TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

PARTE ACTORA: ÁLVARO ROCHE CISNEROS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 6.910.153 y de este domicilio; representado judicialmente por: José Rafael Parra Saluzzo y Pedro Alexander Velásquez Zerpa, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 54.179 y 98.424, respectivamente; con domicilio procesal en: Avenida Principal La Castellana, Urbanización La Castellana, Centro Letonia, Piso 12, Oficina 121, Municipio Chacao del estado Miranda

PARTE DEMANDADA: LUÍS ERNESTO GONZÁLEZ MÉNDEZ Y PATRICK ROGER LERET, venezolano y francés, respectivamente, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-12.945.728 y E-82.196.426, respectivamente; representado judicialmente el primero de los nombrados por: Mario Eduardo Trivella, Rubén Maestre Wills y Pablo Andrés Trivella, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 55.456, 97.713 y 162.584, respectivamente, con domicilio procesal en: Multicentro Empresarial del Este, Torre Miranda, Núcleo A, Piso 7, Oficinas A-76 y A-77,Avenida Libertador, Chacao, estado Miranda; y el segundo de los nombrados por: Nelson Ramírez Torres, Sergy Martínez Morales y Juan Pablo Salazar, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado con las matriculas 8.447, 8.446 y 92.718, respectivamente; con domicilio procesal en: Centro Banaven, Torre C, Piso 5, Oficina 52, Avenida La Estancia, Chuao, Caracas.

MOTIVO: DAÑOS PERJUICIOS

SENTENCIA: Definitiva

CASO: AP71-R-2015-001007

I
Antecedentes

Conoce este Tribunal Superior del recurso procesal de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en fecha 16 de septiembre de 2015, contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 12 de agosto de 2015, en cuya parte dispositiva declaró con lugar la defensa de falta de cualidad activa, y sin lugar la pretensión de daños y perjuicios formulada por el ciudadano Álvaro Roche Cisneros contra los ciudadanos Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret, ambas partes ya identificadas.
Cabe considerar que el presente juicio comenzó en fecha 13 de diciembre de 2012, mediante libelo de demanda presentado por los abogados en ejercicio de su profesión José Rafael Parra Saluzzo y Pedro Alexander Velásquez Zerpa, actuando con el carácter de mandatarios judiciales del ciudadano Álvaro Roche Cisneros, contra los ciudadanos Luís Ernesto González y Patrick Roger Leret.
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012, el a quo admitió la demanda conforme a las reglas del procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para comparecer dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación, a los fines legales pertinente.
En fecha 9 de enero de 2013, previa consignación de los recaudos requeridos, se libraron las respectivas compulsas.
En ese estado, en fecha 18 de marzo de 2013, las representaciones judiciales de las partes en litigio acordaron suspender el curso del juicio, a los fines de procurar un entendimiento con respecto al asunto debatido.
Así las cosas, reanudada la causa, en fecha 22 de mayo de 2013, se recibió por Secretaría sendos escrito de contestación a la demanda presentado por ambas representaciones judiciales, alegando todo cuanto estimaron pertinente para la mejor defensa de sus defendidos.
Durante la fase probatoria, la representación judicial de la parte actora promovió pruebas mediante escritos de fechas 23 y 25 de julio de 2013; por su parte, la representación judicial del codemandado Luís González Méndez hizo lo propio en fecha 25 de julio de 2013.
Los escritos de pruebas fueron agregados al expediente el día 30 de julio de 2013.
Al día siguiente, es decir en fecha 31 de julio de 2013, la representación judicial del codemandado Patrick Roger Leret como de la parte actora, se opusieron a la admisión de las pruebas ofrecidas por su antagonista.
Luego, en fecha 14 de agosto de 2013, la representación del codemandado Patrick Leret consignó nuevo escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora.
Por auto de fecha 26 de septiembre de 2013, el a quo declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de Patrick Leret y con lugar la oposición presentada por los apoderados de Luís Ernesto González; en esa misma fecha, se providenciaron las pruebas promovidas.
En fecha 11 de octubre de 2013, el abogado Pedro Velásquez, en su carácter de apoderado judicial del actor, apeló se la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal a quo.
En fecha 15 de octubre de 2013, mediante auto, el Tribunal a quo hizo saber al recurrente que el Tribunal se pronunciaría respecto al recurso de apelación una vez constara en autos la notificación de la parte demandada de la decisión recurrida.
En fecha 1º de agosto de 2014, la representación judicial del ciudadano Patrick Roger Leret, se dio por noticiada de la decisión proferida por el a quo en fecha 26 de septiembre de 2013.
En fecha 4 de marzo de 2015, el abogado Pablo Trivella, inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº 162.584, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luís Ernesto González, se dio por notificado de la decisión proferida por el a quo en fecha 26 de septiembre de 2.013, y desistió de la evacuación de las posiciones juradas promovidas.
En fecha 5 de junio de 2015, la representación judicial de ambos codemandados consignó sus respectivos escritos de informes. No hubo observaciones.
Luego, en fecha 12 de agosto de 2015, el a quo profirió el fallo contra el cual se recurre, declarando con lugar la defensa falta de cualidad activa alegada por los codemandados Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret; y sin lugar la demanda intentada.
Contra dicho fallo, en fecha 16 de septiembre de 2015, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, siendo oído mediante auto de fecha 15 de octubre de 2015, ordenándose la remisión del expediente, mediante oficio, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, para que una vez efectuada la distribución de Ley, conociera de la apelación ejercida el Tribunal respectivo.
En fecha 21 de octubre de 2015, esta Alzada le dio entrada al expediente, y se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes solicitaran la constitución del Tribunal con asociados, y el vigésimo (20) día de despacho para que ambas partes consignaran informes, los cuales correrían simultáneamente, consignando tanto la parte actora como la representación judicial del codemandado Luís Ernesto González Méndez, en fecha 10 de diciembre de 2015, sus respectivos informes.
En fecha 12 de enero de 2016, la representación judicial del ciudadano Luís Ernesto González Méndez, consignó escrito de observaciones.
Mediante auto de fecha 13 de enero de 2016, esta Alzada fijó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 de Código de Procedimiento Civil.
II
Síntesis de la controversia

