REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.- Caracas, 26 de febrero de 2016 Años 205º y 157º Expediente Nº 2015-000418 PARTE DEMANDANTE: Roberto Hung Cavalieri y Jorge Kiriakidis Longhi, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.807.685 y V-7.446.042, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.741 y 50.886, ambos actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses. PARTE DEMANDADA: Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos S. A. (CONVIASA), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha primero (1) de julio de 2004, bajo el número 86, Tomo 931-A y publicados sus estatutos sociales en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.972, de fecha dos (2) de julio de 2004. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Franklin Marín Guzmán, Julio César Mérida Ramos, Yorside Jennifer Duque Rodríguez, Yolanda Coromoto Bracamonte Bergel, Amilton Ramón Ramos Arguelles, Mayerling del Carmen Aguilera Campos, Keijer Eduardo Machado Rodríguez, Heberto Eduardo Roldan López y Ramón Alfonso Machado Castro, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.195.022, V-6.481.766, V-12.616.960, V-6.227.236, V-13.370.866, V-14.198.773, V-15.396.675, V-1.450.731 y V-11.115.830, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 108.264, 138.522, 87.650, 37.977, 128.711, 96.800, 193.193, 7.589 y 85.113, también respectivamente. MOTIVO: Daños y perjuicios. I ITEM PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2014, los abogados en ejercicio Roberto Hung Cavalieri y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, presentaron ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo demanda en contra de la sociedad mercantil Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos S.A. (CONVIASA), por daños y perjuicios. Mediante auto de fecha treinta (30) de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada sociedad mercantil Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos S.A. (CONVIASA), y ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República. En fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo recibió comunicación proveniente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de informar el registro de información fiscal de la parte demandada. Por auto de fecha cuatro (4) de diciembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo suspendió el procedimiento por noventa (90) días continuos, conforme a lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha tres (3) de marzo de 2015, los abogados en ejercicio Rafael Alvarado, Ramón Machado y Keijer Machados, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, escrito de contestación de la demanda. El día diecinueve (19) de marzo de 2015, el abogado en ejercicio Roberto Hung, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, presentó escrito ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, de promoción de pruebas. En fecha veintiséis (26) de marzo de 2015, los abogados en ejercicio Ramón Alfonzo Machado Castro, Amilton Ramón Ramos Arguelles y Keijer Eduardo Machado Rodríguez, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de promoción de pruebas por ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo. Por auto de fecha cinco (5) de mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo acordó diferir la sentencia por treinta (30) días continuos. El día cinco (5) de mayo de 2015, los abogados en ejercicio Amilton Ramón Ramos y Ramón Alfonzo Machado, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, en el que solicitaron la reposición de la causa. Mediante auto de fecha seis (6) de mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo señaló que los hechos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, sería objeto de análisis y juzgamiento como punto previo en la sentencia definitiva. Por sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los abogados Roberto Hung Cavalieri y Jorge Kiriakidis Longhi contra la sociedad mercantil Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos S. A. (CONVIASA). En fecha primero (1) de junio de 2015, el abogado en ejercicio Roberto Hung, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, así como en representación de Jorge Kiriakidis, presentó diligencia ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, donde apeló de la sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015. El mismo día primero (1) de junio de 2015, el abogado Heberto Roldán, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó diligencia ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, donde apeló de la sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015. Mediante auto de fecha catorce (14) de julio de 2015, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo oyó las apelaciones interpuestas por la parte actora y demandada, en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior Marítimo. II ITEM PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA El día dieciséis (16) de septiembre de 2015, se