TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2013-000918.
Interlocutoria/Mercantil/Cobro de Bolívares (intimación)
Incidente Cautelar/Recurso.
Sin lugar Apelación/Confirma/”F”.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.-

I.-IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: REPRESENTACIONES ALROMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 1990, bajo el Nº 34, Tomo 54-A, expediente Nº 285657, parcialmente modificada en Asamblea General Extraordinaria en fecha 17 de marzo de 2006, inscrita en el Registro Mercantil respectivo, bajo el Nº 53, Tomo 32-A, y modificada en fecha 13 de marzo de 2013, bajo el Nº 27, Tomo 36-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAIZA MLAGROS CASTRO GARCÍA, RORAIMA BEST RODRÍGUEZ, LEGNA DÍAZ y OSWALDO BEST GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, de esta domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.319, 25.661, 43.449 y 10.654, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MATERNO INFANTIL C.A., (MATINCA) Sociedad de Comercio de este domicilio, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de agosto de 1968, bajo el Nº 75, Tomo 47-A. Exp. 34362.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ROSA ANGIMAR TORRES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.063.467 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 158.739.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. (Incidencia Cautelar).

II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación interpuesto el 14 de agosto de 2013, por la abogada RAIZA CASTRO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria del 8 de agosto de 2013, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDCIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en el escrito de demanda.
Cumplida la distribución de Ley, correspondió el conocimiento del incidente cautelar a este tribunal, que por auto de fecha 3 de octubre de 2013, lo dio por recibido, asignándole el Nº de causa AP71-R-2013-000918, nomenclatura de la U.R.D.D., fijando en consecuencia, los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación en segunda instancia.
El 9 de octubre de 2013, la parte actora recurrente consignó copias certificadas, constante de 144 folios útiles.
Por diligencia del 21 de octubre de 2013, la abogada Raiza Milagros Castro, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes; igualmente, en la misma fecha la abogada Rosa Angimar Torres, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes.
En horas de despacho del 25 de octubre de 2013, compareció la representación judicial de la parte demandante, solicitó copias certificadas de algunas actuaciones insertas en el expediente; dicha solicitud fue acordada por auto dictado el 28 de octubre de 2013.
El 31 de octubre de 2013, compareció la abogada Roraima Best, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y mediante diligencia retiró las copias certificadas solicitadas; en la misma oportunidad, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte.
El 31 de octubre de 2013, la abogada Rosa Angimar Torres, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones a los informes presentado por la sociedad mercantil Materno Infantil, C.A., (MATINCA).
Por auto dictado el 2 de diciembre de 2013, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil; en la misma fecha la representación judicial de la parte actora, solicitó copias certificadas de algunas actuaciones cursantes en el expediente; siendo las mismas acordadas por auto del 9 de noviembre de 2015.
En horas de despacho del 1 de febrero de 2016, la abogada Rosa Federico Del Negro, apoderada judicial de la parte demandada, informó a este tribunal, que en sentencia del 14 de diciembre de 2015, el tribunal de la causa, declaró la perención de la instancia y extinguido el proceso principal al cual pertenece el cuaderno de medidas que motiva las presentes actuaciones, para tal fin, acompañó a las actuaciones copia fotostática de la referida diligencia.
Llegada la oportunidad para emitir el fallo respectivo este tribunal considera previamente:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Consta a los autos escrito libelar presentado por las abogadas Raiza Milagros Castro García, Roraima Best Rodríguez, Legna Díaz y Oswaldo Best González, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Representaciones Alroma, C.A.; admitido por providencia del 14 de junio de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se evidencia que el 08 de agosto de 2013, el a-quo, emitió sentencia interlocutoria mediante la cual negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en el escrito de demanda, decisión atacada mediante apelación interpuesta el 14 de agosto de 2013, oída en el solo efecto devolutivo, por auto del 20 de septiembre de 2013, ordenando en consecuencia la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; para que designara el tribunal que conocería del presente incidente cautelar, correspondiéndole previo a las formalidades de distribución a este juzgado superior, que para decidir lo hace sustentado en lo siguiente:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Relacionado el iter procesal para resolver se considera previamente:

II
PUNTO PREVIO
DE LA PERENCIÓN Y EXTINCIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL

La parte demandada alega mediante diligencia presentada el 1 de febrero de 2016, que en sentencia del 14 de diciembre de 2015, el tribunal de la causa declaró la perención de la instancia y extinguido el proceso principal donde se aperturó el cuaderno de medidas que motiva las presentes actuaciones; que tal como consta de la copia fotostática de la referida sentencia que acompañó a esta diligencia; que hace valer la prerrogativa a que se refiere el artículo 1369 del Código Civil, que le atribuye fecha cierta.
Así las cosas, observa este juzgador que la decisión dictada el 14 de diciembre de 2015, no se evidencia que se encuentre definitivamente firme, es decir; no consta en autos la firmeza de dicho fallo, por cuanto la misma puede ser objeto de apelación; es por lo que este tribunal, debe decidir sobre la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión del 8 de agosto de 2013, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora. Así expresamente de decide.

*
Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto el 14 de agosto de 2013, por la abogada RAIZA CASTRO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria del 8 de agosto de 2013, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en el escrito de demanda.
Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera los fundamentos de hechos y de derecho en que se sustentó la recurrida su decisión, ello con la finalidad de establecer su adecuación en derecho; en tal sentido se traen al presente fallo:

“…El Periculum in mora, no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando esta pueda verificarse, no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible del ser restituido por la definitiva, siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basado en la tardanza o dilación en la administración de justicia. Su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiere, bien por la tardanza en al tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, este Tribunal observa para el caso de marras, que el presente procedimiento ventilando por el juicio de Cobro de Bolívares, fue incoado por la parte actora, quien pretende que se le paguen una suma de dinero derivados de unas facturas, por lo que es evidente que la obligación generaría una suma cierta, liquida y de plazo vencido, lo que hace lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al periculum in mora, se encuentre debidamente probado. Y Así Se Establece.
Por su parte, el Fomus bonis iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab-initio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia de un buen derecho. Es pues una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar, sin entrar a conocer de fondo, sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, observa este Tribunal, que de las actas que conforman el expediente y en especial de los recaudos que aparecen acompañados al libelo de la demanda, no constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso. Por lo que a criterio de este Juzgador, este segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni iuris, no se encuentra probado, en consecuencia, es improcedente. Así se establece.
Este Tribunal en base a las razones de hecho y derecho antes expuestas, observa que en el petitorio cautelar contenido en el escrito de demanda, no se evidencia que se haya dado cumplimiento a las normas y doctrinas antes citadas, lo que resulta forzoso para este Juzgador considerar que en el presente caso no se ha demostrado un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado por la parte actora, razón por la cual, declara que no se encuentra lleno este extremo exigido por la Ley Adjetiva en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al ser los requisitos del artículo 588 del Ejusdem concurrentes, este Tribunal procede a NEGAR la Medida de Embargo Preventivo solicitada por la parte actora en el escrito de demanda. Y Así Se Decide. …”.

La parte actora recurrente, en su escrito de informes presentado ante este Tribunal, expreso:

“…EL JUEZ A QUO. CON MOTIVO DEL AUTO APELADO, NO APLICÓ EL ARTÍCULO 646 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
“…Ahora bien, como quiera que la acción deducida fue la del juicio ejecutivo de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación previsto en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las pruebas escritas con naturaleza de facturas aceptadas que, en número de doce (12), se acompañaron al libelo y su reforma, es evidente que la ausencia de pruebas que hagan verosímil la pretensión de cobro de bolívares interpuesta, esto es el del fumus bonis iuris, equivaldría a la inexistencia de las facturas que fueron acompañadas al libelo, prueba escrita a que se refieren los artículos 644 y 646, en concordancia con los artículos 640 y 643 ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil, como indispensable para la admisión de la demanda y el decreto cautelar, lo que debería traer como resultado entonces, la inadmisibilidad del procedimiento de intimación.
Por la interpretación sistemática del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en conjunto con las normas contenidas en los artículos 640 y siguientes en el Capítulo II del Título II intitulado “De los Juicios Ejecutivos”, y ante la existencia en el expediente de los instrumentos que señala la primera de las disposiciones en comento, el Juez debió decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, dando así por demostrado inaudita parte tanto el primero de los extremos legales comentados, estos es, el fumus bonis iuris, como el segundo, esto es el periculum in mora. De lo contrario, no tendría sentido alguno la previsión legislativa del 646 del CPC que indica “…el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles…” la cual quedaría infringida, y así también lesionado el derecho a la tutela judicial eficaz de la parte actora, que garantiza la disposición fundamental del artículo 26 constitucional.
La fuerza probatoria que la ley procesal concede ab initio a las facturas aceptadas entre los comerciantes, prescrita en los artículos 644 y 646 eiusdem, tiene su razón de ser precisamente en que el mismo legislador las considera como demostrativas de la presunción grave del derecho reclamado y del riesgo que quede ilusoria la ejecución, tanto para haber incluido en la disposición los términos “El Juez decretará”, tal y como en forma similar ocurre en todos aquellos juicios ejecutivos, como en la vía ejecutiva (630 CPC), la ejecución fiscal (654 CPC) y la ejecución de hipoteca (661 CPC), en los cuales inclusive se inicia la ejecución antes del proceso mismo, con el inmediato decreto de medidas cautelares, una vez admitida la demanda, solo previo el examen minucioso de los instrumentos fundamentales y sin la previa audiencia del afectado; pues de lo contrario, la acción ejecutiva resultaría desnaturalizada.
Romanistas como ANTONIO FERNANDEZ DE BUJAN, vinculan históricamente la fuerza ejecutiva actual de tales instrumentos, al procedimiento latino del proceso fingido o “in iure cessio”, antecedente y germen de la jurisdicción voluntaria, en la cual por confessio o allanamiento convencional por parte de uno de los intervinientes, que el magistrado conocía y autorizaba con carácter jurisdiccional, se producía la transferencia de la propiedad, el usufructo, el uso, la habitación y otros derechos, con efectos de carácter constitutivo, equiparables a la res iudicatae.
Con relación a la interpretación del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 30 de octubre de 2012, con ponencia del Magistrado: ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ. Exp. Nº RC AA20-C-2012-232, reiteró su doctrina al respecto, contenida otra decisión de la misma Sala, que transcribió:
(…).
NO OBSTANTE, TAMBIÉN SE CUMPLEN LOS PRESUPUESTOS GENERICOS REQUERIDOS PAR LOS DECRETOS CAUTELARES.
Ciudadano Juez Superior, inclusive una revisión con motivo del presente recurso, de los presupuestos cautelares genéricos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conllevaría a verificar la concurrencia de los extremos legales necesarios para la tutela cautelar solicitada en la demanda inicial y su reforma.
En ese sentido, estimamos que en la interlocutoria recurrida, el Juez al parecer confundió conceptos elementales en materia de justicia cautelar, pues dio por demostrada la presunción grave del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero luego resaltó la inexistencia de la prueba presuntiva del derecho que se reclama. La situación planteada se trata de un contrasentido, pues salvo casos excepcionales que solo ratificarían el principio, si no existe siquiera un fumus bonis iuris, es decir una mera apariencia del buen derecho del accionante, menos aun podría existir peligro por la mora en que pueda concretarse ese derecho deducido, es decir, riesgo alguno de que quede ilusoria la ejecución de una pretensión derivada de un derecho, que ante los ojos del juez ni siquiera luce como probable.
