TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-001085.-
PARTE ACTORA: EVENCIO DE JESÙS GÒMEZ GONZÀLEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-5.966.529.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: KLEIVER JAVIER REGALADO y ROBERTH JOSÈ QUIJADA RODRÌGUEZ, abogados en ejercicios e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 235.469 y 54.386, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: GÒNZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOYNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA, venezolano el primero, y nacionalidad argentina el segundo, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.678.86 y V-5.553.128, respectivamente.-.

TERCERO OPOSITOR: sociedad mercantil, Inversiones Metaconi, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de Noviembre de 2.011, anotada bajo el Nº 52, Tomo: 307-A-Sgdo, reformada su Acta Constitutiva según asiento del mismo registro de fecha 12 de julio de 2.012, bajo Nº 38, Tomo 211-A-Sgdo, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) BAJO EL nº j-40026862-1.-

APODERADAS JUDICIALES DEL TERCERO OPOSITOR: REINAD WALESKA CARRASCO APONTE, ARNABEL MARIANA PAREDES CABALLERO y CAROLINA COROMOTO RUBIN MOTTOLA, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.831.641, V-7.093.206 y V-9.878.623, respectivamente.-

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (OPOSICION A LA MEDIDA)

I.- ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 23.10.2.015,(f. 173 ), por la abogada Reina Waleska Carrasco, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Sociedad Mercantil Inversiones Metaconi, C.A., tercera interviniente, contra la decisión interlocutoria dictada el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que Decretó la medida innominada por auto de fecha 09.11.2015, (f. 180 ), solicitada por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito consignado en fecha 22 de julio de 2015, en el juicio que por Nulidad de Asamblea, incoara el ciudadano Evencio De Jesús Gómez González, contra Gònzalo Enrique Carnevalli Loynaz y Pedro Vicente Barbera.-
Cumplida la distribución legal, le correspondió a este Juzgado conocer de la presente causa, y por auto de fecha 09 de noviembre de 2015, se fijó el trámite correspondiente.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
I. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de NULIDAD DE ACTA ASAMBLEA, incoada por el ciudadano Evencio De Jesús Gómez González contra Gónzalo Enrique Carnevalli Loynaz y Pedro Vicente Barbera, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia, correspondiendo el conocimiento del presente asunto al Juzgado Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

En fecha 04.08.2.015, (f. 20), el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite la demanda.-
Por auto de fecha 12.08.2.015, (f. 23), el Juzgado de la causa, decretó medida cautelar innominada y oficia al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, para que se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil Inversiones Metaconi, C.A.
En fecha 01.10.2.015, (f. 51 al 54) la apoderada judicial del tercero opositor sociedad mercantil Inversiones Metaconi, C.A., consignó escrito mediante el cual solicitó la suspensión de la medida cautelar decretada por el Tribunal.
Por auto de fecha 05.10.2.015, (f. 79) el Tribunal de la causa declaró abierta articulación probatoria de ocho (08) días de promoción y evacuación de pruebas motivado a la oposición del tercero opositora con respecto a la medida decretada.
En fecha 21.10.2.015, (f. 154 al 171), el Tribunal aquo declaró sin lugar la oposición ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Metaconi, C.A., contra la medida Cautelar Innominada decretada en fecha 12.08.2.015, por lo que apeló de la decisión, siendo escuchada en un solo efecto.-

II. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
1.- Del tema decisión.
En el escrito presentado la parte actora en fecha 22/07/2015 solicitó la medidas cautelares, fundamentándose en los siguientes términos:
“(…) que en fecha 21 de noviembre del año 2.011, el ciudadano Evencio de Jesús Gómez conjuntamente con el ciudadano Miguel Ángel Otaola Vásquez, constituyeron una empresa denominada Inversiones Metaconi, C.A., la cual quedó registrada por ante el Registro Segundo del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de Noviembre del año 2.011, anotada bajo el Nº 52 Tomo: 307-A-Sdo, y posteriormente cambia su domicilio a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, mediante Asamblea Extraordinaria inscrita por ante el Registro Mercantil bajo el Nº 64, Tomo: 260-A-Sdo, en fecha 11 de septiembre del año 2.012, Acta Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 14 de abril del año 2.012, y vendieron a los ciudadanos Pedro Vicente Barbera y Gonzalo Enrique Carnevalli Loynaz, la cantidad de Cuatrocientas Treinta y Ocho (438) acciones, las cuales fueron adquiridas de la siguiente manera: el ciudadano Gonzalo Enrique Carnavalli Loynaz, adquirió la cantidad de Trescientas Setenta y Seis (376) acciones de las ofertadas por el ciudadano Evencio de Jesús Gómez González, por un monto de Treinta y Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 37.600,00), y el ciudadano Pedro Vicente Barbera, adquirió la totalidad de las acciones ofertadas por el ciudadano Miguel Ángel Otaola Vásquez, es decir, la cantidad de cinco (05) acciones, por un monto de Quinientos Bolívares (Bs. 500,00), y la cantidad de Cincuenta y Siete (57) acciones de las ofertadas por el ciudadano Evencio de Jesús Gómez González, por un monto de cinco mil Setecientos Bolívares (5.700,00). Establece la parte actora que una vez firmado dicho documento, los ciudadanos Pedro Vicente Barbera y Gonzalo Enrique Carnevalli Loynaz, no cancelaron el precio de las acciones, y que por lo tanto no se ha concretado el referido pago, y que dichos ciudadanos se han negado a la cancelación de las acciones, que para la fecha en que aún ocupaba el cargo de Director de la compañía no se le preemitía el acceso a la misma, violando de esa manera la tutela de sus derechos, así las cosas, la parte actora alega que no se perfeccionó la venta de dichas acciones dado que los compradores no cancelaron el precio acordado por la referida venta, por lo que no se cumplió con los requisitos de fondo y de forma para el perfeccionamiento de la operación comercial de compraventa. Por lo que solicito la Nulidad del Acta de Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 14 de abril de 2.012, en la cual se llevó a cabo dicha negociación y venta de acciones. Por las razones antes expuestas solicito con todo respeto a este Tribunal, se sirva decretar medidas cautelares: Primero: Se decrete la suspensión temporal de los efectos de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas en fecha 14 de abril de 2.012, protocolizada en fecha 123.07.2.012, anotada bajo el Nº 38, Tomo: 211-ASDO, de la Asamblea celebrada en fecha 14 de abril de 2.012, protocolizada en fecha 11.09.2.012, anotada bajo el Nº 54, Tomo: 260-A-SDO, de la Asamblea celebrada en fecha 20 de octubre de 2.012, protocolizada en fecha 19.12.2.012, bajo el Nº 44, Tomo: 271-A, y por ultimo de la asamblea celebrada en fecha 21 de noviembre de 2.012, protocolizada en fecha 20.12.2.012, anotada bajo el Nº 43, Tomo: 272-A, y de cualquier otra asamblea de fecha posterior a aquella, cuya nulidad se pretende. Segundo: Prohibición de celebrar por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INVERSIONES METACONI, C.A., y/o que contenga o implique modificación alguna del capital social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga de la composición accionaría de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., para lo cual solicito se oficie lo conducente al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, axial como al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN). Tercero: Solicito el nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL, a los fines de garantizar la seguridad jurídica de los activos de dicha sociedad mercantil, a los efectos de acreditar los extremos legales que justifiquen la medida cautelar solicitada (…)”-

En fecha 12.08.2.015, (f.23 al 35) el Tribunal de la Causa dictó auto, mediante el cual decretó la medida cautelar innominada ordenado al ciudadano Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Registro del estado Carabobo respectivo, se abstuviera de Protocolizar cualquier acta de Asamblea o cualquier tipo de documento de la sociedad mercantil INVERSIONES Metaconi, C.A.-

