REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA








EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS



PARTE ACTORA
Ciudadana KARINA DEL CARMEN ARIAS, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 13.972.510 de este domicilio. APODERADA JUDICIAL: BEATRIZ DEL VALLE ESCOBAR H., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 203.456.

PARTE DEMANDADA
Ciudadano ANDRÉS GILBERTO VIVAS ROSALES, mayor de edad, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V-4.113.092, este domicilio. APODERADO JUDICIAL: No constituido en autos.

I
MOTIVO
RESCISIÓN POR LESIÓN EN PARTICIÓN DE BIENES
(MEDIDA INNOMINADA)

Con motivo de la decisión dictada el 31 de octubre de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó el decreto de la medida preventiva innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, en la ciudadana KARINA DEL CARMEN ARIAS contra el ciudadano ANDRÉS GILBERTO VIVAS ROSALES, ejerció recurso de apelación el 06 de noviembre de 2013 la parte actora.
Oído en un solo efecto el referido recurso el 11 de noviembre de 2013, se remitieron los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el ciudadano Juez Titular de este Despacho Judicial el 21 de noviembre de 2013, asimismo instó a la parte recurrente a consignar el libelo de la demanda y auto de admisión ya que no costaban en las actas procesales.

Previa consignación de la copias certificadas requeridas, través de auto fechado el 13 de febrero de 2014 se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha data para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En el acto de informes verificado el 11 de marzo de 2014, sólo compareció la parte recurrente y consignó su escrito respectivo.
Vencido el lapso previsto para las observaciones a los informes, se dejó constancia de que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, por lo que el 21 de marzo de 2014 se dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de sentencia.

II
MOTIVA
Vista la apelación interpuesta el 06 de noviembre de 2013 por la ciudadana KARINA DEL CARMEN ARIAS (parte actora), representada por la abogada Beatriz del Valle Escobar H. en contra del fallo dictado el 31 de octubre de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.
En el juicio que por RESCISIÓN POR LESIÓN EN PARTICIÓN DE BIENES que sigue la ciudadana KARINA DEL CARMEN ARIAS en contra del ciudadano ANDRÉS GILBERTO VIVAS ROSALES, el mencionado Juzgado Segundo de Instancia negó el decreto (de prohibición de entrega de prestaciones al demandado) la medida preventiva innominada solicitada en el libelo de demanda por la parte actora, por no encontrarse dados los extremos necesarios para la declaratoria de la cautelar peticionada.
Por decisión del 31 de octubre de 2013 (Folios 01 al 04), el a-quo negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, señalando lo siguiente:

“(…)En esta línea de razonamiento, este despacho sostiene que no deberá ser decretada una medida judicial solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la actora le atribuye a la demandada. Es inobjetable que no basta un simple alegato, pues se requiere acreditar, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que deberá acompañar con la solicitud “… un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” En conclusión, no basta sólo el alegato formulado por el apoderado actor para la procedencia del decreto de la medida innominada, sino que debe demostrar, como se desprende de la propia ley , al menos la existencia de indicio graves concordantes entre si, que lleve al juzgador a la necesidad de decretar la referida medida. En efecto, por su característica instrumental, las medidas cautelares no están aislada de su utilidad básica para el proceso, por ello escapan al capricho tanto de las partes que la solicitan, como del propio de juez.

Analizada la tutelas cautelares solicitadas con los criterios expuestos, considera el Tribunal que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a decretarlas, siendo que el juez no está obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitrio, aun cuando se llenaren los requisitos indicados en la norma. Sin embargo, aun sin hacer uso de la potestad discrecional que en ese sentido tiene el juzgado, se aprecia que la representación procesal de la parte actora no aportó elementos probatorios que sirvan para determinar con la suficiencia requerida, la concurrencia de los supuestos necesarios para decretar la medida innominada antes referida. Por todo lo expuesto, el tribunal NIEGA la solicitud de medida innominada y así se decide. (…)” (Sic). Folios 01 al 04.