recibió proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, el presente expediente a fin de conocer la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015. El quince (15) de octubre de 2015, los abogados en Ramón Machado, Keijer Machado y Heberto Roldan, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de informes. En fecha quince (15) de octubre de 2015, el abogado en ejercicio Roberto Hung, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, así como en representación de Jorge Kiriakidis, presentó escrito de informes. Mediante escrito de fecha veintiséis (26) de octubre de 2015, el abogado en ejercicio Roberto Hung, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, así como en representación del ciudadano Jorge Kiriakidis presentó escrito de observaciones a los informes. Por auto de fecha once (11) de febrero de 2016, el Juez Temporal Álvaro Cárdenas Medina, se avoco al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes. Mediante auto de fecha dieciocho (18) de febrero de 2016, el Juez Francisco Villarroel, se avocó al conocimiento de la causa. III DEL LIBELO DE DEMANDA En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2014, los abogados en ejercicio Roberto Hung Cavalieri y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, presentaron ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, demanda en contra de la sociedad mercantil Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos S.A., (CONVIASA), por daños y perjuicios, donde expusieron lo siguiente: “(…) Ambos accionantes, somos profesionales del Derecho especialista en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Monteaávila, casa de estudio que conforme acuerdo suscrito con la Universidad Lomas de Zamora de la República Argentina, nos postuló para ser los primeros de los cursantes en la Maestría de Derecho Procesal Constitucional en ejecución de dicho convenio con fecha de inicio de dichas actividades el 04 de Agosto de 2014, día en el que en horas de la mañana debíamos asistir a las clases y ponencias previstas conforme al programa académico. Con la finalidad de asistir a la referida actividad, se contrató el servicio de transporte aéreo internacional y en tal sentido se adquirieron del CONSORCIO VENEZOLANO DE INDUSTRIAS AERONÁUTICAS Y SERVICIOS AÉREOS S.A. (CONVIASA), de (02) boletos aéreos para el vuelo Nº V0 5000 del día domingo 03 de agosto de 2014 con la ruta, Venezuela a Argentina, saliendo del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía hacia la ciudad de Buenos Aires en la República Argentina, números 308 2404103215 y 308 2404103217, respectivamente a nombre de Hung Cavalieri / Roberto y Kiriakidis / Jorge, cuyos ejemplares que demuestran el contrato de transporte aéreo internacional y constituyen los instrumentos fundamentales de la demanda, se acompañan marcados “A” y “B” respectivamente. (…) Es el caso que el mismo día previsto para el vuelo, es decir, el 03 de agosto de 2014, en horas de la mañana, con mayor especificidad a las 11:50 am, se recibió una llamada al número 0414.3245409 (del pasajero y demandante Roberto Hung Cavalieri) proveniente del número 02123033100, de parte de una operadora que se identificó como trabajadora de CONVIASA con el nombre de Daisy Hernández y al preguntársele su número de operador, indico que era, el 0212-3033011, quien informó que el vuelo 5000 que estaba previsto para ese mismo día, había sido “reprogramado” para el día martes 5 de agosto a la 18:00 horas “en principio”. Posteriormente ese mismo día, aproximadamente a las 13:30 horas, nos presentamos en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía en los mostradores de la aerolínea, pudiendo verificar que no se estaba efectuando chequeo alguno para el referido vuelo V0 5000 con hora de salida: 1800 con destino a la ciudad de Buenos Aires, mientras se le informaba a las personas que requerían información, y que de igual manera pudimos saber que dicho vuelo había sido “reprogramado” para el día martes 5 de agosto a la 18:00 horas “en principio”. (…) La empresa prestadora del servicio no nos informó de otras opciones para realizar el viaje ese mismo día o el día siguiente, no nos ofreció el reembolso, no ofreció asumir los costos del traslado al aeropuerto. Ni siquiera reconoció que lo que estaba ocurriendo era la cancelación del vuelo, de hecho dolosamente intento engañar a los usuarios informándoles que se trataba de una reprogramación del vuelo que se efectuaría tentativamente dos (02) días después. (…) Este proceder no constituye un caso aislado (que solo afecta a los ahora demandantes o al vuelo que hacia el objeto del traslado contratado por ellos), al parecer es una conducta reiterada y reincidente de la empresa demandada. En efecto, constituye un hecho notorio comunicacional (informada por diversos medios de comunicación) que la empresa CONVIASA dejo abandonados a sus pasajeros de la ruta Madrid Caracas por varios días y varios vuelos, lo mismo ocurrió con todos los pasajeros de los diversos vuelos