Debe existir, entonces, una íntima relación de causalidad, entre la apariencia de un buen derecho, y el subsecuente riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución de ese derecho.
Es por lo expuesto, que si bien es cierto que no negamos la preexistencia que se admite la decisión apelada de la presunción grave del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo debido a la abstención de la tutela judicial cautelar, sino que por el contrario la afirmamos, no es menos cierto que estimamos, que como resultado del necesario análisis lógico de los presupuestos de toda medida cautela judicial, primero debe establecerse si existe la presunción del derecho reclamado, para luego si se demuestran otros extremos legales requeridos para su procedencia.
Ciudadano Juez Superior, estimamos que esta ad initio demostrada en el presente juicio la presunción grave del derecho reclamado, con las facturas cuyo cobro se pretende por la vía del procedimiento de intimación incoado.
En el caso que hoy nos ocupa, Ciudadano Juez Superior, alegamos que de la observación de la existencia de las doce (12) facturas acompañadas al libelo y su reforma, y que dieron lugar a la admisión del juicio por la vía especial del procedimiento de intimación, de por si se genera el fumus bonis iuris o humo del buen derecho que exige el legislador para la procedencia de las medidas preventivas. Hay que destacar que, siendo una pluralidad de instrumentos mercantiles, al analizar la fuerza presuntiva de una de las facturas en concreto, las once (11) restantes vienen a corroborarla, por lo que la presunción queda así multiplicada.
Además, alegamos que con el resto de los instrumentos acompañados al libelo y su reforma, esto es, las comunicaciones de fechas 28 de febrero de 2007 y 9 de abril de 2012, contenidas a los folios 76 al 78 del expediente que cursa ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, se corrobora y colorea la presunción grave del derecho reclamado, al demostrar prima facie la relación preexistente entre las empresas REPRESENTACIONES ALROMA, C.A. parte actora, y MATERNO INFANTIL C.A. (MATINCA), parte demandada, de cuya relación derivaron las facturas aceptadas cuyo cobro se demanda.
Adicionalmente, como parte del presente escrito de informes, y para corroborar la prueba de la existencia de la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo consigno en este acto (…).
Debo destacar, Ciudadano Juez Superior, que la insolvencia patronal que queda demostrada para con el IVSS, constituye una prueba presuntiva irrefutable del riesgo de que quede ilusoria la ejecución, pues siendo los derechos y emolumentos que les corresponden a los trabajadores acreencias privilegiadas de acuerdo a la Ley, y ocasionando la demostrada insolvencia el riesgo de que los trabajadores y empleados de la demanda queden afectados al no poder concretar a su favor las indemnizaciones y pensiones que les concede la ley especial por la insolvencia del patrono en el pago de sus obligaciones y las cotizaciones del personal que allí labora, nos preguntamos: ¿Qué podrá esperar una pequeña empresa acreedora, prestadora de servicios de limpieza, para el pago de las facturas que reclama desde hace más de 2 años, derivadas del trabajo ejecutado en el CENTRO CLÍNICO DE MATERNIDAD “LEOPOLDO AGUERREVERE” MATERNO INFANTIL, C.A. (MATINCA)?
La fuerza probatoria del estado de cuenta de la demandada, que como documento público administrativo consignó en este acto, viene dada por la aplicación de los actuales reglamentos que operan en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), conforme a los cuales, tanto los “ESTADOS DE CUENTA”, como las debidas “SOLVENCIAS CON EL IVSS”, necesarias conforme a la Ley del Instituto Venezolano del Seguro Social vigente para toda una serie de actividades, entre ellas la transferencia de propiedad de muebles e inmuebles de empresas por actos negociables a verificarse ante Registros, Notarías y Tribunales de la República, los mismos documentos deben obtenerse exclusivamente de la página del IVSS de Internet, previo cumplimiento de los requisitos respectivos.
Es por todas las razones e instrumentos antes referidos, que pido muy respetuosamente ante ésta última instancia, sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia tenga a bien ordenar el decreto de la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda y su reforma…”