En escritos de fecha 01.10.2.015 y 08.10.2.015, la tercera interesada abogada Reina Waleska Carrasco, representante judicial de la sociedad mercantil INVESRIONES METACON, C.A. y se opuso a la medida cautelar innominada decretada por el aquò en fecha 12.08.2.015, y expuso lo siguiente:
“(…) que su representada entró en este proceso sin ser parte de la causa entablada, por afectación de la medida cautelar innominada decretada, no sobre un bien inmueble de ella propiamente dicho, sino sobre un ejercicio, una libertad necesaria y vital para su desenvolvimiento como persona jurídica y en pleno proceso de sus actividades, en función y producción, que están siendo afectadas, ya que, la acción no se encuentra suficientemente legitimada para afectar la función de mi representada con esa medida donde no existen en el expediente medios probatorios idóneos para encausla; que dicha compañía no fue emplazada ni fue hecha parte del proceso para poder efectuar los argumentos o defensas de juicio necesarios para protección, como ente jurídico con cualidad tanto activa como pasiva para estar en juicio por lo que hizo su intervención en el principio doctrinario de la Tutela Judicial Efectiva, y en virtud de ello, hizo oposición de la medida innominada de prohibición que dictó ese Tribunal. Igualmente la tercera interesada menciona la falta de jurisdicción territorial del Tribunal conocedor de la causa, en virtud de que el actor en su libelo de demanda, declaró que el domicilio de la sociedad mercantil Inversiones Metaconi, C.A, se cambió a la ciudad de Valencia estado Carabobo, según copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 11.09.2.012, y que en vista de ello el Tribunal competente para conocer de la Nulidad de Acta de Asamblea es aquél que se encuentre situado en dicho estado y no el que tenga la competencia territorial en la ciudad de Caracas, así como también interpuso la legitimidad de la acción propuesta, por que el sujeto legitimado pasivo para sostener una demanda de Nulidad de Asamblea de una sociedad mercantil es la misma sociedad mercantil, acogiéndose a la teoría orgánica que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles, sobre la voluntad social de una persona jurídica real de expresión colectiva, con capacidad suficiente para actuar de manera activa o pasiva en el ejercicio de sus intereses.
Alegó la tercera interesada, que fue introducida idénticamente el día 30.06.2.015, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, una demanda igualmente por Nulidad de Asamblea realizada por la misma parte actora, la cual fue inadmitida por dicho Tribunal por falta de cualidad pasiva de los demandados (…)”

En fecha 21.10.2.015, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró Sin Lugar la Oposición propuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., contra la medida cautelar innominada, estableciendo que no resultaron determinantes los argumentos expuestos por la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., para desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado del periculum inmora y el periculum in damni, decretados en fecha 12.08.2.015, por ese Tribunal.

** De la medida cautelar innominada.

Establece el artículo 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil que, además de las medidas preventivas típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar), “y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Significa que, por imperio del mencionado artículo en su parágrafo primero, el Juez tiene la potestad de dictar o decretar medida cautelar general o innominada, cuando la considere adecuada, rigiendo la aplicación de los requisitos del artículo 585 del mismo Código –riesgo de que no se haga ilusorio el fallo, presunción del buen derecho- y además, en forma específica, que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Requisitos que deben considerarse cumplidos, con apoyo en los elementos de juicio que el solicitante de la medida aporte para la formación de la convicción del Juez.
Es decir, que aún cuando haya una potestad discrecional del Juez para decretarlas, constituye una carga procesal de la parte solicitante de la medida aportar los elementos de juicio necesarios para que se decrete la medida que pretende. (En el caso de autos, se pretende el decreto de una cautelar innominada que comprenda la abstención de protocolizar cualquier acta de asamblea o enajenaciones de acciones que comprendan el capital social de la empresa INVERSIONES METACONI, C.A.,) igualmente, considera este Tribunal que esos elementos que debe analizar el juez, no son sólo la presunción del buen derecho y el riesgo que se haga ilusorio el fallo, como se estableció anteriormente, sino que debe verificar si hay un peligro de daño, que es un temor o riesgo distinto al de la ilusoriedad del fallo, porque, en este se busca evitar que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra (cfr. ZOPPI, Pedro Alí: Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38).
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortíz Ortíz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. p. 822), requiere:
1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código;
2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Por otra parte, al comentar el artículo 585, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 249-255, señala:

“… 3. Condiciones de procedencia. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…

…4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

…6. Fumus Periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

…CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorios y satisfactivas (cfr. Art 588, comentario 6-c), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: “Si el titular de u rédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho de haber de esperar largo tiempo la satisfacción del mismo, teme que durante la espera el deudor se deshaga de todas sus pertenencias mobiliarias, en forma que haga prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra ese peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irreparable que se le derivaría deshecho del deber esperar largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protejan contra ese peligro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecución forzada.

