivaren de los instrumentos y pruebas que cursan en autos, y favorecieran a su mandante.-
3) Reprodujeron e invocaron el mérito favorable de todas aquéllas de las cuales se evidenciara que la cuantía de la acción de nulidad de hipoteca y subsidiaria acción mero declarativa interpuesta por CONSORCIO BARR contra BANCO CARACAS, N.V., era por la cantidad de Bs. 17.700.000,00.-
4) Promovieron marcado con la letra “A”, copia simple de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de abril de 2015 (Exp. 2014-000359), la cual fundamenta la presente acción interpuesta por la parte intimante contra su representada. (folios del 87 al 140 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas)
c) De las pruebas promovidas por la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO:
Mediante escrito de pruebas presentado el 6 de noviembre de 2015, la codemandante ELBA IRAIDA OSORIO, promovió las siguientes pruebas:
1) Prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, S.A., Banco Universal, a fin que informara a este Tribunal “si el ciudadano LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO, titular de la cédula de identidad N° 5.252.058, de nacionalidad chilena tiene en la actualidad o ha tenido en el pasado, en calidad de representante o persona autorizada para firmar y/o movilizar fondos, en la cuenta corriente a nombre de la sociedad mercantil OPERADORA EASCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., y/o OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., cuyo número de identificación fiscal (RIF.) es J-31320121-9, en la institución financiera BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, con el número de cuenta corriente 0105-0694-8516-9401-4436. Ubicada en la Plaza Altamira dentro del edificio propiedad del CONSORCIO BARR, S.A., Estado Miranda, Municipio Chacao”.-
2) Prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil BANCO BANESCO, C.A., Banco Universal, a fin que informara a este Tribunal “si el ciudadano LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO, titular de la cédula de identidad N° 5.252.058, de nacionalidad chilena tiene en la actualidad o ha tenido en el pasado, en calidad de representante o persona autorizada para firmar y/o movilizar fondos, cuenta corriente a nombre de la sociedad mercantil OPERADORA EASCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., y/o OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., cuyo número de identificación fiscal (RIF) es J-31320121-9, en la institución financiera BANCO BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL, con el número de cuenta corriente 0134-0005-9200-5110-1588”.-
3) Prueba de informes dirigida a la ciudadana ALBA ROSA CHATLEIN, LL.M. “quien en su condición de Notario Adjunto de la Isla de Curazao, Antillas Neerlandesas o a quien actualmente haga sus veces y sellado por el Sr. M.L. Alexander en su condición de Notario Público de la Isla de Curazao, Antillas Neerlandesas, suscribió contrato denominado “CONVENIO DE AGENCIA FIDUCIARIA”, suscrito entre Barr Hotels Resort Investment, Inc., como Emisor de pagarés garantizados al 12,5% con vencimiento en el 2004; Consorcio Barr, C.A.; y Banco Caracas, N.V., Efectivo a partir del 30 de abril de 1999. El cual fue otorgado ante la mencionada Notaría en fecha 6 de noviembre de 2003 y certificado por el Vice Gobernador de la Isla de Curazao, Jefe del Departamento de Registro Civil y Elecciones, anotado bajo el número 4139, y que remita copia simple de dicho contrato, debidamente apostillada y traducida al idioma castellano, y marcado “A”.”.-
4) Marcado con la letra “A”, copia simple parte del expediente del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., constituida en fecha 21 de abril de 2005, bajo el N° 39, Tomo 31-A Cto., del Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en la que cursan, entre otros:
Documento Constitutivo Originario, en la que aparecen como socios ANGEL VASQUEZ MARQUEZ y LIVINSON ROSARIO y como Directores JOSE RIVERA, DAVID QUIROZ RENDON, JOSE LUIS GARCIA MONTALVO y ROGER PELAYO;
Asamblea de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. de fecha 29 de abril de 2005 que contiene venta de acciones de los socios originarios, siendo los nuevos socios ELEAZAR EDUARDO BENCOMO, con 99 acciones y LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO con (1) una acción.
