TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

Parte actora: María Alexandra Subero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-6.822.409; representada judicialmente por: Gonzalo Salima Hernández, Gregory Odreman, Alberto Palazzi Octavio y Ronald Puente González, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 55.950, 58717, 22.750 y 149.093 respectivamente; con domicilio procesal en: Avenida San Juan Bosco, Edificio Centro Altamira, Nivel Mezzanina, Local M-19, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, estado Miranda.

Parte demandada: Jorge Ortega y Mery Elena Sánchez de Ortega, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V- 623.380 y 3.159.845, respectivamente; representados judicialmente por: Gustavo Orlando Carballo, inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº 88.689.

Motivo: Interdicto Restitutorio (NEGATIVA DE MEDIDA)

Sentencia: Interlocutoria

Caso: AP71-R-2015-000995

Visto con informes de la parte actora
I
Antecedentes

Conoce esta alzada del recurso procesal de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2015, por el abogado Gonzalo Salima Hernández, en su carácter de mandatario judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la medida preventiva de secuestro peticionada en el libelo de la demanda, sobre un bien inmueble destinado a vivienda, constituido por el apartamento distinguido con el alfanumérico 2-B2, ubicado en la segunda planta del Edificio Blandín Arriba, situado en la Calle “F” de la Tercera Etapa , Urbanización Colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta del estado Miranda; en el juicio que por interdicto restitutorio incoara María Alexandra Subero contra Jorge Ortega y Mery Elena Sánchez de Ortega, ambas partes ya identificadas, iniciado según liebelo presentado ante el Tribunal A quo en fecha 5 de diciembre de 2014.
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial admitió la demanda conforme lo previsto en el artículo 709 del Código de Procedimiento Civil, ordenado el emplazamiento de la parte demandada para comparecer dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.
En fecha 25 de septiembre de 2015, el Tribunal A quo abrió el presente cuaderno separado de medidas preventivas; a los fines de agregar la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2015, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar de secuestro formulada por la parte actora, fundamentada en el ordinal 4º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
Contra dicho fallo, la representación judicial de la parte actora, en fecha 28 del mismo mes y año, ejerció recurso procesal de apelación; el cual fue oído en un solo efecto por auto de fecha 8 de octubre de 2015, instándose a las partes a señalar las actas que considerasen pertinentes a certificar, a los fines de ser agregadas al presente cuaderno y su posterior remisión al Tribunal de Alzada.
En esa misma fecha, la representación judicial de la parte actora cumplió lo ordenado por el Tribunal de primer grado; y por auto de fecha 12 de octubre de 2015, se remitió el expediente adjunto a oficio, a los fines de su distribución.
Así las cosas, previo cumplimiento de los tramites de insaculación, esta Alzada le dio entrada al asunto por auto de fecha 16 de octubre de 2015, fijando el lapso procesal para la presentación de Informes; derecho que fue ejercido por la parte apelante en fecha 3 de noviembre de 2015.
Por auto de fecha 4 de noviembre de 2015, este Tribunal fijó el lapso de ocho (8) días para las observaciones; vencido el cual, por auto de fecha 18 del mismo mes y año, se fijó el lapso de treinta (30) días para proferir la sentencia de merito cautelar.
En fecha 9 de diciembre del 2015, quien aquí suscribe se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, concediéndole a las partes tres (3) días de despacho de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 18 del mismo mes y año, se difirió por treinta (30) días la publicación del fallo.
Por consiguiente, a los fines de resolver sobre el pedimento cautelar bajo examen, esta Superioridad lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
Síntesis del asunto