... 7. Función del proceso cautelar. Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Tenemos pues, que las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Con respecto a los requisitos que deben cumplirse para que proceda el decreto de las medidas innominadas han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, quedando establecido lo siguiente:
“En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:...
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Así las cosas, en análisis a los presupuestos exigidos, se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la cautelar.
En segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito del periculum in mora, el cual no sólo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las medidas cautelares típicas o nominadas, adicionalmente la del periculum in damni. Ahora bien, el Juez cautelar, en análisis de tales requisitos, debe verificar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama y formarse así un criterio hipotético sobre el mismo, para su eventual procedencia.

Sobre esta particularidad, observa esta Alzada que la solicitud de medida cautelar innominada por la actora, se refiere a que se “DECRETE MEDIDA CAUTELAR, en cuanto a la Prohibición de celebrar por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INVERSIONES METACONI, C.A., y/o que contenga o implique modificación alguna del capital social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga de la composición accionaría de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A.

El Tribunal de la causa en fecha 12.08.2.015, dictó decisión en los siguientes términos:

(…) “Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho procedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitano de Caracas, declara: PRIMERO: Se niegan por improcedentes la medida innominada de designación de in Veedor Judicial, así como la medida innominada de suspensión de los de los efectos de la asamblea de fecha 14.04.2.012, cuya nulidad se demanda, SEGUNDO: se decreta la Medida Cautelar Innominada ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del estado Carabobo, se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil Inversiones Metaconi, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2.011, anotado bajo el Nº 52, Tomo 307-A-Sgdo, y posteriormente cambiando su domicilio a la ciudad de Valencia estado Carabobo, mediante asamblea extraordinaria inscrita ante el mismo Registro Mercantil Bajo el Nº 64. Tomo 260-A-Sgdo, en fecha 11 de Septiembre de 2.012, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del capital social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaría de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio (…)”

Al respecto esta Juzgadora, sobre este particular, encuentra oportuno acoger al criterio de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia Sent. 772 de fecha 10.10.2.006, con Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.: el cual establece:
(…) “A tal efecto, la Sala observa que la sentencia recurrida decidió en alzada, la apelación formulada por la empresa accionante contra la decisión del juzgado a-quo que negó las de medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por ésta en el presente juicio; en sustento de lo cual hizo referencia a los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consideró cumplidos para declarar con lugar dicha apelación y en consecuencia, ordenó el decreto de las citadas medidas. En tal sentido la sentencia recurrida, textualmente expresa lo siguiente:
“…Así pues, evidencia esta Alzada que la presunción grave del derecho que se reclama consta con el abundante material probatorio que se produce anexo al presente expediente, y el peligro en la demora, lo constituye la intención de que los demandados procuren seguir burlando los derechos de la parte actora, conforme consta en autos.
De acuerdo con lo antes transcrito, evidencia quien aquí decide que, la parte actora al solicitar las Medidas Cautelares, consignó los recaudos fundamentales de su acción, recaudos éstos que consideró el a quo insuficientes para decretar tales medidas, opinión que no comparte quien aquí suscribe ya que, en el caso bajo estudio se considera que se encuentran llenos los extremos de Ley para dictar las Medidas Cautelares solicitadas y por ello, con fundamento en la normativa legal que lo faculta para proveerlas, este Juzgado, (ya que esa es una facultad discrecional del Juez a los fines de garantizar los perjuicios que pueden causarle a la otra parte), es del criterio que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil concatenados con lo establecido en el artículo 588 eiusdem.
Como consecuencia de lo anterior, forzosamente debe este sentenciador declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y Revocar el fallo apelado, ordenando al A Quo decretar las Medidas solicitadas, y así se decide…”. (Negrillas de la Sala).
Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente, tal y como fue denunciado, el juzgador de alzada luego de señalar someramente que se cumplen los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, cuando expresa (“la presunción grave del derecho que se reclama consta con el abundante material probatorio”) y (“el peligro en la demora, lo constituye la intención de que los demandados procuren seguir burlando los derechos de la parte actora”), no expresó los hechos concretos y las razones que justifican la decisión, con el consecuente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in damni; ello en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Así, al no haber aportado el jurisdicente de alzada, las razones fácticas por las cuales consideró cumplidos estos requisitos, la Sala no puede realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación, en este sentido tal y como lo afirma el conspicuo procesalista patrio Doctor Humberto Cuenca en su obra “Casación Civil”, U.C.V. 1963. Tomo I, página 127, “Es indispensable que cada sentencia lleve en sí misma la prueba de su legalidad”.
En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:

“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
Con fundamento en las anteriores consideraciones y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales esta Sala de Casación Civil deja sentado que la decisión recurrida carece de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan, lo que hace la sentencia inmotivada y determina el quebrantamiento del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. (…)”

En el caso bajo estudio, considera esta Superioridad, que el Tribunal aquo, no actuó ajustado a derecho, en su sentencia interlocutoria de fecha 12.08.2.015, al decretar la medida cautelar innominada solicitada, sin establecer cuales fueron los motivos de hecho y de derecho, en los cuales sustenta el decreto de dicha medida, obligación que tenía, conforme lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, sólo se limita a establecer la opinión doctrinaria sobre la materia e indica cuales son los requisitos para la procedencia de la medida innominada.

En tal sentido, observa esta Superioridad, que no resulta posible ante tal pronunciamiento emitido por el aquo, que se pueda realizar a dicho pronunciamiento el control de legalidad de ese decreto cautelar, que resulta necesario en todo proceso judicial conforme los parámetros constitucionales referidos al Principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo así, resulta oportuno mencionar, que la simple falta de indicación de las razones de hecho y de derecho por parte del Juez, para declarar la procedencia o no de una solicitud cautelar generan indefensión a la parte que se vea afectada de dicho pronunciamiento, lo cual no puede ocurrir en un asunto judicial. Por tanto, el aquo en su sentencia interlocutoria de fecha 12.08.2.015, no expuso ninguna razón ni de orden legal ni de alguna circunstancia que lo orientara para concluir en razones suficientes para acordar la protección cautelar solicitada, obligación que tenía como Director del Proceso y fiel gerente de las normas y Principios Constitucionales y demás reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Ante tal situación, considera este Tribunal Superior Primero, que existen razones suficientes para que se deje sin efecto la medida innominada decretada en fecha 12.08.2.015. Por lo tanto, la apelación interpuesta por la tercera interviniente contra la decisión emitida por el aquo es PROCEDENTE, y ASÌ SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA.-
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23.10.2.015, (f. 173), por la abogada Reina Waleska Carrasco, en su carácter de apoderado judicial de la tercera interviniente Inversiones Metaconi, C.A., contra la Decisión dictada por el Juzgado Noveno de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la Oposición propuesta.

SEGUNDO: Con Lugar la oposición propuesta por la tercera interviniente de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, CA., contra la decisión de fecha 12.08.2.015 Juzgado Noveno de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12.08.2.015, referido a la medida cautelar innominada ordenando al ciudadano Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Registro del estado Carabobo respectivo, se abstuviera de Protocolizar cualquier acta de Asamblea o cualquier tipo de documento de la sociedad mercantil Inversiones Metaconi, C.A, en consecuencia se deja sin efecto la medida innominada dictada en fecha 12.08.2.015, por falta de motivación con arreglo a las disposiciones contenidas en el presente fallo.-

TERCERO: Queda así revocada la decisión apelada.-

CUARTO: Se le impone las costas del recurso a la parte actora, por haber resultado perdidosa en todas sus partes conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 281 eiusdem.-

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016).- Años 205° y 156º

LA JUEZ

DRA. INDIRA PARIS BRUNI
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.).-
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

Exp. Nº AP71-R-2015-001085.-
Medidas Preventivas/Int.
Materia: Civil.
IPB/MAP/Yisel