Asamblea de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. de fecha 18 de mayo de 2005 en la que aparecen como socios ELEAZAR EDUARDO BENCOMO, con 99 acciones y LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO con (1) una acción y se ratifica como Directores a José E. Rivera y José Luis Montalvo y se designan nuevos directores a Eleazar Eduardo Bencomo y Lautaro Leonardo Barrera Bermejo.
5) Marcado con la letra “B”, copia simple de documento mediante el cual CONSORCIO BARR, S.A. constituye hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del BANCO CARACAS, N.V., sobre varios inmuebles que allí se identifican, entre los cuales se encuentra el inmueble en el cual se encontraron los bienes muebles embargados, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 6 de mayo de 1999, quedando anotado bajo el N° 8, Tomo 9 del Protocolo Primero
6) Marcado con la letra “C”, copia simple del libelo de demanda del juicio por Ejecución de Hipoteca intentado por BANCO CARACAS, N.V., contra CONSORCIO BARR, S.A., distribuido al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de enero de 2004.-
7) Marcado con la letra “D”, copia simple del escrito de reforma de demanda en el juicio por Ejecución de Hipoteca intentado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK, N.V., (antes BANCO CARACAS, N.V.), contra CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, Expediente N° AH16-V-2004-000184, dirigido al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-
8) Marcado con la letra “E”, copia simple del auto de fecha 29 de julio de 2014, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente N° AH16-X-2014-000040 (Cuaderno separado del Expediente N° AH16-V-2004-000184), mediante el cual se decreta medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble que allí se describe, como propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.-
9) Marcado con la letra “F”, copia simple del auto de fecha 19 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente N° AH16-X-2014-000040 (Cuaderno separado del Expediente N° AH16-V-2004-000184), mediante el cual se decreta medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble que allí se describe, como propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.-
10) Marcado con la letra “G”, copia simple del documento suscrito entre CONSORCIO BARR, S.A., (representada por su vice-presidente Lautaro Barrera) y EASTCRESS BUSINESS CORP (representada por Eleazar Bencomo, autorizado por Junta Directiva), autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 22 de julio de 2008, anotado bajo el N° 44, Tomo 58, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, que contiene cesión efectuada por CONSORCIO BARR S.A. a favor de EAST BUSINESS, en la cual se sustenta la oposición a la medida cautelar, convenida en los siguientes términos:
“…..La negociación efectuada según acuerdo complementario de fecha 31/05/2005 y que el presente documento ratifica, incluye la cesión en propiedad a LA OPERADORA de todos y cada uno de los bienes muebles originalmente adquiridos por LA PROPIETARIA, los cuales se encuentran en el inmueble propiedad de la misma, ubicado en la intersección de las avenidas Luís Roche y Francisco de Miranda y debidamente identificado en el documento de Condominio del Conjunto, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1998, bajo el numero 49, Tomo 17, Protocolo Primero. Estos bienes muebles incluyen todo el mobiliario, instalaciones, equipos, enseres y activos operaciones del hotel, incluyendo, sin limitarse a ello, mobiliario y equipos en habitaciones y demás áreas publicas y de servicio del Hotel, lámparas, espejos, cuadros, luminarias, cortinas, lencería, vajillas, platería, alfombras, equipos y muebles de cocina, cavas y equipos de refrigeración, equipos de lavandería y tintorería, equipos telefónicos, equipos electromecánicos (aire acondicionado, electricidad, bombas etc), mobiliario de oficinas: escritorios, mesas, sillas equipos de trabajo, uniformes, inventarios de alimentos y bebidas y demás elementos utilizados en la operación del Hotel, según se detalla en el anexo “A” de este Contrato. Se hace constar que los valores que refleja dicho anexo están expresados en bolívares corrientes (no fuertes) y que reflejan únicamente los costos de adquisición Parágrafo Primero. A objeto de identificar en forma individual cada uno de los referidos bienes, se hace constar que en los mismos se colocó en el año 2004, una etiqueta con la siguiente información: “PRODEINCA” (entonces empresa propietaria), “denominación” (nombre común