Según consta en las actas del presente cuaderno separado, la representación judicial de la parte actora, María Alexandra Subero de Ortega, pretende que los ciudadanos Jorge Ortega y Mery Elena Sánchez de Ortega sean condenados a restituirle la posesión del apartamento distinguido con el alfanumérico 2-B2, ubicado en la segunda planta del Edificio Blandín Arriba, situado en la Calle “F” de la Tercera Etapa , Urbanización Colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta del estado Miranda; acción que ejerce con fundamento en los artículos 704 y 709 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 783 del Código Civil.
A tales efectos, sostuvo en el libelo de la demanda, que en fecha 28 de noviembre de 2002, María Alexandra Subero contrajo matrimonio civil con el ciudadano Jorge Luís Ortega Sánchez, quien falleciera en fecha 1º de marzo de 2009, en un accidente aéreo conjuntamente con sus dos (2) menores hijos producto de una relación matrimonial anterior a la sostenida con su mandante; con lo cual se abrió la sucesión, siendo los llamados en principio tanto María Alexandra Subero, cónyuge, como Jorge Ortega y Mery Sánchez de Ortega, padres del de cujus,
Manifestó, que posteriormente al trágico accidente aéreo, e iniciadas varias acciones civiles a los fines de que se procediera una partición justa de la herencia; la ciudadana Fanny Enriqueta Marcano Canache, madre de los hijos del causante, inició un juicio de petición de herencia en el cual buscaba que una de sus hijas fuere reconocida como heredera del causante, por cuanto se extrajo de declaraciones de médicos forenses que hay signos claros de que sobrevivió a su padre Jorge Luís Ortega Sánchez por una fracción de tiempo; lo que -según su criterio- trajo un nuevo elemento en la partición de la herencia, pues quedarían excluidos de esta los ascendientes del causante.
Expresó, que “lamentablemente” su representada y el causante para el momento de su muerte “tenían planeado mudarse nuevamente juntos al apartamento donde se encontraba su último domicilio conyugal, el cual era el edificio Blandín Arriba en la urbanización colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta, ya que por razones de estrés emocional de los hijos de (sic) matrimonios previos tanto de MARIA ALEXANDRA SUBERO como de JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, los llevó a tomar la difícil decisión de vivir separados un tiempo (…) y es entonces que ocurrió el lamentable accidente que segó la vida de la pareja de nuestra mandante, permitiendo dicha circunstancia, que los ascendientes del causante tomarán ventaja mudándose para el apartamento ubicado en el edifico Blandin Arriba identificado con el número 2B2…”.
Indicó, que solo existen claramente definidos los derechos hereditarios de su mandante, quien es heredera del cincuenta por ciento (50%) por ser la viuda del causante, y a quien los ascendientes despojaron ilegalmente de la posesión sobre al referido apartamento “en el cual ella deseaba vivir por recuerdo de su esposo y ser el último lugar donde compartió la vida en común con él”.
Que por las razones expuestas, demanda a los fines de que cese la violencia y que los ascendientes del fallecido Jorge Luís Ortega Sánchez restituyan la posesión del referido apartamento.
En atención a ello, pidió se decrete medida de secuestro con base a las normas contenidas en los artículo 599 ordinal 4º, 704 y 709 del Código de Procedimiento Civil; por cuanto a su entender se encuentran llenos los extremos que exige el artículo 585 eiusdem, aduciendo además que los codemandados no son sujetos de protección del Decreto Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Vivienda.
Pues bien, en fecha 24 de septiembre de 2015, el Tribunal A quo profirió sentencia en la cual se desprende textualmente lo siguiente:
“(…) Analiza quien decide, que al entrar a analizar los efectos que tendrían o no la sentencia del 21 de julio de 2015 dictada por el juzgado 10º CMTB (de esta misma jerarquía competencial) en el presente juicio; a criterio de quien acá se pronuncia, implicaría un adelanto de opinión respecto del fondo. En todo caso ese fallo definitivo representa una cosa juzgada formal (pues todavía es recurrible de quien pretenda tener allí interés); por lo cual, sin que haya adquirido firmeza; no se puede determinar como pretende el actor que se tenga como un hecho cierto (y asó lo tenga establecido este nuevo tribunal), que (i) los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SÁNCHEZ DE ORTEGA (padres del de cujus JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ y abuelos de los también fallecidos niños del mismo) no son herederos de aquel, y, que (ii) además por cuanto son “invasores” del inmueble de juicio; sean desalojados compulsivamente mediante una medida de secuestro.(…)”
“(…) En consecuencia, al guardar estrecha relación el análisis de la medida cautelar de secuestro (basado en el ordinal 4º, art. 599 CPC relativo a los bienes reclamados de la herencia por quien se pretenda en la “legítima”); con el fondo de este juicio (que propende la declaratoria de la restitución de la posesión a la que se presenta como única causante MARÍA ALEXANDRA SUBERO de ORTEGA); evidentemente debe negarse; pues implicaría entrar al fondo. Así se decide. (…)”
II
DE LA DECISIÓN
(…)
Con fuerza en los fundamentos de hechos y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Niega la medida cautelar contenida en el ordinal 4to del artículo 599 relativo al secuestro de los bienes de la herencia solicitada por la representación judicial de la parte actora.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo (….).