**
Asimismo, la parte intimada argumentó en su escrito de informes, presentado en la misma fecha lo siguiente:

“…Como punto previo solicito respetuosamente a esta Alzada declare la EXTEMPORANEIDAD del recurso de apelación que motiva las presentes actuaciones, ya que, tratándose el caso de autos de un juicio de naturaleza mercantil, deben aplicarse las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y, asimismo, por tratarse la sentencia recurrida de una interlocutoria, es aplicable a dicho recurso de apelación la norma contenida en el encabezamiento del artículo 1114 del citado Código, que establece:
(…).
Al comentar dicha disposición legal, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 1996, dejó sentado:
(…).
En el mismo sentido y más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de noviembre de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VELEZ, en el juicio de CASABLANCA IMPORT & EXPORT, C.A. contra TIENDA CASABLANCA, C.A. (Expediente AA20-C-2001-000411), expresó:
(…).
Ahora bien, Ciudadano Juez, tal como se evidencia del cómputo efectuado por el Tribunal de la Causa y que consta en autos, la decisión recurrida fue dictada en fecha 08 de agosto de 2013. De manera que, el lapso de tres (3) días de despacho para apelar de dicha decisión interlocutoria, correspondió a los días: 09, 12 y 13 de agosto de 2013, por lo que, al haber sido apelada dicha sentencia por la representación judicial de la parte demandante el día 14 de agosto de 2013, forzoso es concluir que dicho recurso de apelación resulta EXTEMPORÁNEO, por haber sido ejercido fuera del lapso previsto en el artículo 1.114 del Código de Comercio y, en consecuencia, NO DEBIÓ el Tribunal de Instancia oír dicho recurso y así pido sea declarado expresamente por esta Alzada.
(…).
Para el supuesto negado que esta Superioridad considerase que el recurso de apelación que motiva estas actuaciones fue ejercido tempestivamente, el mismo resulta improcedente en virtud de las siguientes consideraciones:
PRIMERO.- La representación judicial de la actora, en la oportunidad en que solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de mi representada, NO FUNDAMENTO LA SOLICITUD DE DICHA MEDIDA, NI TAMPOCO CONSIGNÓ –EN EL CUADERNO DE MEDIDAS QUE ABRIÓ EL TRIBUNAL DE LA CAUSA PARA PROVIDENCIAR LA MISMA- LOS INSTRUMENTOS QUE EVIDENCIAN LA PROCEDENCIA DE DICHA CAUTELAR conforme a lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, Ciudadano Juez, la representación Judicial de la parte actora, en el cuaderno de medidas, se limitó a consignar copia certificada de la demanda de cobro de bolívares incoada contra mi representada, sin consignar las supuestas facturas aceptadas que sirven de fundamento a su solicitud de providencia cautelar, lo cual comporta la improcedencia de la medida, ya que dicho cuaderno es separado e independiente del cuaderno principal y el trámite que debe dársele a cada uno debe ser llevado por separado y, de igual forma, deben resolverse, en razón de la independencia de trámite entre uno y otro cuaderno, en especial por no contarse con el cuaderno principal.
Al respecto, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su Obra “Código de Procedimiento Civil” (Tomo II, Caracas, 1995, pág. 459), expresa:
(…).
SEGUNDO.- Por otra parte y para el supuesto que esta Alzada considerase que tales instrumentos reposan en el cuaderno principal, debo señalar igualmente a esta Superioridad que si bien es cierto que, a diferencia del juicio ordinario, en el procedimiento monitorio el Juez carece de poder discrecional en materia cautelar conforme a los establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que- como bien lo señala Ricardo Henríquez La Roche en su “Obra Código de Procedimiento Civil” (Tomo V, Caracas, 1998, p. 111)- “la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículos 640 y 643. La cognición sumaria es un requisito sobreentendido por la ley…” (Sic), como en efecto lo hizo el Juez de Instancia en la sentencia recurrida.
(…).
Con fundamento a las normas legales citadas y de acuerdo a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Máximo Tribunal, solicito respetuosamente a esta Superioridad declare extemporáneo el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de 2013 por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia interlocutoria dictada el 08 del mismo mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, que NEGÓ la medida de embargo solicitada por aquélla sobre bienes propiedad de mi representada o, en defecto de ello, solicito sea declarado sin lugar dicho recurso de apelación ya que el Tribunal de Instancia, a través de un análisis razonado y motivado, negó dicha medida por considerar la misma improcedente…”

La representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones sobre los informes de la parte demandada, en los siguientes términos:

1º) El CENTRO CLINICO DE MATERNIDAD “LEOPOLDO AGUERREVERE” MATERNO INFANTIL C.A. MATINCA, alega en sus informes la extemporaneidad de la apelación oída por el a quo, con pretenso fundamento en que el conocimiento del presente juicio corresponde a la jurisdicción mercantil.
Ahora bien, del análisis de las actuaciones cumplidas por el Tribunal de la causa, no se observa que el Juez ad initio haya determinado seguir en el presente proceso monitorio los trámites del juicio mercantil; no se evidencia que el Tribunal haya emitido pronunciamiento alguno en el sentido de considerar que la controversia planteada se enmarque en algunos de los supuestos a que se contrae el artículo 1090 del Código de Comercio.
No obstante, aunque es cierto que se trata de un procedimiento de cobro de bolívares, en el cual se persigue el pago de sumas líquidas y exigibles, con fundamento en pruebas escritas de la especie de las facturas aceptadas que aparejan el embargo provisional solicitado, no es menos cierto que la relación subyacente, demostrada prima facie en autos, es muy especial: la prestación de servicios de limpieza por parte de la accionante dentro del ámbito físico del Centro Clínico de Maternidad “LEOPOLDO AGUERRERE”.
De tal forma, Ciudadano Juez Superior, que la relación contractual preexistente de la cual derivaron las facturas aceptadas cuyo pago de demanda, en primer término se encuentra inmersa dentro del complicado servicio que un centro de salud privado presta especialmente a pacientes, madres y neonatos, que acuden a esa maternidad. Por otra parte, la empresa demandante prestó, dentro de ese centro, por un largo espacio de tiempo, los servicios de limpieza que al tratarse de lo que es, un centro se salud especializado en maternidad, no constituye una limpieza genérica, común sino altamente especializada, en cuya técnica, instrumentos, sustancias y métodos, reside la responsabilidad de mantener en todos sus aspectos la necesaria asepsia de todas sus instalaciones, que permita la indispensable pulcritud y seguridad sanitaria para el ejercicio de las actividades médicas que en dicho centro deben cumplirse, evitando los riesgos que de lo contrario pondrían en peligro la salud y la vida de los pacientes, madres parturientas y neonatos, que son sus primordiales usuarios.
(…).
Es por lo expuesto. Ciudadano Juez Superior, que solicitamos tenga a bien analizar estas consideraciones a la hora de decidir la presente apelación, a los fines de otorgar en el caso que hoy nos ocupa, la evidente naturaleza civil, y no comercial, del asunto planteado, como efecto de las especiales actividades –estrictamente profesionales- que se cumplen en el Centro Materno Infantil “LEOPOLDO AGUERREVERE”; no obstante se traten ambas partes de sociedades de comercio, y el cobro judicial de facturas aceptadas, a cuyas formas y figuras jurídicas se acude solo para facilitar el cumplimiento de las actividades profesionales, pero íntimamente circunscritas al estricto ámbito civil de los servicios de medicina y salud humana.-
2º) Los alegatos de la apoderada especial de la demandada para el presente juicio, según las cuales no se fundamentó la medida de embargo solicitada, ni se consignaron las pruebas necesarias en el cuaderno de medidas, se presentan como inconsistentes: Se encuentran llenos los extremos de los artículos 640,644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida de embargo solicitada; lo contrario, equivale a la infracción de esa normas, y al desconocimiento de la fuerza legal de las facturas aceptadas, así como de la especial naturaleza procesal del procedimiento monitorio.
3º) Sí debió el Juez a quo, para pronunciarse sobre el decreto del embargo solicitado, emitir un juicio de valor sobre los recaudos acompañados: Precisamente verificar la existencia en autos de las facturas aceptadas que fundamentan la pretensión cautelar, y decretar en consecuencia la medida preventiva por aplicación del artículo 646 eiusdem.
Por todo lo expuesto, solicito al Tribunal, muy respetuosamente, deseche las razones y argumentos contenidos en el escrito de informes presentado por la parte demandada…”

Por su parte la demandada, por medio de su representante judicial, abogada Rosa Angimar Torres, en su escrito de observaciones presentado en fecha 31 de octubre de 2013, argumento:

“…Insisto en la solicitud por mi formulada en el escrito de informes, relacionada con LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte recurrente –RESPRESENTACIONES ALRIMA, C.A.- ya que, tratándose el caso de autos de un juicio de naturaleza mercantil, el lapso para apelar de la sentencia interlocutoria dictada por el A quo el día 08 de agosto de 2013 es de tres (3) días de despacho siguientes a esa fecha, de acuerdo a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 1114 del citado Código.
En consecuencia, el término para ejercer tal recurso de apelación correspondió a los días: 09, 12 y 13 de agosto de 2013, por lo que, al haber sido apelada dicha sentencia por la representación judicial de la demandante el día 14 de agosto de 2013, forzoso es concluir que dicho recurso de apelación resulta EXTEMPORÉNEO, por haber sido ejercido fuera del lapso previsto en el artículo 1.114 del Código de Comercio y, por ende, NO DEBIÓ el Tribunal de Instancia oír dicho recurso y así pido sea declarado expresamente por esta Alzada.
(…).
De acuerdo a los razonamientos que anteceden forzoso es concluir:
1º Que el recurso de apelación que motiva las presentes actuaciones RESULTA EXTEMPORÁNEO, por lo que debe ser desechado por esta Alzada.
2º Sin perjuicio de lo antes expuesto, de autos se evidencia que la apelante, en la oportunidad en que solicitó ante el Tribunal de Instancia la medida cautelar contra mi representada, NO FUNDAMENTÓ DICHA MEDIDA NI TAMPOCO CONSIGNÓ –EN EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS QUE ABRIÓ EN SU OPORTUNIDAD EL TRIBUNAL DE LA CAUSA PARA PROVIDENCIAR LA MISMA- LOS INSTRUMENTOS QUE EVIDENCIAN LA PROCEDENCIA DE DICHA CAUTELAR, y prueba de ello la constituye la consignación efectuada ante esta Alzada, por una parte, de las copias certificadas de los recaudos consignados junto al libelo y, por otra, del estado de cuenta del IVSS que consignó junto a su escrito de informes, los cuales no pueden ser apreciados por esta Superioridad.
En consecuencia, reitero la solicitud formulada respetuosamente a esta Alzada acerca de que se declare extemporáneo el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de agosto de 2013 por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 08 del mismo mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, que NEGÓ la medida de embargo solicitada por aquélla sobre bienes de propiedad de mi representada o, en defecto de ello, solicito sea declarado sin lugar dicho recurso de apelación ya que el Tribunal de Instancia, a través de un análisis razonado y motivado, negó dicha medida por considerar la misma improcedente…”

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Analizada la decisión recurrida, observa el tribunal que el a-quo cimentó su negativa de medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en el escrito de demanda; al argumentar, que el segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni Iuris, no se encontraba probado.
En este orden de ideas, constata este sentenciador que la parte apelante señala en su escrito recursivo presentado ante esta alzada que como quiera que la acción deducida fue la del juicio ejecutivo de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación previsto en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las pruebas escritas con naturaleza de facturas aceptadas que, en número de doce (12), se acompañaron al libelo y su reforma, es evidente que la ausencia de pruebas que hagan verosímil la pretensión de cobro de bolívares interpuesta, esto es el del fumus bonis iuris, equivaldría a la inexistencia de las facturas que fueron acompañadas al libelo, prueba escrita a que se refieren los artículos 640 y 646, en concordancia con los artículos 640 y 643 ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil, como indispensable para la admisión de la demanda y el decreto cautelar, lo que debería traer como resultado entonces, la inadmisibilidad del procedimiento de intimación.