La representación judicial de la parte actora, dentro del elenco de afirmaciones de hecho en que basó la pretensión incoada contra la parte demandada, sostuvo lo siguiente:
Alegatos de la parte actora:
Comenzó por presentar un panorama general respecto a diversas disposiciones del Código de Comercio que regulan el orden de gobierno y gestión interna de las compañías anónimas, entre ellas lo dispuesto en el artículo 266, cuyo numeral 2 establece la responsabilidad solidaria de los administradores acerca “De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas”; “De la existencia real de los dividendos pagados”; “De la ejecución de las decisiones de la asamblea” y, en general, “Del exacto cumplimiento de los deberes que les impone la ley y los estatutos sociales”. Asimismo, el contenido el artículo 275.1, que señala como atribución de la asamblea de accionistas la de discutir y aprobar el balance, con vista del informe de los comisarios. Lo previsto en los artículos 304 y 309 que obligan a los administradores a “Procurar, debido a sus funciones especializadas, que la Asamblea nombre a los Comisarios”. El artículo 265, con arreglo al cual “Cada seis meses formarán los administradores un estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía y lo pondrán a disposición de los comisarios”. Los artículos 274 y 276que obligan a los administradores a “Convocar Asambleas Ordinarias o Extraordinarias siempre que su objeto interese a la compañía”. El artículo 284, que establece el derecho de todo accionista, “desde quince días antes de la reunión de la asamblea, a examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas, y puede hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, que al efecto harán imprimir los administradores”.
Luego, expresó que las acciones directas contra los administradores para que los socios hagan efectiva la responsabilidad de éstos, es diferente e independiente de la prevista en el artículo 291 Código de Comercio, la cual podrá ser incoada por los socios que representen una quinta parte del capital social, y que lo que persigue es que se convoque con urgencia una asamblea de accionistas, previo informe de los Comisarios, ya que se sospecha fundadamente la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes.
En este sentido, sostuvo que cuando no exista sospecha sobre las responsabilidades de los administradores debido al incumplimiento de sus deberes, sino la certeza objetiva de tales incumplimientos, no es necesario ejercer la acción a que alude el artículo 291 del Código de Comercio, salvo sobre aquellas actividades sobre las cuales exista sospecha de las irregularidades.
Afirmó, que la acción de los accionistas para exigir la responsabilidad de los administradores prevista en el artículo 266 Código de Comercio, es distinta a la acción de la sociedad contra los administradores, por hechos que perjudican a la compañía, la cual compete a la asamblea y la ejercen los comisarios o personas nombradas especialmente a ese efecto, en atención a lo previsto en el artículo 310 eiusdem.
Indicó, que -a su juicio- tan “disímiles” son estas acciones que la prevenida en el artículo 266 del Código de Comercio la ejercen los accionistas o los terceros, situados ambos en un mismo plano, ante los daños que les puedan causar los administradores; y si es con relación a los terceros, nadie podría pensar que deben esperar a que la asamblea exija a los comisarios que incoe una acción contra los administradores, para resarcirse de los daños que estos –personalmente- les hayan causado, en situación idéntica se encuentran los accionistas, y de allí la letra de la norma in comento y la del artículo 243 eiusdem, cuando esta última señala igualmente la responsabilidad de los administradores, si realizaren operaciones no expresadas en los Estatutos, caso en que responden personalmente a los terceros como a la sociedad.
Adujo, que siendo los accionistas personas diferentes a la sociedad, ellos se reputan terceros ante los daños que por las causas señaladas les causen los administradores.
Aseveró, que su representado, el ciudadano Álvaro Roche Cisneros, es accionista y administrador de la sociedad mercantil Grupo Los Principitos, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 19 de julio de 2001, bajo el nº 57 Tomo 136-A Pro., junto con los ciudadanos Patrick Roger Leret y Luis Ernesto González Méndez y la sociedad mercantil Arquitectura y diseños Arquimeca, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 06 de abril de 1978, bajo el nº 28, Tomo 42-A-Sgdo, cuyo representante es el ciudadano Guido Alfonso Puche Faria, siendo cada uno de ellos propietarios del veinticinco por cierto (25%) de las acciones, equivalentes a veinte mil (20.000) acciones valoradas en cien bolívares (Bs. 100,00) cada una.
Arguyó, que en virtud de una disputa, su representado se separó de la administración de la compaña Grupo Los Principitos, C.A., quedando los ciudadanos Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret como únicos administradores del referido ente mercantil, los demandados hoy día, quienes han incurrido en una serie de incumplimientos que les ha causado daños a su representado. En particular, señaló i) que los administradores incumplieron con su obligación de presentar los balances de la sociedad correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, ya que se limitaron a presentar los balances de los auditores externos sin el informe del comisario; ii) que, no obstante, de acuerdo con los balances de los auditores externos –no controlados por el comisario de la sociedad-, los cuales le fueron enviados a través de una Notaría Pública, para esos ejercicios económicos de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 la compañía tuvo utilidades de doscientos siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil ciento catorce Bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 207.487.115,31), de los cuales a su representado le habrían correspondido la suma de sesenta y un millones ochocientos setenta y un mil setecientos setenta y ocho Bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 61.871.778,57), que es la cantidad que le reclama solidariamente a los administradores Patrick Roger Leret y Luís Ernesto González Méndez a título de daños y perjuicios, de acuerdo con el artículo 266 del Código de Comercio, causados por el incumplimiento en el ejercicio de sus funciones como administradores de dicha compañía.
En efecto, aseveró que producto de esta situación y debido al incumplimiento de sus obligaciones por los administradores, ellos han causado daños a su representado por el monto indicado, al no haber accedido a las utilidades producidas por Grupo Los Principitos C.A., en los ejercicios correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
A los fines de combatir los hechos constitutivos de la pretensión que hace valer Álvaro Roche Cisneros, la representación judicial del codemandado Patrick Roger Leret sostuvo lo siguiente:
Alegatos del codemandado Patrick Roger Leret:
Alegó la falta de cualidad activa del actor como punto previo a decidir en la sentencia de fondo, afirmando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio, el único órgano legitimado para ejercer acciones contra los administradores es la asamblea de accionistas; y que cuando un accionista quiere hacer efectiva la responsabilidad de los administradores, mediante las acciones previas en los artículos 266 y 291 del Código de Comercio, bien el juicio de rendición de cuentas estatuido en los artículos 673 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o por la establecida en el referido artículo 310 del Código de Comercio, debe denunciarlo ante el comisario quien, considerando fundado y urgente el reclamo del accionista, deberá convocar inmediatamente a la asamblea de accionistas, la cual decidirá si la acción la ejercen a través del comisario o de cualquier otra persona especialmente designada para tal fin, pero que en todo caso es la asamblea de accionistas previa decisión, la que determina si se deben ejercer acciones contra los respetivos administradores.
Seguidamente, alegó también la falta de cualidad pasiva de los demandados como punto previo para decidir en la sentencia de fondo, aduciendo que como quiera que de la demanda se evidencia que lo que pretende el actor es reclamar el pago de unos supuestos dividendos generados por el Grupo Los Principitos, C.A., disfrazando la acción como unos daños y perjuicios que sufrió por no haber recibido esos dividendos, los demandados carecen de cualidad para sostener el presente juicio por cuanto es la sociedad mercantil la única persona obligada a pagar los dividendos, para lo cual se requiere que previamente, determinen la existencia de estos dividendos y posteriormente, se acuerde su pago, tal y como lo establecen los artículos 275.1 y 307 del Código de Comercio.
Manifestó, que no es cierto lo afirmado por el actor en cuanto a que “Entre los administradores surgió a partir del año 2008, una disidencia que llevó a que LERET y GONZALEZ MENDEZ unieran esfuerzos y aislaran a ALVARO ROCHE CISNEROS de la administración y toma de decisiones, por lo que los administradores LERET y GONZALEZ MENDEZ quedaron encargados del giro económico de la compañía como administradores operativos”, toda vez que en fecha 17 de diciembre de 2008, todos los accionistas de la compañía Grupo Los Principios, C.A., aprobaron los balances correspondientes a los ejercicios económicos con cierre al 31 de diciembre de los años 2006 y 2007, así como también los balances generales correspondientes al 30 de noviembre de 2008 y 1º de diciembre de 2008, acordando aumentar el capital social de la empresa a la cantidad de cuatro millones novecientos mil bolívares (Bs.4.900.000,00), por lo cual cada accionista pasó a tener mil doscientas veinticinco (1.225) acciones con valor nominal de mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una. Y que también es falso lo que defiende el actor al afirmar que “El tal `conflicto´ entre los administradores no era otro asunto que la reclamación que hacían los accionistas del Grupo Los Principitos, C.A., Arquimeca y Álvaro Roche, a los socios administradores operativos del Grupo Los Principitos, C.A., porque estos a partir del año 2008, no convocaban la Asamblea ordinaria ni a una extraordinaria que renovara la Junta Directiva, ni presentaban los balances de la compañía a partir del año 2008, por lo que se tenía ninguna claridad –ni aun se tiene- sobre los negocios del Grupo Los Principitos, C.A., los cuales se habían extendido fuera de Venezuela, convirtiéndose la compañía en socio de empresas en el extranjero o con intereses en ellas; y porque no se conocía la posición cierta del patrimonio real del Grupo Los Principitos, C.A.”, toda vez que en fecha 17 de diciembre de 2008, todos los accionistas aprobaron el balance correspondiente al ejercicio de dicho año, al punto de que se aumentó el capital social, cuyo balance fue revisado por la firma de contadores públicos Da Silva, Conde & Asociados, en la forma y con el método que igualmente utilizó la firma de contadores Marambio, González & Asociados, quienes revisaron los balances correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010.
Adujo, que no es cierto lo alegado por el actor cuando afirma “…la falta de presentación de balances anuales, debidamente estudiados por los Comisarios, cuyo informe ha debido acompañarlos, databa del año 2008, al igual que la falta de entrega a los Comisarios, semestralmente de la situación de las operaciones de la sociedad (art. 256 CCOM)…”, por cuanto desde que en el año 2001, empezó a operar la sociedad mercantil, existieron balances anuales debidamente estudiados por los comisarios, pero lo que si existió fue un estudio de los auditores externos.
Por último, rechazaron la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, pidiendo que se declara sin lugar y condenado en costas el actor.
Por su parte, la representación judicial del codemandado Luís Ernesto González Méndez, se defendió argumentando lo siguiente:
Alegatos del codemandado Luís Ernesto González Méndez:
Alegó como punto previo que la verdadera acción que debió haberse instaurado, es la acción de responsabilidad prevista en el artículo 310 del Código de Comercio, de naturaleza contractual, quedando excluida la responsabilidad civil extracontractual, que no fue alegada, y que el actor ha hecho una incorrecta calificación de la acción, en virtud que el artículo 266 del Código de Comercio invocado en la demanda no consagra ninguna acción distinta para ser ejercida por los socios individuales contra los administradores, y que los supuestos daños reclamados provendrían del incumplimiento contractuales y legales en los cuales han incurrido los administradores en el ejercicio de sus cargos, mas no algún hecho ilícito el cual no fue alegado.
De igual manera, alegó la falta de cualidad activa sosteniendo la idea de que el actor en su condición de accionista de la compañía Grupo Los Principitos, C.A., carece de cualidad activa para sostener la presente acción de responsabilidad, pues, es la asamblea de accionistas de la referida compañía, y no un accionista de manera individual, quien puede exigir a los administradores los eventuales daños que el incumplimiento de sus obligaciones como administradores pudiesen haber ocasionado, así como también alegó la falta de cualidad pasiva de los codemandados, aduciendo que la única obligada a pagar los dividendos que reclama el actor, es la sociedad mercantil Grupo Los Principitos, C.A., y que por lo tanto su mandante carece de cualidad para responder al derecho que el actor pretende se haga valer al instaurar la presente acción.
Sostuvo, que en la presente demanda existe una contradicción total tanto en los hechos alegados por ser en su mayoría falsos, así como en las consecuencias jurídicas que de ellos se pretenden hagan valer; y que los daños reclamados son inciertos o eventuales, por lo cual no pueden ser indemnizados, toda vez que el actor pretende que los ciudadanos Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret, en su carácter de administradores de la compañía Grupo Los Principitos, C.A., lo indemnicen por los supuestos daños que él dice haber sufrido producto del incumplimiento de las obligaciones legales y estatuarias que los administradores tienen, en particular al no haber ellos supuestamente preparado oportuna y debidamente, para ser discutidos por la asamblea de accionistas, los balances correspondientes a los ejercicios económicos culminados en los años 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011, privando al actor de cobrar los dividendos correspondientes a esos ejercicios.
Finalmente, arguyó que el actor no puede pretender el cobro de unos dividendos inexistentes, y que ningún accionista tiene derecho a cobrar dividendos si la asamblea, que es la única facultada para hacerlo, no acuerda el cobro de los dividendos, y que aún existiendo estos la asamblea pudiera acordar destinarlos a una función distinta que nada tendría que ver con el cobro de dividendos. Por tanto, sostuvo que la falta de aprobación de los balances que afirma el actor, no le son imputables a los administradores, sino a la situación de conflicto y paralización de la sociedad que mantienen el actor y la otra accionista, y que además la indexación reclamada es improcedente toda vez que los daños reclamados no son líquidos ni exigibles.
En este contexto, el a quo en fecha 12 de agosto de 2015, profirió el fallo contra el cual se recurre, en los siguientes términos:

…En tal sentido, corresponde a este sentenciador revisar con un sentido lógico-analítico si la pretensión de la parte demandante, se encuentra ajustada a derecho.
En vista que ambos co-demandados PATRICK ROGER LERET y LUIS ERNESTO GONZÁLEZ MÉNDEZ alegaron la falta de cualidad activa del actor ALVARO ROCHE CISNEROS para sostener el presente juicio, este Tribunal se pronunciará en primer término sobre esa particular defensa.
Ahora bien, lo primero que le corresponde a este Juzgado es calificar la acción ejercitada en esta causa, y en este sentido se observa que el actor ALVARO ROCHE CISNEROS, en su carácter probado de propietario del 25% del capital social de la sociedad mercantil GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A., ha demandado a los administradores actuales de esta compañía, ciudadanos LUIS ERNESTO GONZÁLEZ MÉNDEZ y PATRICK ROGER LERET, para que éstos le paguen, a título de daños y perjuicios, la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 61.871.778,57), como consecuencia de los incumplimientos en que habrían incurrido los demandados en su condición de administradores de la compañía, al no haber producido los balances de la sociedad GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
Los daños y perjuicios reclamados provendrían de una serie de incumplimientos que el actor le imputa a los demandados respecto de sus obligaciones como administradores de GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A. establecidas en el documento constitutivo y en las normas del Código de Comercio que regulan su actuación, lo que en criterio de este juzgado implica que los incumplimientos aducidos son de orden contractual, ya que no se alegó en la demanda la comisión de algún hecho ilícito de carácter extracontractual para fundar la responsabilidad invocada. Así de establece.
Desde esta perspectiva, deja establecido el Tribunal que lo que el actor persigue con esta demanda es hacer valer la responsabilidad de los administradores de GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A., por los incumplimientos legales y estatutarios que les imputa en el ejercicio de sus funciones, acción ésta que en el ámbito del derecho mercantil se conoce como la “acción de responsabilidad”, cuyo ejercicio se encuentra previsto en el artículo 310 del Código de Comercio, que en su primera parte dispone: “La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas especialmente designadas al efecto”.
Respecto del legitimado para ejercer esta acción, resulta clarodel propio texto de la norma transcrita que la acción compete a la asamblea de la sociedad y no a los socios individualmente considerados, posición ésta que ha sido refrendada por la doctrina de nuestro máximo Tribunal en Salas Constitucional y Civil, tal como puede verse del siguiente fallo dictado por la Sala de Casación Civil el día 29 de junio de 2010, en el caso de Luis Bohórquez contra Flor Caldera de Ramirez (sentencia Nº 221) citado por ambos demandados, en la que se estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Sobre la base del claro texto del artículo 310 del Código de Comercio y de la jurisprudencia antes citada, determina este Tribunal que el actor ALVARO ROCHE CISNEROS carece de cualidad activa para ejercerla acción de responsabilidad contra los administradores de GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A., ya que dicha acción le compete exclusivamente a la asamblea de accionistas. Así se decide.
Respecto al alegato de la parte actora de que el artículo 266 del Código de Comercio establece una acción distinta a la prevista en el artículo 310 del Código de Comercio, este Juzgado hace suyas las enseñanzas del profesor Francisco Hung, quien sobre el tema indica lo siguiente:
“10.4 Legitimados activos para el ejercicio de la acción de responsabilidad.
El encabezamiento del artículo 266 del Código de Comercio expresa que los administradores son responsables «para con los accionistas y para con los terceros». La redacción de la norma mencionada ha sido, justamente, calificada de incorrecta por la doctrina debido a que la acción de responsabilidad existe, según el caso, en cabeza de la sociedad (no en cabeza de los accionistas singulares) y en cabeza de los terceros. Una correcta determinación de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores se encuentra formulada en materia de sociedades de responsabilidad limitada en el Artículo 324 CCo. En efecto, en esta última disposición se expresa claramente que los administradores son responsables tanto frente a la Compañía como frente a los terceros”. (HungVaillant, Francisco. “Sociedades”. 6ta Edición revisada y corregida. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2002. Página 263.)
Sobre la base de la cita anterior, establece este Tribunal que el artículo 266 del Código de Comercio no prevé una acción mercantil de responsabilidad contractual diferente a la prevista en el artículo 310 del Código de Comercio, por lo que, se reitera, el actor ALVARO ROCHE CISNEROS carece de cualidad activa para intentar esta acción. Así se establece.
Como quiera que este Juzgado ha decidido conforme a una cuestión jurídica de carácter previo, como lo es la falta de cualidad activa, se hace innecesario revisar los restantes alegatos y las pruebas promovidas por las partes. Así se establece.
-IV-
DISPOSITIVA
Por las razones y consideraciones que anteceden, este Juzgado Undécimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional y administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la defensa de falta de cualidad activa alegada por los co-demandados LUIS ERNESTO GONZÁLEZ MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número 12.945.728 y PATRICK ROGER LERET, mayor de edad, domiciliado en Caracas, de nacionalidad francesa y titular de la cédula de identidad número E-82.196.426.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por ÁLVARO ROCHE CISNEROS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número 6.910.153, contra LUIS ERNESTO GONZÁLEZ MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número 12.945.728 y PATRICK ROGER LERET, mayor de edad, domiciliado en Caracas, de nacionalidad francesa y titular de la cédula de identidad número E-82.196.426…”