del bien); “marca y/o modelo” (cuando aplica) y un código que lo identifica, indicando también su ubicación. No obstante, la falta de esta etiqueta en algún mueble o grupo de ellos no anulará, limitará o restringirá los derechos de propiedad que este documento establece a favor de LA OPERADORA, ya que la etiqueta solo se colocó a los fines de ordenar y facilitar el control de inventarios, y aunque los referidos bienes están identificados en el inventario descrito en el Anexo “A”, en todo caso esta negociación incluye la totalidad de ellos que fueron adquiridos por La Propietaria y que se encuentran en el mencionado inmueble propiedad de la misma. Parágrafo Segundo: Aquellos bienes muebles (mobiliario, equipo o activos operacionales) que LA OPERADORA adquiera con cargo a los ingresos del hotel, serán incorporados a este inventario a fin de incrementar la garantía a su favor. Parágrafo tercero: Mientras esté en vigencia el contrato de Operación, LA OPERADORA permitirá el libre uso de espacio adecuado de oficinas, mobiliario, teléfonos, computadores, útiles y accesorios de trabajo, papelería, etc., hasta para tres (3) directivos de LA PROPIETARIA, que desempeñen labores de supervisión en el hotel, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Operación CLAUSULA QUINTA-ACUERDO COMPLEMENTARIO. El presente documento constituye un acuerdo complementario al contrato de Operación suscrito el 9 de agosto de 2004, según lo establece la Cláusula VII.3 (a) de dicho convenio. Por lo tanto se ratifica la vigencia del mismo en todo cuanto no ha sido aquí modificado. Se hacen dos (2) ejemplares del mismo tenor y a un solo efecto, en Caracas, a la fecha de su autenticación.
11) Marcado con la letra “H”, copia simple del documento suscrito entre OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (representada por sus Directores José Luis García Montalvo y Eleazar Bencomo Pérez) y CONSORCIO BARR, S.A., (representada por su vice-presidente Lautaro Barrera), autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 29 de mayo de 2012, anotado bajo el N° 07, Tomo 87, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
En ese documentos las partes ratifican el convenio de operación para el funcionamiento de Caracas Palace Hotel, en el inmueble done fue practicada la medida cautelar en este proceso, celebrado en fecha 01 de septiembre de 2006 y su vigencia hasta el 01 se septiembre de 2026,
12) Marcado con la letra “I”, copia simple traducida al idioma castellano por intérprete público, de documento de Convenio de Agencia Fiduciaria, suscrito entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC (como Emisor), CONSORCIO BARR, S.A. (como Garante), y BANCO CARACAS, .N.V. (como Agente Fiduciario), efectivo a partir del 30 de abril de 1999.-
13) Marcado con la letra “J”, copia simple del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, C.A., de fecha 18 de diciembre de 1990, inscrito bajo el N° 27, Tomo 113-A Sgdo., del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.- Se desprende de esta prueba que son socios de CONSORCIO BARR C.A. CARLOS L. BARRERA y LAUTARO L. BARRERA
14) Marcado con la letra “K”, copia certificada del expediente N° AP31-C-2015-001415, sustanciado por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue REPUBLIC INTERNACIONAL BANK, N.V. (antes BANCO CARACAS, N.V.) contra CONSORCIO BARR, S.A., y BARR HOTEL RESORT INVESTMENT, INC.-
15) Sin marcar, copia simple de documento apostillado, contentivo del poder especial otorgado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK, N.V. (antes denominado BANCO CARACAS, N.V.) a los abogados ELBA IRAIDA OSORIO y JOSÉ DOMINGO LÓPEZ VERA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 75.438 y 153.930, respectivamente.-
16) Sin marcar, copia simple de documento poder especial otorgado por CONSORCIO BARR, S.A., a los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ, NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, HORACIO DE GRAZIA SUÁREZ y JOHN GERARDO ELÍAS, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032 y 85.854, respectivamente.-
17) Sin marcar, copia simple de la comisión N° AP11-C-2014-001904, sustanciada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la Medida de Embargo Ejecutivo decretado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de julio de 2014, en el expediente N° AH16-X-2014-000040 (Cuaderno separado del Expediente N° AH16-V-2004-000184).-