Establecido lo anterior, se aprecia que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

De la anterior norma se observa, que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, así como que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. De lo anterior se colige que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales.
En lo que respecta a las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado especialmente a la presunción del buen derecho Fumus Bonis Iuris, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.
En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el caso que nos ocupa se evidencia que el a-quo negó la medida solicitada por la intimante, con fundamento en que el presente juicio ventilado por el juicio de Cobro de Bolívares, procedimiento de intimación, no se encontraba debidamente probado el Fomus bonis iuris, de las actas que conforman el expediente y en especial de los recaudos que aparecen acompañados al libelo de la demanda, no constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso; por lo que a criterio de ese Juzgador, este segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni Iuris, no se encuentra probado.
Siendo ello así, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido por la recurrida esta ajustado a derecho; para tal verificación debe descender al análisis del acervo probatorio aportado por la parte sustento de su petición; en tal sentido, se aprecia que el cuaderno de medidas fue remitido a esta alzada con copias certificadas de todas las actuaciones referentes a la incidencia en cuestión y la parte recurrente acompañó copias certificadas del juicio principal, lo que se aprecia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, del dispositivo legal contenido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, resulta imperativo para el tribunal, si lo solicitare el interesado, decretar embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, siempre y cuando los instrumentos presentados sean instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos, facturas aceptadas, o letras de cambio, pagarés, cheques u otros documentos negociables.
Estos instrumentos, que son elementos fundamentales y que deben necesariamente acompañarse a la demanda en el procedimiento intimatorio, se consideran prueba suficiente solamente a los fines del decreto de inyunción y de la orden de embargo provisional o de las demás medidas permitidas en este procedimiento especial.
En el caso de marras, la parte actora acompañó conjuntamente mediante diligencia del nueve (9) de octubre de 2013, como fundamento de su pretensión, doce (12) facturas acompañadas al libelo y su reforma, que dieron lugar a la admisión del juicio por la vía especial del procedimiento de intimación, y de acuerdo al mandato del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador de primer grado, debió decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la actora, al momento de admitir la demanda por el procedimiento especial monitorio de intimación y no negar el decreto de medida, fundamentándose en el supuesto incumplimiento del actor de comprobar la presunción del buen derecho; que debió analizar para efectos de la admisión de la demanda.
En este orden de ideas, tenemos que el a-quo, debió decretar la medida de embargo preventivo solicitada por la actora, puesto que la regla aplicable para el decreto de la medida es el presupuesto del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma rectora en caso de medidas preventivas en el procedimiento intimatorio; decreto que tendrá el medio idóneo de ataque y obliga al juzgador a verificar la procedencia del procedimiento escogido por el actor, así como los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, pues; los mismos constituyen de inicio el presupuesto de la admisión y del propio presupuesto para el decreto de medida cautelar. Así se establece.
Por los argumentos expuestos, se declara con lugar la apelación interpuesta el 14 de agosto de 2013, por la abogada RAIZA CASTRO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria del 8 de agosto de 2013, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDCIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida de embargo preventivo solicitada en el escrito de demanda, en el juicio de cobro de bolívares (procedimiento de intimación), incoado por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ALROMA, C.A., contra la sociedad mercantil MATERNO INFANTIL, C.A., (MATINCA). Así se decide.
En consecuencia, en fundamento de las precedentes consideraciones y con vista a la regla de la doble instancia y al debido proceso, que garantiza la doble cognición en materia de medidas preventivas, se ordena al juzgado de la causa, decretar la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma rectora en materia de medidas preventivas y su procedimiento especial monitorio de intimación. Así formalmente se decide.

III. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 14 de agosto de 2013, por la abogada RAIZA MILAGROS CASTRO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria del 8 de agosto de 2013, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDCIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida de embargo preventivo solicitada en el escrito de demanda, en el juicio de cobro de bolívares (procedimiento de intimación), incoado por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ALROMA, C.A., en contra de la sociedad mercantil MATERNO INFANTIL, C.A., (MATINCA). Así se decide.
SEGUNDO: Se ordena a la recurrida en garantía de la doble instancia, decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el Capítulo IV del libelo de demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma rectora en materia de medidas preventivas y su procedimiento especial monitorio de intimación.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Por la naturaleza de la presente decisión, no hay especial condenatoria en costas.
Queda así revocada la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese y devuélvase en su oportunidad al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero del dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº AP71-R-2013-000918.
Interlocutoria/Mercantil/Cobro de Bolívares (intimación)
Incidente Cautelar/Recurso.
Sin lugar Apelación/Confirma/”F”.
EJSM/EJTC/William

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.). Conste,

LA SECRETARIA,

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.