Dicho fallo fue recurrido por la representación judicial de la parte actora, quien en su escrito de informes presentado ante esta Alzada sostuvo –fundamentalmente-, lo siguiente:
Que, en fecha 18 de diciembre de 2012, se inició el presente juicio “…por formal procedimiento instaurado, por daños y perjuicios, por nuestro representado, ALVARO ROCHE CISNEROS, en contra de los ciudadanos PATRICK ROGER LERET y LUÍS ERNESTO GONOZÁLEZ, en su condición de Directores Gerentes (Administradores), de GRUPO LOS PRINCIPITOS, C.A. y motivado a la omisión de estos, a sus deberes y funciones, como representantes de la misma…”
Que, la condición de accionistas de su representado y la condición de directores-gerentes de los ciudadanos Patrick Roger Lerte y Luís Ernesto González Méndez, de la sociedad Grupo Los Principitos C.A., no es un hecho controvertido en el juicio.
Que, a partir del año 2008, surgió una diferencia sustancial entre los accionistas de dicha compañía, lo cual se tradujo, de hecho, en que la compañía quedó administrada, controlada y manejada, solo y exclusivamente por Patrick Roger Leret y Luís Ernesto González Méndez, y que “…como consecuencia de la exclusión fáctica de nuestro representado, de la administración de la compañía, y producto de una serie de acciones y omisiones, por parte de los administradores operativos, a sus deberes y obligaciones, se originaron daños y perjuicios para nuestro representado…”.
Que, el incumplimiento por omisión de las obligaciones de los administradores de la compañía Grupo Los Principitos, C.A., como convocar a asambleas, ha privado a su mandante de obtener, no solo información básica y elemental del giro económico de la compañía, sino los dividendos correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, por lo cual alega que los ciudadanos Patrick Roger Leret y Luis Ernesto González Méndez, son responsables solidariamente, de los daños y perjuicios causados a su mandante, pues la compañía tuvo utilidades según balances y estados financieros que fueron avalados por contadores públicos independientes, contratados por los administradores operativos.
Que, su representado fue perjudicado en su condición de accionista de la compañía, por los administradores operativos de la misma, quienes con su acción y omisión, le han causado daños y por tanto tienen responsabilidad que asumir frente a él; que esta acción, la puede ejercer, entre otras opciones, con base a la previsto en el artículo 266 del Código de Comercio.
Que, el Tribunal a quo se pronunció directamente sobre la falta de cualidad activa, y no pasó a valorar los medios de prueba aportados al juicio.
Por su parte, la representación judicial de codemandado Luís Ernesto González Méndez, en su escrito de informes ratificó la falta de cualidad activa que tiene el demandante y la falta de cualidad pasiva de los demandados para sostener el presente juicio, y que aun cuando la falta de cualidad fuere desestimada, la acción seria improcedente porque: la acción para cobrar los dividendos solo puede ser ejercida contra la sociedad; porque los daños son claramente indirectos; porque los administradores han cumplido con sus obligaciones; porque la falta de aprobación de los balances resulta imputable a la situación de conflicto y paralización societaria, propiciada por los demás accionistas y por cuanto la indexación reclamada es improcedente.
Pues bien, de acuerdo con todo lo antes expuesto, puede entenderse que el meollo del asunto debatido gira en torno de establecer si los demandados, ciudadanos Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret, en el ejercicio de sus funciones como administradores de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Grupo Los Principitos, C.A., incurrieron en los hechos que a decir de la parte actora, ciudadano Álvaro Roche Cisneros, dieron motivo para que ejerciera directamente la acción frente a ellos, en forma personal, con fundamento en el precepto contenido en el artículo 266 del Código de Comercio, pretendiendo que sean condenados a la indemnización por los daños y perjuicios descritos en el libelo, por habérsele privado -a su representado- de obtener anualmente dividendos correspondiente a los ejercicios económicos en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, a pesar que la compañía obtuvo utilidades durante tales períodos, y que los balances que los soportan no eran de aquellos que permiten tomar a los socios el conocimiento necesario para en una Asamblea aprobarlos, improbarlos o modificarlos.
En este sentido, advierte esta Superioridad que no es un hecho controvertido que los sujetos de la relación procesal son accionistas del referido ente mercantil, y que los codemandados ostentan el cargo de administradores.
Sin embargo, antes de examinar el mérito de la controversia, es indispensable determinar si las partes tienen legitimidad para intentar y sostener el juicio, respectivamente, en virtud de las alegaciones formuladas por las representaciones judiciales de ambos codemandados.
Al respecto se observa:
III
Motivaciones para decidir