18) Marcado con la letra “L”, copia simple de documento de Querella Penal intentado por REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V., contra las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR, S.A., en la persona de su representante legal, ciudadano LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO, titular de la cédula de identidad N° 5.252.058, y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., que cursa ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y copia simple de su correspondiente auto de admisión, de fecha 10 de julio de 2015, marcado con la letra “M”.-
De las pruebas presentadas por la representación judicial de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (tercera opositora):
Mediante escrito de pruebas presentado el 19 de enero de 2015, los representantes judiciales de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., Tercera Opositora a la medida cautelar, promovieron las siguientes pruebas:
1) Invocaron el principio de comunidad de la prueba, reproduciendo el valor probatorio de las pruebas documentales que cursan en este expediente.-
2) Marcado con la letra “A”, copia simple del instrumento poder que los acredita como apoderados judiciales de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 18 de enero de 2016, anotado bajo el N° 41, Tomo 2, Folios 126 al 128.-
3) Marcado con la letra “B”, copia simple de un contrato celebrado entre CONSORCIO BARR, S.A., y EASTCRESS BUSINESS CORP, autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 22 de julio de 2008, anotado bajo el N° 44, Tomo 58, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.-
4) Marcado con la letra “C”, copia simple de un contrato celebrado entre OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. y CONSORCIO BARR, S.A., autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 29 de mayo de 2012, anotado bajo el N° 07, Tomo 87, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.-
5) Marcado con la letra “D”, copia simple del oficio N° 3961 de fecha 2 de septiembre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dirigido a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), donde consta que la destinataria del oficio, fue inscrita en el Registro Turístico Nacional bajo el N° 00491.-
6) Marcado con la letra “E”, copia simple del oficio N° 1768 de fecha 22 de junio de 2012, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dirigido a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), donde consta el otorgamiento de la Licencia de Turismo a la empresa destinataria del oficio.-
7) Marcado con la letra “F”, copia simple del Permiso Sanitario de Funcionamiento para Establecimiento de Alimentos, otorgado por la Coordinación Regional de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivariano de Miranda, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., con fecha de expedición: Mayo de 2015.-
8) Marcado con la letra “G”, copia simple del Certificado de Cumplimiento de Normas de Seguridad emanado de la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., con fecha de expedición: 7 de octubre de 2015.-
9) Marcado con la letra “H”, copia simple del Certificado de Solvencia expedido por el Instituto Nacional de Turismo, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., con fecha de expedición: 25 de mayo de 2015.-
10) Marcado con la letra “I”, copia simple de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas expedida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, Nacional de Turismo, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), con fecha de expedición: 28 de mayo de 2015.-
11) Marcado con la letra “J”, copias simples de cinco (5) planillas de pago de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), por Tributos Municipales.-
12) Marcado con la letra “K”, copias simples de nueve (9) planillas de pago de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), por Impuesto al Valor Agregado sobre la Producción, Distribución y Comercialización de Bienes y Servicios.-
13) Marcado con la letra “L”, copia simple de notificación de las tarifas del Caracas Hotel Palace, vigentes al 21 de septiembre de 2015, recibida en el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en esa misma fecha.-
14) Marcadas con la letra “M”, copias simples de veinticinco (25) facturas fiscales, consignadas como ejemplo, emanadas de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS HOTEL PALACE), a diferentes clientes, durante el año 2015.-
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA INCIDENCIA
Debe dilucidar este fallo si la opositora OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., es propietaria o no de los bienes muebles embargados púes este es el fundamento de su oposición.