de la ruta Caracas Buenos Aires del fin de semana para el que contratamos el servicio de traslado aéreo (pese a que se trata de hechos notorios comunicacionales, junto con esta demanda se producen las impresiones de las noticias colgadas por diversos medios de comunicación en sus ediciones electrónicas, y tomadas de los portales electrónicos de dichos medios). Así, no se trata de una conducta incidental y aislada, frente a la cual podría alegarse un caso fortuito o una causa extraña no imputable, se trata de una conducta de incumplimiento y maltrato reiterado y reincidente, en la que la prestadora de servicio, como un asesino serial, agrede a una victima tras otra, por días, meses y semanas, frente a lo que solo es posible afirmar que se trata de una actuación deliberada, alevosa, descarada, consciente, y en definitiva, dolosa de la empresa CONVIASA en contra sus usuarios. (…) En el caso particular, así como perfectamente se colige también y será plenamente demostrado, tal incumplimiento devino en que no hayamos podido estar presentes en la actividad académica que tuvo lugar en la ciudad de Buenos Aires y que iniciara el lunes día 04 de agosto de 2014 (que reiteramos, tal inasistencia no tuvo otra causa que la del incumplimiento por parte de la transportista hoy demandada a quien le es totalmente imputable), todo lo cual no solo generó los daños consistentes en los correspondientes costos de los boletos aéreos que se tuvieran que adquirir y que está obligada la demandada a reparar, sino también los daños correspondientes a la pérdida de la oportunidad de efectuar dicho programa académico es esas específicas fechas y siendo los primeros de los participantes en ejecución de dicho convenio celebrado entre ambas casas de estudio con la aflicción moral y emocional que resulta, todo ello también sujeto a reparación por la parte demandada. (…) En el asunto particular de marras en el que resultaron afectados por el daño material correspondiente al costo del boleto, adicionalmente a la pérdida de la oportunidad de no haber podido atender de manera tempestativa a la actividad académica por razones impotables (sic) al transportista y la aflicción moral y emocional que conlleva, todo ello exigible por vía de daños a la hoy demandada conforme a nuestro ordenamiento como se detallará y desarrollará, en modo alguno resarciría a los daños causados en la esfera particular de otras personas que los han padecido, tanto de la hoy demandada como de otras operadoras prestadoras de servicio de trasporte aéreo, pero sirva esta demanda, así como otros antecedentes sobre la materia en los que se ha condenado el pago de los daños causados como en efecto ocurriría en la presente acción, para que la transportistas (sic) estén en claro conocimiento de las obligaciones que asumen al desarrollar tal actividad y los niveles de calidad que deben garantizar, en especial en la seriedad, alta gerencia, profesionalismo y no improvisación, así como el estricto apego a la norma que han de regir dicha prestación, para evitar así incurrir en condenatorias de tal naturaleza. (…) Vistos los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, ante la evidente generación de los daños materiales y morales por el incumplimiento doloso del contrato de transporte aéreo internacional y responsabilidad civil que ello conlleva, deberá este tribunal pronunciarse sobre los particulares siguientes: 1. La efectiva existencia del contrato de transporte aéreo internacional de personas de los pasajeros Hung Cavalieri / Roberto y Kiriakidis / Jorge, lo cual consta de los boletos aéreos que se acompañan números 308 2404103215 y 308 2404103217, para el vuelo respectivamente para el vuelo Nº V0 5000 del día domingo 03 de agosto 2014, hora de salida:1800 y con hora de llegada: 0230, desde el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía hacia Aeropuerto Pistarini de Buenos Aires de la ciudad de Buenos Aires en la Republica Argentina y con retorno en el Vuelo V0 5001 del día 16 de agosto de 2014, hora de salida: 0430 y con hora de llegada: 1000. 2. La no realización del referido vuelo Nº V0 5000 del día domingo 03 de agosto de 2014, lo que corresponde a su efectiva “cancelación”, y que tal “cancelación” que domina la demandada “reprogramación”, no fue notificada a los pasajeros demandantes con por lo menos siente (sic) (07) días de anticipación. 3. Que la referida “cancelación”, fue efectuada de manera unilateral, consciente y voluntaria por parte de la hoy demandada, lo que constituye un incumplimiento doloso de su obligación contractual y a todas luces una temeridad. 4. Que siendo doloso el incumplimiento de la prestadora del servicio hoy demandada, incluso si el mismo hubiese sido culposo, se identifica con las normas que extinguen la aplicación del beneficio de los límites de responsabilidad objetiva, debiendo la demandada responder de manera ilimitada de los daños generados. 