Lo primero que hay que decir, es que mayoritariamente la doctrina se inclina por sustentar la relación existente entre los administradores y la compañía de comercio, en la teoría orgánica; razón por la cual, se les exige la diligencia de un buen padre de familia en el ejercicio de sus atribuciones, que pueden provenir de la ley, los estatutos, los acuerdos de la asamblea, los acuerdos de la junta directiva y del propio acto de su nombramiento; abandonando así la tesis del contrato de mandato.
El egregio Dr. Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, página 1.274, sostiene que, “el enfoque de la responsabilidad de los administradores debe sustraerse al esquema contractual del mandato y estimarse partiendo del carácter orgánico que es reconocido –doctrinal y jurisprudencialmente- a la relación que tienen con la sociedad”.
En la misma obra citada, en cuanto al régimen establecido por el Código de Comercio para exigir responsabilidad a los administradores, el autor expone que está articulado alrededor de dos procedimientos distintos: a) la acción que la sociedad pueda intentar contra los administradores para reclamarles las consecuencias (los daños) que pueda haber producido cualquier infracción del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales. Entre los hechos por los cuales los administradores son responsables, el Código de Comercio los menciona expresamente en el artículo 266, sin perjuicio de amparar cualquier otra reclamación por daños a la sociedad, por hechos de los cuales resulten responsables los administradores. La acción compete a la asamblea, conforme lo previsto en el artículo 310 eiusdem, es decir requiere de una deliberación y una decisión valida de este órgano. La asamblea puede ejercer la acción a través de los comisarios o de personas especialmente nombras. “En nuestro ordenamiento jurídico, los accionistas no pueden, individualmente, ejercer acción contra los administradores en beneficio de la sociedad”; y b) la denuncia prevista en el artículo 291 del mismo Código de Comercio.
Esta posición la comparte el maestro Roberto Goldschmidt en su obra Curso de Derecho Mercantil, Ediar Venezolana S.R.L., Caracas, 1979, p. 317, al sostener:

“…dado que tanto el trámite previsto en el artículo 310 como el procedimiento a que se refiere el artículo 291 conducen solamente a la convocatoria de la Asamblea y por estar dominada la asamblea normalmente, en particular, en las sociedades no abiertas al público, por los accionistas vinculados estrechamente a los administradores a los comisarios, resulta poco probable que tome medida contra dichas personas. También el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores compete a la asamblea que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto…Los casos en que la acción procede están determinados en el artículo 266…Se ha discutido acerca del carácter jurídico de la responsabilidad frente a la sociedad (no “para con accionistas”, como dice erróneamente el artículo 266)…La responsabilidad de los administradores existe no sólo frene a la sociedad sino también para con los terceros…como terceros deben considerarse todas las personas exceptuadas la sociedad, o sea, incluso los accionistas particulares. La responsabilidad frente a los terceros tiene carácter extracontractual, en el sentido del artículo 1.185, Código Civil…”