En ese sentido fue aportada por la parte actora prueba instrumental de la cual se desprenden los siguientes hechos:
CONSORCIO BARR, S.A., (representada por su vice-presidente Lautaro Barrera) y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, (representada por Eleazar Bencomo, autorizado por Junta Directiva), suscribieron ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 22 de julio de 2008, anotado bajo el N° 44, Tomo 58, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, un documento en el cual afirmaron que el mismo constituía un acuerdo complementario al contrato de Operación suscrito el 9 de agosto de 2004 y ratificaron otro acuerdo complementario de fecha 31 de Mayo de 2005, dejando expresa constancia de que este último incluía la cesión a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, de todos y cada uno de los bienes muebles originalmente adquiridos por LA PROPIETARIA, los cuales se encuentran en el inmueble propiedad de la misma, ubicado en la intersección de las avenidas Luís Roche y Francisco de Miranda (inmueble donde fue practicada la medida cautelar en este proceso), y que incluyen todo el mobiliario, instalaciones, equipos, enseres y activos operaciones del hotel, incluyendo, sin limitarse a ello, mobiliario y equipos en habitaciones y demás áreas publicas y de servicio del Hotel, lámparas, espejos, cuadros, luminarias, cortinas, lencería, vajillas, platería, alfombras, equipos y muebles de cocina, cavas y equipos de refrigeración, equipos de lavandería y tintorería, equipos telefónicos, equipos electromecánicos (aire acondicionado, electricidad, bombas etc), mobiliario de oficinas: escritorios, mesas, sillas equipos de trabajo, uniformes, inventarios de alimentos y bebidas y demás elementos utilizados en la operación del Hotel, a los cuales se colocó en el año 2004, una etiqueta con la siguiente información: “PRODEINCA” “marca y/o modelo” (cuando aplica) y un código que lo identifica, indicando también su ubicación, que no obstante, la falta de esta etiqueta en algún mueble o grupo de ellos no anulará, limitará o restringirá los derechos de propiedad que este documento establece a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, ya que la etiqueta solo se colocó a los fines de ordenar y facilitar el control de inventarios, y en todo caso esta negociación incluye la totalidad de ellos que fueron adquiridos por La Propietaria y que se encuentran en el mencionado inmueble propiedad de la misma. Así mismo establecieron las partes que aquellos bienes muebles (mobiliario, equipo o activos operacionales) que OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, adquiera con cargo a los ingresos del hotel, serán incorporados a este inventario a fin de incrementar la garantía a su favor. De igual forma las partes expresan que este documento constituye un acuerdo complementario al contrato de Operación suscrito el 9 de agosto de 2004, según lo establece la Cláusula VII.3 (a) de dicho convenio
Así mismo consta que OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (representada por sus Directores José Luis García Montalvo y Eleazar Bencomo Pérez) y CONSORCIO BARR, S.A., (representada por su vice-presidente Lautaro Barrera), por documento autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 29 de mayo de 2012, anotado bajo el N° 07, Tomo 87, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, ratificaron el convenio de operación otorgada a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., para el funcionamiento de Caracas Palace Hotel, en el inmueble donde fue practicada la medida cautelar en este proceso, celebrado en fecha 01 de septiembre de 2006 y su vigencia hasta el 01 se septiembre de 2026,
De lo anterior se deduce que la opositora OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., es la encargada de llevar la operación para el funcionamiento de Caracas Palace Hotel, en el inmueble donde fue practicada la medida cautelar en este proceso, hecho que además de estar apoyado en documentos autenticados, se desprende de las siguientes pruebas aportadas en esta incidencia:
• Copia simple del oficio N° 3961 de fecha 2 de septiembre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dirigido a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), donde consta que la destinataria del oficio, fue inscrita en el Registro Turístico Nacional bajo el N° 00491.-
• Copia simple del oficio N° 1768 de fecha 22 de junio de 2012, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dirigido a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), donde consta el otorgamiento de la Licencia de Turismo a la empresa destinataria del oficio.-
• Copia simple del Permiso Sanitario de Funcionamiento para Establecimiento de Alimentos, otorgado por la Coordinación Regional de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivariano de Miranda, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., con fecha de expedición: Mayo de 2015.-