5. Que los pasajeros accionantes ante la cancelación del vuelo e incumplimiento del transporte aéreo internacional de personas no pudieron estar presentes en la República Argentina para la fecha prevista, el día lunes 04 de agosto de 2014, oportunidad en la que debían hacerse presentes para el programa académico al cual asistirían al ser postulados por la Universidad Monteávila de la cual son Especialistas en Derecho Procesal Constitucional. 6. Que debe la prestadora del servicio que incumpliese en contrato de transporte aéreo indemnizar tanto los daños materiales como morales de los pasajeros accionantes.”. IV DE LA CONTESTACIÓN En fecha tres (3) de marzo de 2015, los abogados en ejercicio Rafael Alvarado, Ramón Machado y Keijer Machados, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, escrito de contestación de la demanda, de la siguiente forma: “(…) No obstante, es del conocimiento público la alta afluencia de pasajeros y el incremento en la utilización del servicio de trasporte aéreo en nuestro país, tanto en rutas nacionales como internacionales, lo que a creado la necesidad en la aerolínea de celebrar contratos en leasing/arrendamientos de aeronaves, hecho cierto este que esta resultando de gran utilidad para permitir el cumplimiento de las demandas adicionales que pueden presentarse en una determinada temporada, sin que ello implique una cuantiosa inversión para el transportista o explotador aéreo, no obstante, lo anterior está siempre sujeto no solo a lo que venimos exponiendo desde el punto de vista de regulaciones, si no también atiende a disponibilidad de aeronaves de cuerpo ancho, que suplan la alta demanda y el incremento de pasajeros y carga en las rutas internacionales que opera la aerolínea, sin descuidar, en ningún momento la seguridad en las operaciones, la documentación reglamentaria requerida para el arrendamiento de una aeronave determinada y el cumplimiento de los estándares internacionales y nacionales que nunca deben apartarse de la “seguridad” en nuestras operaciones, requisito indispensable para una ordenada, segura y eficiente operación de parte de la línea aérea bandera del Estado Venezolano, contribuyendo así a una aeronáutica civil venezolana a la altura de los mas exigentes estándares a nivel mundial. Es menester aclarar este punto, visto que la parte actora insiste en la negligencia y el dolo por parte del prestador del servicios, ignorando por completo la circunstancia extraña no imputable a la aerolínea que se presento ese día en particular y específicamente con el vuelo V05000 del día domingo 03 de agosto de 2014, hecho este que pasamos a explicar y a fundamentar en los términos siguientes: Como consecuencia del mantenimiento mayor tipo “C” que se le estaba realizando a nuestra aeronave Airbus A340-200, (anexo marcado “C” contrato de servicio de Mantenimiento) la cual es utilizada para cubrir la ruta internacional, se procedió con la anticipación requerida, a contratar bajo la figura leasing a la empresa Dynamic Airways, LLC, (anexamos marcado “D” contrato de arrendamiento) vista la necesidad de aeronaves para llevar a cabo los vuelos operados por nuestro Airbus A340-200, lo cual se venia ejecutando de manera normal y regular, dicha empresa, es decir Dynamic Airways, LLC, opera con aeronaves de matricula extranjera (NOVEMBER-N), siendo creada y registrada bajo la normativa jurídica de los Estados Unidos de Norteamérica. (…) Motivado al imprevisto, la CONVIASA ofrece de manera inmediata a los pasajeros que no solicitaron el reembolso, un transporte alternativo con el fin de cumplir con el servicio, vuelo que efectivamente se pudo llevar a cabo en fecha 05 de agosta de 2014, con dos aeronaves E-190 Embraer perteneciente a la aerolínea, utilizándose como back up, haciendo escala en Viru-Viru- Republica de Bolivia, en función de la autonomía y el destino final que era el aeropuerto internacional de Ezeiza-Buenos Aires. De lo anterior y como elemento de prueba señor Juez, consignamos marcada “E”, comunicación de fecha 01 de agosto de 2014, emanada del Departamento de Trasporte Aéreo de la Administración Federal de Aviación (FAA), demostrando la aerolínea, una causa sobrevenida posterior al nacimiento de la relación que da origen a una obligación, y que a todo evento se constituyeron en imprevisibles, inevitables y/o sobrevenida. (…) En el caso que nos ocupa, estas son consideradas, como todas aquellas situaciones en las cuales el que ocasiona el daño, no genera obligación de reparo, porque no desarrolló ninguna conducta culposa o no se determino la existencia de una relación de causalidad, entre su conducta y el daño ocasionado a la victima. Son situaciones objetivas en donde la culpa o la relación de causalidad son eliminadas, y estos elementos son determinantes para establecer la responsabilidad civil. A todo evento, la aerolínea esta conteste de la responsabilidad inherente a los diferentes eventos que se presentan y que derivan de la prestación del servicio. Así las cosas, CONVIASA en ningún momento incurrió en una conducta dolosa o culposa en detrimetro de sus pasajeros