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2052 de fecha 27 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, expediente n° 06-1259, en una situación similar al caso de marras, en concreto cuando un accionista o varios pretendan que los administradores les rindan cuentas de su gestión, expresó lo siguiente:
“…Cabe destacar que, en materia de sociedades mercantiles, el artículo 310 del Código de Comercio establece que los administradores están obligados a la rendición de cuentas de su gestión ante la asamblea de accionistas de la sociedad y no ante un socio o accionista en particular.
Ahora bien, la cualidad para el requerimiento de dichas cuentas o para la exigencia de la responsabilidad de las gestiones que hayan sido cumplidas en perjuicio de la sociedad, corresponde a la asamblea de conformidad con lo que preceptúa el artículo 310 del Código de Comercio. En consecuencia, el ejercicio de la referida pretensión por un socio sería inadmisible, por cuanto carecería de cualidad para la interposición de la demanda.
Los accionistas pueden ejercer sus derechos de resguardo de sus intereses de una manera indirecta, mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento que han sido cometidas por los administradores y aquellos, si encontraran fundadas las denuncias y siempre que se den los demás requisitos que son exigidos por la ley, acordarán la convocatoria de la asamblea y activarán los distintos mecanismos que les proporciona el ordenamiento jurídico para tales casos…” (Destacado nuestro)

De igual modo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia n° 00883, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. Yris Peña Espinoza, cambiando lo que haya que cambiar, estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, respecto a la legitimación activa para solicitar la rendición de cuentas en el caso de las sociedades mercantiles, esta Sala en sentencia N° 111, de fecha 8 de mayo de 1996, caso: Bernardo Baudillo Juárez contra Juan José Fuentes Cunemo, expediente N° 94-450, señaló lo siguiente:
“…El artículo 310 del Código de Comercio dice…:
La más acreditada doctrina patria sostiene el criterio de que la acción compete a la Asamblea y no a los accionistas en particular. En efecto, el autor patrio Alfredo Morles Hernández, en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pág. 800, dice:
“La acción ‘compete a la Asamblea’ (artículo 310 del Código de Comercio), es decir, requiere una deliberación y una decisión válida de este órgano. La Asamblea puede ejercer la acción a través de los comisarios o de personas especialmente nombradas. En nuestro ordenamiento jurídico los accionistas no pueden, individualmente, ejercer acción contra los administradores en beneficio de la sociedad (acción social ut singuli) tampoco existen las ‘classactions’ del comonlaw, por medio de las cuales un accionista ejerce una acción contra los administradores en beneficio de un grupo de accionistas…”.
En el mismo sentido se pronuncia el tratadista patrio Dr. José Loreto Arismendi en su obra Sociedades Civiles y Mercantiles.
“…ya hemos visto, pues, que si hay una responsabilidad de los administradores, hay una acción contra ellos. Había sido objeto de discusión en diferentes países el determinar a quién correspondía el ejercicio de esa acción contra los administradores responsables. Casi todas las legislaciones determinaron que competía a la Asamblea General de Accionistas y así quedó establecido en la nuestra en el artículo 315 (310) que comentamos. Fue necesario también determinar por medio de quién ejercía la Asamblea esa acción contra los administradores; y en la disposición legal citada quedó establecido que ella sería ejercida por medio de los comisarios o personas que nombre especialmente al efecto”.
Igual opinión sostiene el profesor Roberto Goldsmicht, en su obra Estudios Jurídicos Mercantiles, cuando a la página 50 dice:
“Uno de los problemas más discutidos en el derecho comparado concierne al ejercicio de la acción de responsabilidad en los casos en que los administradores han causado un daño directamente a la sociedad, persona jurídica, y sólo de una manera indirecta y mediata a los accionistas particulares. El Derecho Venezolano, inspirado también en esta materia por el Derecho Italiano, no admite el ejercicio de la acción social ut singuli por parte de los accionistas particulares y ni siquiera su ejercicio por un grupo determinado de accionistas. La acción corresponde sólo a la sociedad misma y más aún, su ejercicio requiere, en todos los casos, una decisión previa de la Asamblea General, la cual ejerce, de acuerdo con el artículo 310 del Código de Comercio, por los comisarios o las personas especialmente nombrados al efecto”.
De la misma forma, esta Sala en Sentencia Nº 304, de fecha 10 de octubre de 1986, caso: Alfonso Hernández Reyes contra Agustín Expósito González, expediente Nº 85-364, dejó establecido lo siguiente:
“…La Corte observa…:
En primer lugar, debe destacarse que la interpretación del juzgador, en el sentido de que la legitimidad para exigir cuentas al administrador de la sociedad anónima corresponde a la Asamblea y no a los accionistas en forma individual, es correcta y ajustada a derecho. La misma resulta de la interpretación armónica de los textos legales conduncentes (sic) y, si bien parece chocar con la letra del artículo 266 del Código de Comercio, que hace a los administradores responsables ante los accionistas, es de todo acorde con las concepciones que maneja la doctrina mercantil venezolana a este respecto…” (…)
En este mismo sentido, el autor patrio Francisco HungVaillant, en su obra Sociedades, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A. Año 2002, expresa lo siguiente:
“…En atención a que la relación de los administradores es una relación frente a la sociedad, los socios singulares no están legitimados para solicitar a los administradores la rendición de cuentas de su gestión; tal legitimación corresponde a la asamblea. Puede ser considerada como reiterada y pacifica la doctrina de nuestros tribunales en el sentido de que la acción para obtener la rendición de cuentas corresponde a la asamblea…” (...)
De igual manera, el autor venezolano Abdón Sánchez Noguera, en su libro Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Segunda Edición, Tercera Reimpresión, Editorial Ediciones Paredes Libros, C. A., Agosto de 2006, considera al respecto lo que sigue: …
De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia ut supra transcrita, queda evidenciado que los administradores en las sociedades mercantiles son los obligados a rendir cuentas de su gestión ante la asamblea de socios o accionistas y no ante un socio o accionista en particular, por tanto, la cualidad para demandar la rendición de cuentas o exigir su responsabilidad por las gestiones que hayan sido ejecutadas en perjuicio de la sociedad, corresponden exclusivamente a la asamblea a través de sus comisarios o de personas que nombre especialmente para tales fines y el juicio de rendición de cuentas se llevara a cabo por el procedimiento especial contencioso (de rendición cuentas) previsto en el Código de Procedimiento Civil, previo el cumplimiento de las formalidades que al respecto estipula dicho procedimiento para el ejercicio de tal pretensión…” (Destacado nuestro)