• Copia simple del Certificado de Cumplimiento de Normas de Seguridad emanado de la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., con fecha de expedición: 7 de octubre de 2015.-
• Copia simple del Certificado de Solvencia expedido por el Instituto Nacional de Turismo, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., con fecha de expedición: 25 de mayo de 2015.-
• Copia simple de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas expedida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, Nacional de Turismo, a favor de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), con fecha de expedición: 28 de mayo de 2015.-
• Copias simples de cinco (5) planillas de pago de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), por Tributos Municipales.-
• Copias simples de nueve (9) planillas de pago de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS PALACE HOTEL), por Impuesto al Valor Agregado sobre la Producción, Distribución y Comercialización de Bienes y Servicios.-
• Copia simple de notificación de las tarifas del Caracas Hotel Palace, vigentes al 21 de septiembre de 2015, recibida en el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en esa misma fecha.-
• Copias simples de veinticinco (25) facturas fiscales, emanadas de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (CARACAS HOTEL PALACE), a diferentes clientes, durante el año 2015.-
De lo anterior se concluye que aunque el inmueble ubicado en la intersección de las avenidas Luís Roche y Francisco de Miranda, es propiedad de CONSORCIO BARR S.A., en el mismo funciona el Caracas Hotel Palace y este es operado por la opositora OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., de modo que los bienes embargados encontrados en ese lugar no estaban en posesión de la demandada, sino de la mencionada operadora, quien desarrolla ahí la actividad hotelera y a quien adicionalmente, de acuerdo al documento autenticado de 22 de julio de 2008, le fueron cedidos los bienes muebles que se encontraban en el inmueble propiedad de la demandada, incluyéndose todos y cada uno de los bienes muebles originalmente adquiridos CONSORCIO BARR S.A., y los que adquiriera la citada operadora con cargo a los ingresos del hotel.
Tal acuerdo de cesión de bienes, en efecto incluye todo el mobiliario en forma genérica e incluso los que adquiriera la citada operadora con cargo a los ingresos del hotel, con lo cual se interpreta que era voluntad de las partes garantizar a la operadora el desarrollo de sus actividades de explotación hotelera, obviamente de uso e interés publico, toda vez que el mobiliario es indispensable para ello al igual que la sustitución y-o nuevas adquisiciones y tratándose de bienes muebles tal negociación no requiere de la formalidad de registro para ser oponible a terceros.
Bajo la anterior conclusión, la oposición formulada debe prosperar, sin embargo este fallo debe dilucidar otros argumentos expuestos por la parte demandante, tales como
Que previo a la constitución de la hipoteca, se firmaron convenios de Agencias Fiduciarias en el cual se establece para el garante una prohibición de disposición del mobiliario, equipos y accesorios pertenecientes al hotel, por lo cual, todos los bienes muebles que se encuentran dentro del inmueble donde funciona el hotel, se deben reputar como propiedad de CONSORCIO BARR, S.A., tanto más cuando el artículo 1581 del Código Civil establece la prohibición de arrendar y disponer de los bienes hipotecados por un lapso mayor del término fijado para el cumplimiento de la garantía hipotecaria.-
La parte demandante trajo a los autos copia certificadas de actuaciones en contenidas en el expediente N° AH16-X-2014-000040 (Cuaderno separado del Expediente N° AH16-V-2004-000184), llevado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de las cuales se desprende el tramite de una solicitud de ejecución de hipoteca intentada contra CONSORCIO BARR S.A..
Así mismo trajo a los autos la parte demandante, documento mediante el cual CONSORCIO BARR, S.A. constituye hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del BANCO CARACAS, N.V., sobre varios inmuebles que allí se identifican, entre los cuales se encuentra el inmueble en el cual se encontraron los bienes muebles embargados, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 6 de mayo de 1999, quedando anotado bajo el N° 8, Tomo 9 del Protocolo Primero.
En la citada prueba instrumental pública consta que, fue celebrada por las partes con posterioridad al convenio fiduciario que corre en autos, de modo que forzoso es concluir que así fue aceptado por las partes y no consta que se hubieren dado en garantía los bienes muebles embargados preventivamente, de modo que estos no están afectados por esa garantía, más aun cuando se trata de bienes muebles y como tales fueron señalados por la parte demandante. Así se establece.