Luego, a los fines de fundamentar el recurso de apelación que defiere a esta Superioridad el conocimiento del asunto, la representación judicial de María Alexandra Subero presentó escrito de informes en los siguientes términos:

“(…) Como puede observarse a lo largo del fallo recurrido el Juez de Primera Instancia, procede a negar la solicitud de medida cautelar efectuada por esta representación junto al libelo de demanda y a su vez ratificada en distintas oportunidades, en base al criterio errado, según el cual, al entrar a analizar los elementos en los cuales se fundamenta la petición cautelar, a su dicho estaría pronunciándose sobre el fondo de la controversia (…) Expresamente alegamos que en el presente caso se cumplen los requisitos que establece la ley para la procedencia de medidas cautelares, con base en lo siguiente:
El “fumus bonis iuris” quedó acreditado con los siguientes documentos que se encuentran anexos al presente expediente y al cuaderno principal; El acta de matrimonio, la cual se anexó marcada “B”, al igual que la partida de defunción del causante, la cual se anexó marcada “C”, así como las partidas de defunción de sus menores hijos JORGE RAFAEL y MARÍA FERNADA ORTEGA MARCANO, la cuales se encuentran anexas marcadas “D” y “E”, de dichas documentales se evidencia:
1) Que efectivamente nuestra representada, la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO, es la legítima esposa de JORGE LUIS ORTEGA SANCHEZ.
2) Que el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, falleció en un accidente aéreo en fecha 1 de marzo de 2009, conjuntamente con sus dos menores hijos, lo cual hace que se abra la sucesión.
3) Todas las documentales demuestran que en efecto nuestra representada es la única heredera de la cual no se discute su carácter.
Además, de la inspección ocular que se acompaña marcada “K”, se desprende que quien vivía en el inmueble hasta el momento de su muerte fue el causante JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ y no sus padres, quienes procedieron a ocupar violentamente el inmueble, sin permiso ni autorización de nadie. (…)
El “pericullum in mora” deviene del peligro existente en que los ascendientes, cuyo carácter de herederos es incierto, por cuanto el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2015, dictó sentencia en la cual se estableció que los hoy demandados no son herederos del ciudadano JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ y en tal sentido acompañamos dicha sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y resaltamos la necesidad de restablecer la posesión en cabezada de mi representada el inmueble irrumpido por estos invasores, quienes prevalidos de tener bajo su posesión el bien inmueble ya señalado, así como otros bienes de JORGE LUIS ORTEGA SÁNCHEZ, puedan ejecutar actos que dañen o disminuyan su valor, como ya han desaparecido dinero de cuentas o hacer deteriorar algunos bienes muebles que se encuentran dentro de dicho inmueble y forman parte de mueblaje, aun mas cuando vemos que el paso del tiempo, ya más de cinco años, no han permitido a nuestra representada tener acceso a los bienes que le corresponden legalmente por herencia.(…)”

Siendo así, es evidente que corresponde a esta Alzada resolver si se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida de secuestro solicitada por la parte demandante, con fundamento en el artículo 599 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil; al respecto se observa:
III
Motivaciones para decidir

Es importante precisar, que el conocimiento y decisión de las diversas controversias que vinculan y relacionan a los ciudadanos, constituye la manera normal en que los órganos jurisdiccionales cumplen la tutela judicial, la cual lleva implícita la idea de protección y salvaguarda; de tal manera que, pareciera que toda tutela en cuanto es tutela debe ser efectiva, y si esto es así, resulta inconcebible que hablemos de tutela judicial y que esta no sea efectiva.
En este contexto, advertimos que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.
En el mismo sentido, en cuanto al sistema de tutela preventiva, destacamos que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
No obstante, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción. Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por consiguiente, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado.
Debe señalarse, que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz, y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de acuerdo con esa Ley.
En el fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la referida Ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.