Como puede evidenciarse, de acuerdo con la posición de la doctrina patria y la jurisprudencia suprema, es criterio consolidado que la acción para demandar judicialmente la responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima corresponde exclusivamente a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto; y los casos en que la acción procede, están determinados en el artículo 266 del Código de Comercio, cuya correcta inteligencia es que la responsabilidad de los administradores es frente a la compañía y no para con los accionistas.
Claro está, que esa regla no cercena el derecho que tiene el accionista de acudir directamente a la jurisdicción en tutela de sus derechos, cuando estime que el daño le ha sido causado a él-en forma personal-por la gestión de los administradores; caso en el cual sí tendría legitimidad para exigirles responsabilidad individual, fundamentado en la norma de derecho común en virtud de la cual, el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. (Vid. Artículo 1.185 C.C.).
Pero este no es el caso, pues de acuerdo con las propias afirmaciones de hecho esgrimidas por la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar, advierte esta Superioridad que lo pretendido es que los administradores de la compañía Grupo Los Principitos C.A., ciudadanos Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret, sean condenados a pagar, a título de daños y perjuicios, la cantidad de sesenta y un millones ochocientos setenta y un mil setecientos setenta y ocho Bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 61.871.778,57), como consecuencia de los incumplimientos en que habrían incurrido en su condición de administradores del referido ente mercantil, al no haber producido los balances correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, lo que a su vez generó que no se repartieran dividendos.
Por lo tanto, llegamos a una primera conclusión y es que, en el presente caso, nos encontramos ante un supuesto regulado por la Ley, como es la acción para exigir responsabilidad a los administradores por hechos relacionados con sus funciones internas en la sociedad.
La situación antes descrita plantea un problema cardinal, que a juicio de este sentenciador afecta la debida integración de la litis; pues evidentemente el ciudadano Álvaro Roche Cisneros, cuya condición de accionista no forma parte de los hechos controvertidos, es quien ejerce la acción directamente frente a los administradores de Grupo Los Principitos, C.A., por los hechos descritos en el libelo y que guardan estrecha relación con las funciones internas que estos desempeñan dentro de la compañía.
Así las cosas, vale acotar que la compañía Grupo Los Principitos C.A., a la vez de ser un comerciante ex artículo 10 del Código de Comercio, es también un contrato plurilateral que se rige principalmente por sus propios estatutos, luego por la Ley, al que resulta aplicable el precepto contenido en el artículo 201 del Código de Comercio, en cuya virtud las compañías constituyen personas jurídicas distintas de la de los socios.
En esta perspectiva, advertimos que la cualidad o legitimatio ad causam deviniente de la titularidad, sostiene nuestra mejor doctrina, es un “presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico que desea”. No obstante, y en regla general, la legitimación es concebida como la titularidad de un derecho subjetivo, que considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad.
Sobre este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 1193 de fecha 22 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:
“…La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luis Loreto Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) …(omissis)… La sentencia antes transcrita fue ratificada por la misma Sala del Máximo Tribunal del País, en fallo N° 1.896 de fecha 01 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, y al seguirse estos criterios jurisprudenciales sentados, se evidencia que el Juzgador de Instancia, verificó el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, por estar autorizado para controlar la válida instauración del proceso, ya que conoce el derecho y dirige el proceso, debiendo verificar en cualquier estado y grado de la causa, aún (sic) de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso y aún la parte demandada no haya opuesto la defensa de fondo de la falta de cualidad pasiva, no pudiendo configurarse el vicio de incongruencia ni otro vicio procesal, ya que simplemente cumplió con su deber de juzgar. Así, una vez precisado que el Juez puede pronunciarse sobre algo en concreto aún (sic) y cuando la parte no lo haya alegado, ni aún (sic) menos haber hecho referencia ni mención alguna sobre dicho particular, debe tenerse presente que el Juez, como director del proceso, está facultado para abordar campos propios del derecho que ameriten ser aplicados cuando detecte - como en la presente apelación - que en la causa que resuelve la parte actora adolece de la legitimación que alega tener y es entonces cuando, tal como lo señala la decisión antes citada, el operador de justicia está en la obligación de declarar, aún (sic) de oficio, la falta de cualidad a la causa, pues de no hacerlo así, … permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social…” (Destacado nuestro)

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo del veintinueve (29) de junio de 2006, sentencia n° 01691, con ponencia de la Magistrada Dra. Yolanda Jaimes Guerrero, ratificó el contenido de la sentencia n° 00365, de fecha veintiuno (21) de abril de 2004, dictada por esa misma Sala, en la que sostiene la tesis, de que la cualidad de las partes reviste un carácter de eminente orden público, cuyo examen deben realizarlo de oficio los Jueces, y en tal sentido reitera que:
“… Visto lo anterior, es importante clarificar que a pesar que lo concerniente a la falta de cualidad es una defensa de fondo a ser esgrimida por el demandado (supuesto que no ocurrió en el asunto tratado), no es menos cierto, que ha sido criterio de esta Sala (entre otras la sentencia N° 336 de fecha seis (06) de marzo de 2.003, caso: Eduardo Leañez), que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, lo que evidentemente hace indispensable su examen por parte de los jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia. Sumado a esto se deben recordar las amplias facultadas inquisitivas del Juez Contencioso Administrativo, quien sustituir los alegatos de las partes, debe velar por la legalidad de las actuaciones de las distintas autoridades públicas, de allí que resulta ineludible para esta Sala observar la omisión en que incurrió el accionante al no demandar conjuntamente con la Universidad Central de Venezuela, a la empresa GroupImgLider, 3801 C.A Administradora De Sistema De Salud, lo que es causa suficiente, para que dada las apreciaciones realizadas precedentemente, sin conocer el mérito de la causa, se declare improcedente la demanda interpuesta. Así se decide.…”.