Igualmente alega la parte demandante:
Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, titular de la cédula de identidad N° 5.252.058, funge como Vicepresidente de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., y al mismo tiempo, como Director Principal y accionista de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, C.A., lo cual constituiría un medio dirigido a impulsar maniobras procesales que tenderían exclusivamente a evitar el pago de las obligaciones asumidas por CONSORCIO BARR, S.A., con la configuración de diferentes delitos.-
Que el inmueble donde se constituyó el Tribunal comisionado durante la práctica de la medida cautelar, así como los bienes ubicados en dicho inmueble, conforman una universalidad de bienes propiedad de CONSORCIO BARR, S.A.-
Que en fecha 22 de julio de 2008, fue autenticado documento mediante el cual CONSORCIO BARR, S.A., transfiere la propiedad del mobiliario y equipamiento del Hotel a la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., a pesar de existir una prohibición determinada en el documento donde se establecieron los términos y condiciones de los pagarés una vez que se constituyó la garantía.-
Que en fecha 29 de mayo de 2012, las referidas Sociedades también suscribieron y autenticaron un documento en el cual manifestaron su satisfacción respecto al cumplimiento de un contrato celebrado entre las mismas partes, en fecha 10 de febrero de 2006, (que tiene por objeto establecer, normar y reglamentar las obligaciones recíprocas y demás determinantes a los efectos del funcionamiento de Caracas Palace Hotel, abierto al público desde el 1° de septiembre de 2006); y convinieron en ratificar el plazo de operación previsto en el referido contrato, previsto por veinte (20) años, esto es, hasta el 1° de septiembre de 2026.-
Que los acuerdos celebrados entre CONSORCIO BARR, S.A., y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (EASTCRESS BUSINESS CORP), contravienen flagrantemente el fin del pago, y en consecuencia, transgreden lo que persiguen los documentos de Convenio de Suscripción, Convenio de Agencia Fiduciaria, Convenio de Garantía, Convenio de Términos y Condiciones de los Pagarés y Convenio Fiscal y Agencia Pagadora suscritos con la participación de CONSORCIO BARR, S.A., como garante que al efecto constituye garantía hipotecaria de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, con el objeto de garantizar el pago de todas las sumas pagaderas en relación a los pagarés emitidos por BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC.-
Que de estos autos se desprende la confusión en las esferas jurídicas de CONSORCIO BARR, S.A., y de EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., tramadas por su socio común LAUTARO BARRERA BERMEJO, así como el estado de confusión patrimonial.-
Que tales hechos llevan a considerar que la personalidad jurídica se está utilizando para eludir su responsabilidad frente a terceros.-
Que por ello, es imperativo el levantamiento del velo corporativo para imputar responsabilidades tanto a la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., como al accionista LAUTARO BARRERA BERMEJO, ambos responsables de la abstracción de sus responsabilidades al esconderse bajo la forma de una persona jurídica OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., para así desprenderse de la administración de justicia, en esta causa.-
Concluye la codemandante solicitando que en virtud de todo lo antes expuesto, se declare:
1) La restauración del equilibrio roto por el abuso de personificación.-
2) Ineficaz el documento de cesión de bienes muebles efectuado por CONSORCIO BARR, S.A., a OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. (EASTCRESS BUSINESS CORP).-
3) El levantamiento del velo corporativo y en consecuencia declare que los bienes muebles son propiedad única y exclusiva de CONSORCIO BARR, S.A., y en consecuencia prenda común de sus acreedores.-
4) Que por efecto del levantamiento del velo corporativo aquí demostrado, declare SIN LUGAR la oposición efectuada por la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., a la medida de embargo cautelar de bienes muebles decretada por este Tribunal, y por tanto, se considere firme la misma.-
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo signado con el No. 558/2001, estableció:
“….la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.”
Continúa la sentencia en análisis:
“Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida.
En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ……..”
La sentencia lider en la materia en comento, conocida como la “SENTENCIA TRANSPORTE SAET”, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 días del mes de mayo de 2004, RATIFICO EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL TRANSCRITO y a su vez aisló las características de los grupos económicos, que permiten calificarlos como tales y en cuanto a la responsabilidad solidaria establece:
Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.
Se perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad grupal.
