TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º
Visto con informes de la actora

Parte Actora: Bar Restaurant Guayedra, C.A., cesionaria de los derechos litigiosos que correspondía a BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal; sin representación judicial que conste en actas del presente cuaderno separado.

Parte demandada: Simón Gerges Nehme, Joselyne Nassib Karam de Nehme y Georges Simón Nehme, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-23,635.188, V-24-933.119 y V-24.674.841, en su orden, sin representación judicial que conste en las actas del presente cuaderno separado.

Demandantes en tercería: Ana Consepción Quintero de Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-2.893.521 y V-12.817.040, respectivamente; representadas judicialmente por: Yussra Contreras, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio de este domicilio inscrita en el Inpreabogado con la matricula nº 53.971.

Motivo: Cobro de Bolívares (negativa de medida preventiva)

Sentencia: Interlocutoria

Caso: AP71-R-2015-001130

I
Antecedentes

Conoce esta Alzada, del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2015, por la abogada Yussra Contreras, en su condición de mandataria judicial de las ciudadanas Ana Consepción Quintero de Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, ya identificadas, contra la sentencia proferida en fecha 6 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que como tercerista solicitó dicha representación judicial, en el juicio que por cobro de Bolívares incoare la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Bar Restaurant Guayedra C.A., cesionaria de los derechos litigiosos que correspondía a BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, contra Simón Gerges Nehme, Joselyne Nassib Karam de Nehme y Georges Simón Nehme.
Cabe considerar, que en fecha 29 de septiembre de 2015, el a quo abrió el presente cuaderno separado, conforme a lo ordenado en el auto dictado en la misma fecha en el cuaderno de tercería; y en efecto, en fecha 6 de octubre de 2015, profirió el auto interlocutorio contra el cual se recurre.
En fecha 22 de octubre de 2015, la parte interesada apeló de la negativa del decreto de la medida preventiva bajo examen.
Por auto de fecha 2 de noviembre de 2015, el a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación que motiva estas actuaciones.
Así las cosas, en fecha 23 de noviembre de 2015, esta Alzada le dio entrada al expediente, otorgando los lapsos de ley para que las partes presentaran sus informes, siendo este derecho ejercido sólo por la representación judicial de la parte recurrente.
Posteriormente en fecha 12 de enero de 2016, esta Superioridad procedió a fijar el lapso de observaciones, evidenciándose que las partes no ejercieron tal derecho.
Seguidamente el día 25 de enero de 2016, este Tribunal realizó cómputo por secretaría, mediante el cual dejó constancia que el lapso de observaciones había precluido y procedió a fijar el lapso de sentencia.
En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo de la siguiente forma:
II
Síntesis del asunto

De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que en fecha 6 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó un auto por el cual negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la abogada Yussra Contgrera, en su carácter de mandataria judicial de las ciudadanas Ana Consepción Quintero de Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, en los siguientes términos:

“(…) Como hechos constitutivos de la solicitud cautelar, se afirma en el escrito de fecha 14/08//2015, lo siguiente:
1. Que las ciudadanas ANA CONSEPCIÓN QUINTERO DE ANSEREO Y MARTIÑA ARSEREO QUINTERO son terceras legítimamente intervinientes en el juicio, que tienen interés directo y legítimo en el proceso, y que son intervinientes y compradoras de buena fe.
2. Que con el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, ordenada por este Juzgado, se ha dejado a uno de los deudores demandados (fiador y principal pagador de la obligación demandada en el juicio principal) en el libre uso de la disponibilidad registral y como consecuencia, se generó el grave y posible riesgo de su insolvencia frene a la obligación demandada en el juicio principal.
3. Que dicha situación coloca en grave riesgo de daño material y patrimonial a las demandantes en tercería, que ven de esta forma concreta en serio riesgo la ejecución del fallo en el juicio de tercería.
4. Que la decisión dictada por este juzgado el 01 de junio de 2015, inserta en el Cuaderno de Medidas Cautelares signado con el Nº AH12-X-2010-46, que levantó la mediad de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el bien inmueble identificado como Villa B-25, así como su inmediata ejecución, permite que el fiador demandado se insolvente, generándose con esto un presunto fraude procesal judicial y unos presuntos daños y perjuicios irreparables a las terceristas.
5. Que por los motivos antes expuestos y de conformidad con el artículo 585 y el ordinal Tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles, el primero distinguido con el Nº K-2 y el segundo distinguido con el Nº Villa B-25, suficientemente identificado en autos
(…omissis…)
Así las cosas, en el escrito de fecha 14 de agosto del año en curso, la representación judicial de dichas terceristas solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles distinguidos con los Nos. K-2, ubicado en la urbanización Colinas de Los Ruices, y Villa B-25, ubicado en el conjunto residencial Puesto Bay.
Ahora bien, con vista a la naturaleza instrumental que tienen las medidas cautelares previamente analizada, este juzgador observa que las ciudadanas ANA CONSEPCIÓN QUINTERO DE ANSEREO y MARTIÑA ANSEREO QUINTERO, terceristas legítimamente intervinientes en este juicio, no tienen ninguna pretensión susceptible de ser protegida por una providencia cautelar. Y así se declara.-
En consecuencia, resulta inoficioso pasar a analizar los requisitos fundamentales para decretar medidas cautelares establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se hace constar (…)”.