En base a las ideas anteriores, colige quien aquí decide que existe una estrecha vinculación entre la cualidad (legitimatio ad causam) con respecto al derecho constitucional de acción y a la jurisdicción, que obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo del orden público y de la propia constitución a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad, pues, de lo contrario, “se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social”.
A mayor abundamiento, se destaca que la cualidad para actuar en juicio reviste un carácter de eminente orden público, en criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.
En resumen, el orden público es un concepto jurídico indeterminado; y por esa circunstancia el juez de instancia tiene amplio margen para definir lo que en su criterio encuadra dentro del mencionado concepto. De tal manera que, al estar revestida la presente situación de eminente orden público, por proponer la acción quien sustantivamente no ostenta tal derecho, amén de ser alegado por las representaciones judiciales de los codemandados Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret, este sentenciador considera que debe operar indefectiblemente la inadmisibilidad, a tenor de lo dispuesto en los artículos 341 y 361 del Código de procedimiento Civil, por carecer el demandante de legitimidad para ejercer la acción; pues es cierto que debe existir una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción. Y esto es así, pues en el supuesto de que exista un defecto en la titularidad del derecho en alguno de los sujetos procesales, lo que se manifiesta en una falta de legitimación tanto activa como pasiva, el operador jurídico puede incluso declararla de oficio, pues ello afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción, así se decide.-
Desde otro punto de vista, advierte esta Superioridad que la representación judicial de ambos codemandados, alegó la falta de cualidad pasiva, ya que a su juicio el demandante lo que pretende es cobrar los dividendos generados en la compañía Grupo Los Principitos, C.A. durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, lo cual debe exigirse a la propia sociedad y no contra sus administradores.
Pues bien, como ha sido expresado antes, la representación judicial de la parte actora ejerce la acción contra los codemandados, con el propósito de que estos sean condenados a indemnizar a su representado, por los daños y perjuicios estimados en la cantidad de sesenta y un millones ochocientos setenta y un mil setecientos setenta y ocho Bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 61.871.778,57), que -a su decir- es el equivalente a la parte que le corresponde en los dividendos, y como consecuencia de los incumplimientos en que habrían incurrido los administradores del referido ente mercantil, al no haber producido los balances correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
Sobre esta situación, lo primero que hay que decir es que los dividendos pueden conceptualizarse como la parte del beneficio de una compañía de comercio que se reparte entre sus accionistas, constituyendo la principal vía de remuneración que tienen estos como propietarios de sus respectivas acciones. Por lo tanto, es el derecho individual que corresponde a todos los accionistas para percibir un beneficio económico, de forma más o menos regular, de las utilidades liquidas y recaudadas que obtenga la sociedad, producidas por sus operaciones realizadas anualmente reflejadas en su estado anual de ganancias y pérdidas. El importe de tales dividendos debe ser aprobado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad, a propuesta de quien haga las veces de administrador.
Por lo general, las sociedades mercantiles tienen la obligación legal de efectuar anualmente el cierre de cuentas, normalmente referido al último día del año natural, si bien la fecha del cierre puede ser libremente elegida por los socios en los Estatutos. De las operaciones de cierre se extrae, entre otros, el estado contable denominado por los especialistas “Estado de Resultados” o “Cuenta de Pérdidas y Ganancias”, que contiene la información del resultado obtenido por la sociedad en el ejercicio a que se refiere dicha cuenta de pérdidas y ganancias. En caso de obtención de beneficios hay que proceder, en primer lugar, a compensar las pérdidas que, en su caso, la sociedad tenga acumuladas de ejercicios anteriores y que impliquen que el patrimonio neto de la sociedad sea inferior a la cifra del capital social y, en segundo lugar, a la dotación de las reservas, tanto las reservas legales como las reservas estatutarias, estas últimas para el caso de que los estatutos contengan esta previsión. Tras dichas operaciones, el beneficio obtenido podrá ser repartido entre los socios, siendo la Asamblea General de Accionistas el órgano encargado de establecer la cuantía, el momento y la forma de pago del dividendo a repartir.
Visto de esta forma, tenemos que es en base al balance aprobado conforme a las reglas de los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio, que la asamblea general de accionistas resolverá acerca de la distribución de los dividendos. En Venezuela, opina el maestro Roberto Goldschmidt en la obra ut supra citada, página 328, “dado que el Código venezolano no dice expresamente que sólo la asamblea podrá resolver acerca de la distribución de dividendos, se ha desarrollado la práctica que los estatutos autorizan, frecuentemente, a los administradores a distribuir dividendos provisionales a cuenta de las ganancias anuales de la sociedad. Sin embargo, esta práctica no está exenta de peligros…”.
Pues bien, con base a lo antes expresado, aun tomando en consideración que la causa del contrato de sociedad para el accionista es precisamente la obtención de una ganancia, lo que patentiza su derecho al dividendo, y siendo esta la razón por la que normalmente decide invertir en la adquisición de determinado número de acciones, lo cierto del caso es que la opinión prevaleciente de la doctrina se inclina porque las ganancias están a disposición de la asamblea, la cual podrá resolver la creación de reservas extraordinarias con simple mayoría, quedando a salvo el caso de que la decisión, por haber sido tomada por razones extrasociales en perjuicio de la minoría, se funde en un abuso del derecho de voto de la mayoría.
De tal manera que, una vez resuelta por la asamblea general la distribución del dividendo anual, es cuando el accionista adquiere un derecho de crédito acerca del cual podrá libremente disponer y que ya no quedará afectado por eventuales decisiones posteriores de la asamblea, que no pude siquiera intervenir en los derechos que eventualmente tengan terceros.
Por lo tanto, no estando ante una pretensión que tenga como fuente el abuso de derecho, categoría de hecho ilícito, para quien aquí juzga, el legitimado pasivo en todo cuanto tenga que ver con el decreto y reparto de dividendos está en cabeza de la propia compañía y no de los administradores, máxime si tenemos en cuenta que en los Estatutos de Grupo Los Principitos C.A., los accionistas no estipularon regulación alguna respecto a delegar esa facultad en los administradores, ni que estos tengan dentro de sus funciones el reparto de dividendos provisionales; ergo, igualmente se verifica que la pretensión bajo examen tampoco puede ser sostenida por los ciudadanos Luís Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret, así se decide.-
En resumen, como consecuencia de la prosperidad del alegato de la falta de cualidad tanto activa como pasiva de las partes, no le es dable a quien aquí juzga entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible, como tampoco lo es la persona contra la cual se plantea la pretensión; es decir, no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, por lo que debe producirse una sentencia inhibitoria o de inadmisibilidad; así igualmente se decide.-
IV
Dispositivo

Por las razones y consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en fecha 16 de septiembre de 2015, contra el fallo proferido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2015; el cual queda confirmado en los términos aquí expuestos.
SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de falta de cualidad activa y pasiva, alegada por la representación judicial de los codemandados Luis Ernesto González Méndez y Patrick Roger Leret.
TERCERO: INADMISIBLE la pretensión dineraria contenida en la demanda intentada por el ciudadano Álvaro Roche Cisneros, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-6.910.153 y de este domicilio, contra los ciudadanos Luis Ernesto González Méndez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.945.728 y de este domicilio, y Patrick Roger Leret, de nacionalidad francesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº E-82.196.426 y de este domicilio.
CUARTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte actora a pagar las costas del juicio, por haber resultado totalmente vencido en esta causa.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
El juez Provisorio

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García

En esta misma fecha, siendo las de la tarde se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García