Del citado extracto, deduce quien aquí decide, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Esto se patentiza, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada...”.

Entonces, en fuerza de lo antes expresado, es necesario que la parte que solicita la medida cautelar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamentado en los artículos 585 y 588 de la Ley de Trámites Civiles. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley.
En el caso concreto del secuestro estatuido en el artículo 599 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, referido al secuestro de bienes hereditarios y el secuestro subsidiario de bienes del demandado en los casos de petición o reclamación de la legítima, advierte esta Superioridad que tiene su razón de ser en permitirle a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente la aprehensión de bienes muebles o inmuebles suficientes de la herencia, para asegurarse la cuota parte del acervo hereditario que se le debe en plena propiedad, y que equivale a la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada, según los artículos 883 y 884 eiusdem. Dicha medida puede solicitarla el demandante en los juicios de petición o de reclamo de tal cuota, que se denomina “legítima”, que intente en contra de otros coherederos, o en contra del que se ha posesionado de los bienes de la herencia. (Román Duque Corredor, Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, p. 202).
En este sentido, a diferencia de la medida de embargo y la prohibición de enajenar y gravar, el secuestro constituye una medida que se práctica no contra bienes propiedad del ejecutado, sino que se solicita con respecto a bienes sobre los cuales verse el litigio, bien porque el ejecutante reclame la titularidad de un derecho real o porque su pretensión se refiera a hacer valer un derecho personal, exigible sobre una cosa determinada de lo obligado.
En el caso concreto de marras, se deduce con claridad meridiana que la petición cautelar que formula la parte actora no tiene como finalidad poner a resguardo, en manos de un depositario, bienes suficiente de la herencia para asegurarse la cuota parte del acervo hereditario que le corresponde en plena propiedad; sino que, persigue el secuestro de un inmueble que forma parte del acervo hereditario del fallecido Jorge Luís Ortega Sánchez, aseverando que son los ascendientes de éste quienes se encuentra actualmente en posesión del mismo sin tener derecho alguno; y por tanto, al ser invasores, no son sujetos de protección legal.
Pues bien, a juicio de quien aquí decide, se colige por una parte que lo hechos constitutivos de la petición cautelar bajo examen no se subsumen en el supuesto de hecho de la norma jurídica invocada para su decreto, es decir artículo 599 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es conveniente destacar que “el inciso bajo examen define las condiciones de procedibilidad de la medida y la limita sólo al heredero legitimario y por reclamación de la legítima, requiriendo implícitamente la identidad precisa entre el actor y la causa de la demanda; ha de practicarse sobre bienes suficientes de la herencia y contra la persona que indebidamente se haya apoderado de ello (la cual puede o no ser un coheredero), con el fin de asegurar el valor (que no los bienes específicos) de la alícuota parte que le corresponde según la ley. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1997, p. 484); y por otra parte, que dentro del propio contexto de la pretensión por restitución de la posesión, incoada y sustanciada por las reglas del juicio ordinario, no se aportaron pruebas suficientes para dar por demostrados concurrentemente los dos (2) requisitos que exige la Ley para su decreto, esto es el artículo 585 eiusdem.
En efecto, si bien es cierto que en las actas del presente cuaderno separado consta que la parte actora aportó junto al libelo de la demanda de restitución de la posesión, instrumentos tales como: acta del matrimonio celebrado entre Jorge Luís Ortega Sánchez y María Alexandra Subero; acta de defunción del precitado cónyuge; copias de las actuaciones adelantadas con motivo de juicios de partición de herencia y petición de herencia; acta de inspección judicial y documento de propiedad del inmueble en cuestión, que en principio se reputan idóneos para presumir, prima facie, la verosimilitud y titularidad del derecho reclamado por la demandante como cónyuge supérstite (fumus boni iuris); sin embargo, no así puede verificarse en autos la existencia del peligro por la demora (periculum in mora), requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.