ese día, tanto es así, que la parte demandante en su escrito admite haber sido notificado que el vuelo en cuestión había sido reprogramado para el día martes 05 de agosto de 2014. (…) Quedando claro lo anterior señor Juez, también se evidencia el supuesto del hecho del príncipe, ya que interviene la autoridad aeronáutica de otro estado contratante de la OACI, como lo venimos demostrando, la Administración Federal de Aviación (FAA) de los Estados Unidos de Norteamérica; a trabes, de la Administración para la Seguridad en el Transporte (TSA), organismo encargado de la certificación para las operaciones en los diferentes aeropuertos a nivel mundial de las aeronaves que se encuentran bajo su jurisdicción, en este caso las aeronaves de matricula November (N), y visto que, la empresa Dinamics Airways, es una empresa registrada en los Estados Unidos de Norteamérica y opera su flota con sus aeronaves matriculadas en dicho país, todas las restricciones, recomendaciones y suspensiones deben ser atendidas por dicha compañía, una vez que la autoridad aeronáutica estadounidense prohíbe a dicha empresa la operación en territorio venezolano por falta de certificación en nuestros aeropuertos, que se presenta un hecho improvisto y sobrevenido que impidió la operación en la ruta que estaba propuesta en Caracas – Buenos Aires – Caracas para el día 03 de agosto de 2014, hecho este que nos impidió escapar a sus defectos negativos sobre la operación y que obligo a tomar medidas alternas para poder cumplir con la operación programada para ese día en particular, siendo esto así, la defensa procede a explicar el Hecho del Príncipe o del ciudadano, donde imperaban las monarquías y engloba en la actualidad todas aquellas disposiciones prohibitivas o imperativas emanadas del estado que por razones de interés publico deben ser acatadas por las partes y causan un incumplimiento sobrevenido de la obligación, jurídicamente su efecto ocasiona la variación de la forma en la que han de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales. En el caso sub iudice, el hecho del príncipe, reúne todos los requisitos de la causa no imputable y la consecuente imposibilidad absoluta de cumplimiento, porque se trata de normas generales o particulares de obligatorio cumplimiento; convirtiéndose en la imposibilidad de sustraerse a sus efectos, sin embargo puede haber culpa del deudor cuando el hecho del príncipe es contrario a la Ley, ya el redactor del código civil argentino, Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, se ocupo de la cuestión Dijo que se “entienden por hechos del soberano (o del príncipe), los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos”. (…) En consecuencia, el hecho presuntamente dañoso por el cual los afectados no pudieron abordar el 03 de agosto de 2014 el vuelo 5000 con destino a Buenos Aires, encuadra correctamente el Hecho del Príncipe, ya que la afectación de la operación emano efectivamente de un organismo gubernamental aunque extraterritorial tiene plena jurisdicción sobre las aeronaves matriculadas en aquel estado (LAS NOVEMBER N), designador internacional que identifica las aeronaves registradas en los Estados Unidos de Norteamérica, las cuales deben atender a las recomendaciones de tipo operacional y de seguridad que emanen las autoridades que tiene plena competencia y jurisdicción sobre estas, de allí pues, el ejemplo que citábamos visto a la inversa, con respecto a la Directiva de Aeronavegabilidad emitida por el fabricante, la cual obligo a suspender las operaciones en nuestros embrear por razones de seguridad, lo que se traduce en un hecho del príncipe a la hora de cualquier reclamación de tipo contractual y en cualquier lugar donde nuestras aeronaves (YANKI VICTOR YV) se hubieren encontrado, a estos efectos ese tipo de hechos sobrevenidos e imprevistos en todo momento deben ser atendidos por el prestador del servicio, en la medida que las posibilidades así lo permitan y con la inmediatez del caso, no obstante la importancia que reviste el carácter especial de una operación o un vuelo en especifico, esta realidad no escapa a elementos, tales como: aeronavegabilidad, capacidad, mantenimiento, disponibilidad en el mercado de un tipo de aeronave que cubra dicha ruta, seguridad, puntualidad, eficiencia, jurisdicción aplicable entre las partes, regulaciones, normativas y/o directivas entre muchos aspectos que van mas allá de la simple operación y que ningún prestador de servicio obvia al momento de ejecutar un determinado vuelo, por lo que negamos, rechazamos y contradecimos que CONVIASA, haya dejado de cumplir con las obligaciones que le impone la ley especial para que se llevara a cabo el vuelo V05000 de fecha 03 de agosto de 2014 con destino Buenos Aires, y como consecuencia de este hecho imprevisto y/o sobrevenido, la aerolínea haya incurrido en una conducta dolosa en detrimetro de sus usuarios. (…) La parte actuante en el caso sub iudice, reclama una indemnización por un presunto daño moral que dice