Negada la medida cautelar solicitada, la ciudadana KARINA DEL CARMEN ARIAS, representada por la abogada Beatriz del Valle Escobar H., recurrió la mencionada decisión, cuya apelación fue oída en un solo efecto.
Con respecto al referido fallo, la parte accionante en el presente juicio, compareció ante esta Alzada en el acto de informes y consignó copias certificadas de Contrato de Venta suscrito entre el ciudadano ANDRÉS GILBERTO VIVAS ROSALES y la ciudadana MARÍA EUGENIA BONILLA PÉREZ el 17 de diciembre de 2012 por ante el Registro Público Del Sexto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, inscrito bajo el número 2012.2087, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con No. 219.1.1.22.3528 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012.
Asimismo, señaló lo siguiente (Folio 64 al 69 y vueltos):
• Que el juicio de Rescisión por Lesión en Partición llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, solicitó Decretar Medida Innominada que consistiera en prohibir la entrega de los haberes de prestaciones sociales y caja de ahorro de parte demandada;
• Que se corre el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse;
• Que tiene noticias de que el demandado solicitó las prestaciones sociales y de caja de ahorro que se encuentra en el SENIAT, donde el mismo es empleado;
• Que para demostrar lo pertinente, necesario y ajustado a derecho que es decretar la medida innominada solicitada, consignó copia de documento de venta de un bien inmueble de la comunidad concubinaria que fue vendido con pleno conocimiento de la existencia del juicio Rescisión por Lesión en Partición;
• Que el A-quo no revisó el instrumento previamente consignado al expediente donde el demandado dio en venta pura y simple un bien inmueble, propiedad de la comunidad concubinaria;
• Que la venta ocurrió el 17 de diciembre de 2012 bajo el No.2012.2087, Asiento Registral Nº 1 del inmueble matriculado con el No. 219.1.1.22.3528 y correspondiente al Libro Real del 2012;
• Que el inmueble que el demandado dio en venta, está constituido por un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del edificio bajo régimen de propiedad horizontal anteriormente denominado Bloque 8, Corporación Médica Quirúrgica, hoy denominada Conjunto Parque La India, ubicada en la ciudad de Caracas, Urbanización La Paz, El Paraíso, Avenida Boyacá, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, Distrito Capital, distinguido con la las siglas 8-K del octavo piso (8) del mencionado edificio ;
• Que es necesario que se tenga en cuenta que cursó por ante el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial demanda de partición y liquidación de la comunidad concubinaria, la cual terminó por medio de una autocomposición procesal (“convenimiento”) suscrito el 20 de octubre de 2007, por los ciudadanos KARINA DEL CARMEN ARIAS y ANDRÉS GILBERTO VIVAS ROSALES;
• Que dicho convencimiento fue homologado, donde ambas partes se reconocieron pública y jurídicamente la unión estable de hecho o unión concubinaria, con la sentencia proferida por el tribunal;
• Que la solicitud de la medida cumple con los extremos de ley;
• Que se presume la existencia de un buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), que la parte actora agregó a los autos copia certificada de autocomposición procesal “Transaccion” donde ambas partes se reconocen como comuneros y se detallan los bienes de la propiedad concubinaria;
• Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) sobre este requisito el mismo se encuentra lleno, ya que la parte demandada vendió el inmueble, ahora si recibe las prestaciones sociales y los haberes de la caja de ahorro, prácticamente se quedaría la parte actora sin poder ejecutar la sentencia que ha de dictarse;
• Que el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni) este requisto está cubierto ya que el demandado ha dilapidado bienes de la comunidad concubinaria, por ello se teme que pueda hacer lo mismo con la prestaciones sociales y los haberes de la caja de ahorro del SENIAT,
• Que se declare con lugar la presente apelación.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, las cuales deben concurrir copulativamente, ellas son, las que constituyen el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.
Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, lo cual significa que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.
En el caso de autos, solicita la representación de la parte actora medida innominada, constitutiva en prohibir la entrega de los haberes de prestaciones sociales y caja de ahorro del demandado.
Para la procedencia de las medidas innominadas, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere del periculum in damni, es decir, el peligro o temor fundado de que se le pueda causar a la parte, en este caso a la actora, una lesión grave o de difícil reparación, como lo contempla el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.
En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:
“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”

De las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritas, se evidencia que para el decreto de las medidas cautelares, siendo el caso de autos la innominada, debe apreciarse no solo el hecho de la tardanza del juicio, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal que guarda estrecha relación con el peligro en la mora, sino que el factor determinante es que el demandado durante ese tiempo efectúe o tenga la intención de realizar y manifieste ese intención, de actos destinados a burlar la decisión que deberá recaer en el proceso de un posible fallo favorable de su contraparte, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio o realizando actos tendientes a eludir la resolución judicial.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, no se desprende la presunción de buen derecho a favor de la accionante, ni que este hubiese demostrado la existencia del “periculum in mora”, ni el temor fundado de que pueda producírsele una lesión, por lo que la falta de copulación de los tres requisitos hace improcedente la medida.
En este sentido, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la accionada ante esta Alzada no aportó ningún elemento que lograre llevar al convencimiento del Juez de algún daño inminente, ni la procedencia de la cautela solicitada, antes de una posible confirmación del fallo recurrido.
De conformidad con el análisis precedente y de las actas que conforman la presente incidencia, no se deriva meridianamente el “fumus boni iuris”.
En lo atinente al segundo requisito “periculum in mora”, referido a la presunción de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, lo cual no se evidencia en el caso bajo análisis.
Y en lo inherente al tercer requisito, “periculum in danni”, este Órgano Jurisdiccional no observa en autos instrumento o medio de prueba que acredite un fundado temor en la accionada de que se le pueda causar una lesión o se le esté acarreando algún daño, atribuible a la parte demandante.
En consecuencia, no habiéndose demostrado la presunción de buen derecho a favor de la accionada, ni que este hubiese demostrado la existencia del periculum in mora, la falta de copulación de los requisitos hace improcedente la medida innominada peticionada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debiendo este Órgano Jurisdiccional negar el decreto de la medida innominada peticionada por la parte actora.-


III
DE LA DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se confirma la decisión del 31 de octubre 2013 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas que negó la solicitud de medida innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, en el juicio que por RESCISIÓN POR LESIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES incoara la ciudadana KARINA DEL CARMEN ARIAS en contra del ciudadano ANDRÉS GILBERTO VIVAS ROSALES, identificados ad initio;
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese publíquese y notifíquese la presente decisión.
Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º y 157º.-
EL JUEZ

Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. JEANETTE LIENDO A.
En esta misma fecha, siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (3:27 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. JEANETTE LIENDO A.
AP71-R-2013-001107
EXP. N° 10734
AJCE/AMV/ru