Sobre este segundo aspecto, peligro por la demora, en el expediente no constata este juzgador que la parte actora haya aportado un medio de prueba que conlleve a verificar, al menos presuntivamente, que la conducta del demandado tienda a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; tampoco que el inmueble cuya restitución pretende corra peligro de pérdida, ruina o deterioro en manos de los codemandados, quienes además tienen una expectativa de derecho pues eventualmente podrían ser declarados con vocación hereditaria de su fallecido hijo, Jorge Luís Ortega Sánchez, junto a la propia demandante, cónyuge superstite, María Alexandra Subero, si en la pretensión de petición de herencia así es establecido mediante sentencia definitivamente firme.
Por otra parte, tampoco comparte quien aquí decide el argumento de que los codemandados en el presente juicio no son sujetos de protección del Decreto Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Vivienda, pues la sola afirmación constituye una petición de principio, esto es dar por demostrado lo que se tiene demostrar. Dicho con otras palabras, de ser cierto que los codemandados no tienen derecho a poseer el inmueble que forma parte de la herencia, estamos en presencia de un hecho que debe verificarse en el decurso del proceso y establecido en la sentencia que resuelva el merito de esta acción posesoria, máxime si tenemos en cuenta que la propia representación judicial de la parte actora afirmó en el libelo de la demanda, que “su representada y el causante para el momento de su muerte “tenían planeado mudarse nuevamente juntos al apartamento donde se encontraba su último domicilio conyugal, el cual era el edificio Blandín Arriba en la urbanización colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta, ya que por razones de estrés emocional de los hijos de (sic) matrimonios previos tanto de MARIA ALEXANDRA SUBERO como de JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, los llevó a tomar la difícil decisión de vivir separados un tiempo (…) y es entonces que ocurrió el lamentable accidente que segó la vida de la pareja de nuestra mandante, permitiendo dicha circunstancia, que los ascendientes del causante tomarán ventaja mudándose para el apartamento ubicado en el edifico Blandin Arriba identificado con el número 2B2…”. De esta afirmación parece desprenderse que la referida María Alexandra Subero, al momento de la muerte del causante, no estaba en posesión actual, real, material y efectiva del pormenorizado inmueble, surgiendo entonces la duda en quien aquí juzga respecto a si la posesión de los codemandados pueda calificarse en este estado del proceso y en sede cautelar, como violenta e ilegítima, y si esto es así, cabría preguntarse si ¿tendría o no que acudirse previamente al procedimiento administrativo ante el órgano competente, que habilitase la vía judicial para el ejercicio de la presente acción?.
Todos estos argumentos patentizan la improcedencia del decreto de la medida bajo examen, con otra motiva diferente a la expuesta por el A quo, pues ciertamente yerra al referir “que al entrar a analizar los efectos que tendrían o no la sentencia del 21 de julio de 2015 dictada por el juzgado 10º CMTB (de esta misma jerarquía competencial) en el presente juicio; a criterio de quien acá se pronuncia, implicaría un adelanto de opinión respecto del fondo”; en efecto, reiteradamente se ha pronunciado tanto la doctrina patria como la jurisprudencia suprema, en cuanto a que el análisis que pudiera efectuar el órgano jurisdiccional de los alegatos y pruebas expuestos en sustento de la medida cautelar, no implica necesariamente adelantar opinión respecto al pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la pretensión principal; así se establece.-
IV
Dispositivo

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015), por el abogado Gonzalo Salima Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.950, con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se niega el decreto de medida de secuestro sobre el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra dos B dos (2B2), ubicado en la planta o piso 2 del edificio Bladin Arriba, construido sobre una parcela de terreno distinguidas con letras y números C tres rayas C cuatro (C3-C4) que forman parte de la calle “F” de la tercera etapa “A” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda; solicitado por la representación judicial de la parte actora, en el juicio que por interdicto restitutorio de la posesión sigue la ciudadana MARÍA ALEXANDRA SUBERO en contra de los ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY ELENA SANCHEZ DE ORTEGA.
TERCERO: Se confirma con distinta motivación la decisión de fecha 24 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Se condena en costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los once (11) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez Provisorio

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria Acc

Abg. Damaris Ivone García

En esta misma fecha siendo las_____________, registró y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Acc.

Abg. Damaris Ivone García