haber sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual, en consecuencia, negamos, rechazamos y contradecimos lo alegado por los demandantes en el caso de marras, visto que no se encuentran presentes los elementos o requisitos esenciales para que se configure tal situación, en virtud de que no hubo dolo, ni culpa por parte de CONVIASA en los hechos objeto de la presente demanda. (…) Tomando en cuenta que la CONVIASA, logró confirmar a través de la pagina Web de Universidad de Lomas de Zamora de la Republica de Argentina, que la maestría en cuestión esta programada por ambas casas de estudio para un periodo no menor a seis (06) meses, que no existe por parte de la aerolínea un hecho que se constituya ilícito, consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, al tener que reprogramar o cancelar un vuelo por falta de autorización de la Administración Federal de Aviación (FAA), que permita la operación de las aeronaves de matricula November (N) bajo su jurisdicción par los primeros días del mes de agosto de 2014, que por perder horas del inicio de la maestría, este lapso de tiempo se haya constituido sobre los demandantes una afición moral y emocional, si su duración ciertamente estaba pautada para un mínimo de quince (15) días presenciales, para un total de seis meses que corresponden a un semestre efectivo de estudio. (…) Aunado a lo anterior, existe contradicción en los alegatos de la parte demandante, ya que la aerolínea puede demostrar que estos fueron informados con antelación de la reprogramación del vuelo V05000 en la ruta Caracas-Buenos Aires, visto el imprevisto que se presento por falta de autorización de la Administración Federal de Aviación (FAA), lo que conllevo a que se les informara a nuestros usuarios que dicho vuelo seria el día martes 05 de agosto de 2014; a su vez, el propio libelo de demanda los demandantes reconocen haber sido notificados y estar en cuenta que el vuelo en cuestión había sido reprogramado para el día martes 05 de agosto de 2014, como destacamos en aparte ut supra, lo que deja en evidencia con ocasión al alegato sobre el daño moral, que no existen suficientes elementos de convicción que pudieran siquiera presumir o constituir un hecho ilícito. (…) A estos efectos Señor Juez, por analogía, queda evidenciado que el no estar presente en la ciudad de Buenos Aires para el comienzo de la Maestría en Constitucional Procesal del día lunes 04 de agosto de 2014, este hecho deba interpretarse como un hecho ilícito por parte de la aerolínea, mas aun que se convierta en una aflicción moral y/o emocional, habiendo admitido la parte actora haber sido debidamente notificados de la reprogramación del vuelo con antelación a la hora prevista salida, consecuencia del imprevisto que se presento y que afecto al igual la operación en su totalidad; lo anterior, esta fehacientemente demostrado ya que fue noticia a finales de la tarde del día dos (02) de agosto y fue un hecho publico, notorio y comunicacional, donde no solo se activo a nuestros operadores de servicio de “call center”, también se utiliz (sic) la red social “twitter” y fue publicado a través de “medios impresos”, prueba de ello, la parte actor consigna a medias los recortes de periódicos para esos días, en donde destacamos algunos en particular, específicamente de “EL Mundo Economía y Negocios” y el Diario Panorama fechados del 02 de agosto de 2014, “donde bien vale la pena destacar las notas completas”, con lo anterior se pretende contextualizar la información, coadyuvar en la búsqueda de justicia, el mejor proveer y reforzar lo aquí expuesto, reseñado y certificando las publicaciones tal y como fueron impresas. (…) En base a todos los fundamentes (sic) tantos de hecho como de derecho expuesto con anterioridad, solicitamos se declare sin lugar la temeraria acción impuesta en contra de nuestra representada. V DE LA DECISIÓN RECURRIDA Mediante sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo declaró parcialmente con lugar la demanda, en los siguientes términos: “(…) En tal sentido, vemos que el fundamento de la solicitud recae en que la citación fue practicada en una persona distinta al ciudadano Luís Graterol Caraballo, quien fue la persona a quien se ordenó emplazar para la contestación de la demanda en el auto de comparecencia que a tal efecto fue dictado y, en la afirmación de que este Tribunal erró en el cálculo de los días de suspensión del proceso en razón de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República. (…) En el presente proceso, luego de la actuación del ciudadano alguacil de este despacho consignando el recibo de citación que le fue firmado en la consultoría jurídica de la parte demandada, ciudadana Avelina Franco, quien le manifestó al ciudadano alguacil que ostentaba el cargo de Consultora Jurídica, la primera actuación fue la realizada por el escrito que contiene la contestación a la demanda presentado con fecha tres (03) de marzo de 2015, junto a los instrumentos poder que acreditan la representación