A los fines de fundamentar la apelación bajo examen, la representación judicial de la parte apelante sostuvo en los informes presentados ante esta Alzada, entre otras razones, que pidió el decreto de la medida preventiva bajo examen, sobre inmuebles cuyos propietarios son partes demandadas en el juicio principal y en el juicio de tercería.
Sostuvo, que el a quo al haber levantado la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble denominado Villa B-5 (sic), ha dejado a unos de los deudores demandados (fiador y principal pagador de la obligación demandada), en el libre uso de la disponibilidad registral y como consecuencia, se generó grave y posible riesgo de su insolvencia frente a la obligación demandada en el juicio principal, situación que coloca en grave riesgo de daño material y patrimonial a las demandantes en tercería, al ver también en riesgo la ejecución del juicio de tercería.
Manifestó que la decisión del a quo, al levantar la medida preventiva decretada en fecha 10 de agosto de 2010, sobre el inmueble Villa B-25, hizo infundada exclusión de uno de los inmuebles destinados a garantizar las resultas del juicio principal, máxime cuando no consta en autos avalúo de los bienes restantes para tal propósito; por lo que existe riesgo grave que quede ilusoria la ejecución del fallo a producirse en el juicio de tercería, con la disminución de las garantías de los acreedores del juicio principal y la consecuente insolvencia de los deudores y demandados tanto en ese juicio como en el de tercería.
Indicó, que el fallo recurrido adolece de inmotivación e incongruencia omisiva, al dejar de pronunciarse de manera clara, expresa y motivada específicamente acerca de la solicitud de medida cautelar y no fundamentar conforme a derecho lo expresado en cuanto a que las terceristas no tienen interés en dichos inmuebles; lo que conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva y dejó de lado el principio de exhaustividad.
Pidió, se declare la nulidad del fallo dictado por el a quo, objeto de apelación y sean considerados conforme a derecho sus planteamientos.
Dicho esto, del escaso acervo documental que integra el presente cuaderno separado de medidas, se deduce que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de las demandantes en tercería, ciudadanas Ana Quintero de Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, en el juicio que por cobro de Bolívares incoare la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Bar Restaurant Guayedra C.A., cesionaria de los derechos litigiosos que correspondía a BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, contra Simón Gerges Nehme, Joselyne Nassib Karam de Nehme y Georges Simón Nehme.
En este contexto, advierte quien aquí sentencia que, el problema a resolver se circunscribe a establecer sí es o no procedente el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar bajo examen, la cual fue negada por el a quo en los términos expuestos ut supra.
En esta perspectiva, el Tribunal observa:
III
Motivaciones para decidir

Lo primero que debemos destacar, es que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.
Por otra parte, se tiene que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad; siendo esta la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
En el fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.

Lo importante del citado extracto, deduce quien aquí decide, es que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Por otra parte, la doctrina es conteste al referir, que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso es garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado, Sin embargo, vale agregar que la tutela cautelar se concede solo cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Esto se patentiza, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente:

“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada...”.