CONCLUYE LA SENTENCIA TRANSPORTE SAET:
En el caso de autos, la Sala observa que de los folios 17 y 35 del expediente, se evidencia que la Presidenta de TRANSPORTE SAET, S.A. y de TRANSPORTE SAET LA GUAIRA, C.A., es la misma persona: Gordana Cirkovic Cadek, titular de la cédula de identidad n° 2.157.839, y que en los estatutos de TRANSPORTE SAET LA GUAIRA, C.A. se declara que su principal accionista es TRANSPORTE SAET, S.A. (folios 37 y 38), lo que demuestra que entre ambas sociedades, con la denominación común «TRANSPORTE SAET», existe unidad de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo, que debe responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se presten a una de las sociedades que lo conforman.
Para probar la conexión entre CONSORCIO BARR S.A. y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., la parte demandante trajo a los autos la siguiente prueba instrumental:
• Marcado con la letra “A”, copia simple parte del expediente del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., constituida en fecha 21 de abril de 2005, bajo el N° 39, Tomo 31-A Cto., del Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en la que cursan, entre otros:
Documento Constitutivo Originario, en la que aparecen como socios ANGEL VASQUEZ MARQUEZ y LIVINSON ROSARIO y como Directores JOSE RIVERA, DAVID QUIROZ RENDON, JOSE LUIS GARCIA MONTALVO y ROGER PELAYO;
Asamblea de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. de fecha 29 de abril de 2005 que contiene venta de acciones de los socios originarios, siendo los nuevos socios ELEAZAR EDUARDO BENCOMO, con 99 acciones y LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO con (1) una acción.
Asamblea de OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A. de fecha 18 de mayo de 2005 en la que aparecen como socios ELEAZAR EDUARDO BENCOMO, con 99 acciones y LAUTARO LEONARDO BARRERA BERMEJO con (1) una acción y se ratifica como Directores a José E. Rivera y José Luis Montalvo y se designan nuevos directores a Eleazar Eduardo Bencomo y Lautaro Leonardo Barrera Bermejo.
• Marcado con la letra “J”, copia simple del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, C.A., de fecha 18 de diciembre de 1990, inscrito bajo el N° 27, Tomo 113-A Sgdo., del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.- Se desprende de esta prueba que para la asamblea del 4 de enero de 2001 eran socios de CONSORCIO BARR S.A. CARLOS L. BARRERA (4.350.000) y LAUTARO L. BARRERA (435.000)
La anterior prueba instrumental, no es suficiente para probar la composición accionaría de CONSORCIO BARR S.A. y de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., sin embargo aun valorándolas dejarían en evidencia una composición accionaría en distintos momentos, Mayo de 2005 y 4 de enero de 2001, la primera para la Operadora y la segunda para CONSORCIO BARR S.A., y en esta última fecha, la primera nombrada no había sido constituida, de modo que poco aporta esta prueba instrumental para establecer los requisitos para el levantamiento del velo.
No existen en estos autos prueba instrumental o de cualquier otra índole capaz crear la convicción de que CONSORCIO BARR S.A. y OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., son sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, en cuya virtud este argumento se desecha. Así se establece.
En virtud de lo antes expuesto la oposición a la medida cautelar decretada por este Tribunal y practicada en fecha 26 de octubre de 2015 por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, debe prosperar y así se decide.
-V-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la oposición formulada por OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A., a la medida de embargo preventivo practicada en fecha 26 de octubre de 2015 por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que fue decretada por este Tribunal, en fecha 29 de julio de 2015, reducida por sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015. En consecuencia se levanta la medida cautelar practicada en fecha 26 de octubre de 2015 por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, sobre los bienes detallados en la acta correspondiente y se ordena a la Depositaria Judicial designada a entregar los mismos a la opositora OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005 S.A.-
Notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 10º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 16 de Febrero de 2016. 205º y 156º.
El Juez,
Abg. Luis Ernesto Gómez Saez
La Secretaria
Abg. Sonia Carrizo Ontiveros
En esta misma fecha, siendo las _________, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria
Abg. Sonia Carrizo Ontiveros
Asunto: AH1A-X-2015-000041
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