de los abogados allí reflejados. En dicho escrito, que pretendía darle contestación a la demanda pero que fue, como veremos más adelante, consignado en el expediente de manera extemporánea, no se alegó de ninguna forma de derecho el vicio denunciado en la citación de Sociedad Mercantil CONSORCIO VENEZOLANO DE INDUSTRIAS AERONÁUTICAS Y SERVICIOS AÉREOS S.A. (CONVIASA), y, antes bien, aquella – la citación practicada – cumplió el fin para la cual estaba destinada que era poner en conocimiento a la parte demandada de la demanda incoada en su contra; y, es así como esta última acude a contestar la demanda pero, había concluido ya el lapso de comparecencia otorgado por la Ley para ese fin. Procede resaltar que, aún cuando para la contestación de la demanda ya había expirado el lapso previsto en el artículo 362, hubiese sido apropiado que en el escrito de fecha tres (03) de marzo del presente año, se solicitara se y se pusiera a consideración del Tribunal la reposición solicitada, por ser la primera vez que se presentaba al proceso la parte demandada; no obstante no se hizo allí la solicitud, caducando fatalmente la oportunidad para hacerlo. De tal manera que, en criterio de quien aquí decide, al no haberse solicitado la reposición planteada en la primera oportunidad que la parte demandada se hizo presente en el juicio, la solicitud planteada por el escrito de fecha cinco (05) de mayo de 2015, de igual forma, extemporánea, y así se decide.- Se plantea igualmente en el mencionado escrito que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, alegando que lo correcto era comenzar a contar el lapso para la contestación de la demanda el día tres (3) de febrero de 2015 y no el día diez (10) de octubre de 2014. Señalando además que el día otorgado como termino de la distancia ha debido contarse como de “día de despacho”. Conviene precisar que los días otorgados como término de la distancia son contados en el proceso civil venezolano por “días continuos” y no solo por los días que el Tribunal acuerda despachar y, asimismo deben contarse previamente al comienzo del lapso de comparecencia. A este respecto conviene destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha nueve (9) de marzo de 2001, en relación a la solicitud de aclaratoria de la sentencia de esa misma Sala, de fecha primero (1) de febrero de 2001, sobre el cómputo de los lapsos procesales, con ponencia del magistrado doctor Antonio García García - sentencia número 319 - expresó: “…y, por último, el termino de la distancia debe ser computado por días calendarios consecutivos, sin atender a las excepciones establecidas en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…” Aclarado lo anterior, y en relación con el alegato de que este Tribunal erró en la manera de calcular los días de suspensión ocurridos por mandato del artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República tenemos que por autos de fecha dieciséis (16) de octubre y cuatro (4) de diciembre de 2014, se acordó la suspensión de proceso por el primero y su aclaratoria por el segundo, dejándose explícitamente determinado para la mayor certeza procesal de las partes todo lo relativo a dicho lapso. Nada de lo cual fue objeto de reclamo ni de solicitud de naturaleza alguna en la primera oportunidad en la que la parte demandada se hizo presente en el proceso, todo lo cual hace extemporáneo el alegato planteado en el escrito de fecha cinco (05) de mayo de 2015. No obstante confirma este Juzgador que no se observa imprecisión alguna de las mencionadas por la parte demandada en la forma y modo de contarse los días de suspensión del proceso así como de los días de los lapsos de comparecencia y de promoción de medios probatorios que, como veremos más adelante, transcurrieron ambos íntegramente sin que la parte demandada haya hecho uso de las prerrogativas procesales inherentes a cada uno de los mismos. Por todas las anteriores consideraciones se determina extemporánea la solicitud de reposición planteada por el escrito de fecha cinco (05) de mayo de 2015, toda vez que la parte demandada al interponer el referido escrito, contentivo de la contestación de la demanda, subsanó cualquier defecto que, dentro de lo planteado y argumentado como fundamento de su solicitud en relación con la citación practicada, ha sido propuesto. Así se decide.