En las generalizaciones que anteceden, es condición sine quanon que la parte que solicita la medida cautelar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamentado en los artículos 585 y 588 de la Ley de Trámites Civiles. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley.
Ahora bien, en el presente caso particular, estima quien aquí decide que la sola afirmación de alegatos genéricos por parte de la recurrente, no constituye razón fundada para la procedencia de la medida solicitada conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues además debió acreditar elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma adjetiva antes citada, cuales son: periculum in mora, y fumus boni iuris, cosa que no hizo.
En efecto, la jurisprudencia suprema ha sido reiterada en cuanto la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello; sin embargo, en el caso sub iudice, la representación judicial de los pretensos demandantes en tercería incumplió con la carga de aportar elementos probatorios de los cuales presumir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Para ello, solo basta con revisar los recaudos insertos en las actas que integran el presente cuaderno separado.
Visto de esta forma, resulta evidente que, este operador jurídico se encuentra impedido de verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en la Ley, al carecer de pruebas que analizar y de esta manera colegir si procede o no el decreto de la medida bajo examen.
Por otra parte, no deja de ser comprensible que la petición de tutela cautelar que formula la representación judicial de las demandantes en tercería, tenga como finalidad asegurar que los bienes de los codemandados no salgan de su patrimonio para no hacer luego infructuosa la ejecución; sin embargo, cabe ponderar -en la dialéctica- que el demandado también tiene derecho a una tutela judicial efectiva, cuya garantía corresponde precisamente al propio Juez; por manera que, la mediada bajo estudio no podría otorgarse sin la verificación de los requisitos que exige la Ley.
Finalmente, no puede pasar por alto que en la concepción ordinaria del sistema cautelar, una de las características que ha sido considerada mayoritariamente como esencial, es la instrumentalidad, referida al hecho de que las providencias cautelares no son nunca fines en sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de un ulterior pronunciamiento definitivo, al cual las providencias cautelares, preventivamente, aseguran su provecho (peligro de infructuosidad) o utilidad práctica (peligro de tardanza). Por ello, las providencias cautelares, más que el fin de actuar directamente el derecho objetivo, lo que harían es asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva pronunciada en el proceso sobre el mérito, la que sí servirá para actuar el derecho objetivo y dar tutela a los derechos e intereses de los justiciables.
Con lo anterior se quiere significar, que en el presente cuaderno separado no consta siquiera copia del libelo de la demanda en tercería, para al menos tener mejor conocimiento de cual es la pretensión que hacen valer las pretensas demandantes Ana Quintero Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, y con base a ello deducir si es o no correcto el argumento del a quo cuando determinó que “con vista a la naturaleza instrumental que tienen las medidas cautelares previamente analizada, dichas demandantes “no tienen ninguna pretensión susceptible de ser protegida por una providencia cautelar”.
Entonces, siendo evidente la inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción en quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales, indispensables para el decreto de la medida solicitada, forzosamente debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancarios de esta Circunscripción Judicial, el cual tampoco adolece de los vicios de inmotivación ni incongruencia que le endilga la recurrente, lo que es distinto de la exigua motivación, toda vez que allí constan las razones por las cuales el Juez de la primera instancia llegó a la determinación de negar la medida que le fuere solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÒN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2015, por la abogada Yussra, en su carácter de mandataria judicial de las demandantes en tercería, ciudadanas Ana Quintero de Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, contra el auto interlocutorio proferido en fecha 6 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada; el cual queda confirmado en los términos aquí expuestos.
SEGUNDO: SE NIEGA el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de las demandantes en tercería, Ana Quintero de Ansereo y Martiña Ansereo Quintero, en el juicio que por cobro de Bolívares incoare la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Bar Restaurant Guayedra C.A., cesionaria de los derechos litigiosos que correspondía a BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, contra Simón Gerges Nehme, Joselyne Nassib Karam de Nehme y Georges Simón Nehme.
Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
El juez Provisorio

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García
En esta misma fecha siendo las _________________, se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García