- (…) Este Tribunal observa que transcurrido el lapso para la comparecencia, contados a partir del día diez (10) de octubre de 2014, inclusive, fecha que correspondía al primer día de despacho luego de cumplido el día natural concedido como término de la distancia inmediatamente posterior a la constancia en autos de la práctica de la citación acordada; lo que se hizo constar por diligencia estampada por el ciudadano alguacil de este despacho, Raúl Márquez Ceballos, de fecha ocho (8) de octubre de 2014, quedando citada la parte demandada en el presente juicio; Lapso para la competencia éste que se suspende desde el día catorce (14) de octubre de 2014, inclusive, en función de lo dispuesto por el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia a que con fecha trece (13) de octubre de 2014, se dejó constancia por nota de secretaría de la incorporación al expediente del oficio dirigido a la Procuraduría General de la República debidamente recibido por este organismo en la persona del doctor Giuson Fernando Flores, para la fecha su Gerente General de Litigio. Por autos de fecha dieciséis (16) de octubre y cuatro (04) de diciembre de 2014, se dejó perfectamente aclarado todo lo relativo a este lapso de suspensión y, expuesto nuevamente por el cómputo de días practicado por secretaría con fecha doce (12) de marzo de 2015; computo este que no fue objetado en ninguna forma de derecho por ninguna de las partes. Habiendo transcurrido entonces, en este proceso, íntegramente los veinte (20) días de despacho para la comparecencia cuyo último día fue el dos (2) de marzo de 2015. De todo lo antes expuesto, se pudo constatar que ambas partes se encuentran plenamente a derecho, evidenciándose que la parte demandada compareció por medio de apoderado a dar contestación a la demanda incoada en su contra con fecha tres (3) de marzo de 2015, un día de despacho después de vencido en lapso de comparecencia, por lo que se encuentra eximido este Tribunal de expresar en la motivación de la sentencia las razones que llevan a la convicción en los hechos alegados en la demanda, que no se verifiquen contrarios a derecho, porque la presunción de verdad que ampara esos hechos se produce por mandato de ley en virtud de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente: “…Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados éste Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”. La norma transcrita se aplica de igual forma y por los mismos motivos al presente caso, conforme a lo establecido en el transcrito artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando en su texto se establece también: “En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado…”. Ahora bien, ante la pretensión de la actora, es decir su demanda por indemnización de daños y perjuicios derivada de la cancelación del vuelo número V0 5000, la parte demandada, como se señaló, nada contestó en la oportunidad para ello, por lo que se invirtió la carga de la prueba y como consecuencia de ello le correspondía a la parte demandada aportar durante el lapso alguna prueba que le favoreciere y desvirtuara los hechos alegados por el actor. Sin embargo, no consta en autos que tal comprobación se hubiese hecho ya que, como se señaló anteriormente el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, que fue interpuesto con fecha veintiséis (26) de marzo de 2015, resulta extemporáneo al estar vencido el lapso para presentarlo por haber sido el último día del lapso previsto en el artículo 362 el día veinticinco (25) de marzo de 2015; todo conforme ya ha quedado explicado y como costa del computo practicado por secretaría de los quince (15) días de despacho correspondientes al lapso de promoción de pruebas; computo este que no fue objetado en ninguna forma derecho, por lo que la parte demandada no probó nada a su favor. Así se declara.- En este sentido, la institución de la confesión ficta comporta en sí la existencia de una consecuencia legal para el demandado contumaz o rebelde en contestar la demanda y omitir la promoción de alguna prueba que lo favorezca, a través de ella se admite como cierto todo cuanto haya sido objeto de la demanda, estableciéndose únicamente como excepción que la petición del demandante sea contraria a derecho. Así las cosas, le corresponde a este Tribunal determinar si la presente acción no es contraria a derecho. En este sentido, se observa que la pretensión del accionante consiste, parcialmente, en demandar el pago de las cantidades de dinero por concepto de daños y perjuicios a la parte actora, con fundamento en lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, para que sean pagadas por el demandado. (…) De tal manera que de las jurisprudencias transcritas se determina la prohibición legal en nuestro país de aplicar un ordenamiento distinto al sectorial en esta materia aeronáutica y el deber de adecuar la responsabilidad señalada “a los principios fundamentales previstos en la Constitución para satisfacer los daños en razón de la debida indemnización; bien sea a través de una interpretación constitucionalizante del régimen normativo de responsabilidad del Estado en dicho ordenamiento sectorial, o a través del control concentrado de la constitucionalidad de tales preceptos”. Por consecuencia, el subsumir como daño moral la indemnización a la que es responsable el que realice transporte aéreo prevista ordenamiento jurídico sectorial en esta materia, específicamente de cancelación y/o reprogramación de vuelos comerciales, aplicable al caso bajo estudio, es una calificación errada que no puede prosperar y por lo tanto, contraria a derecho su petición y no es aplicable al caso bajo estudio, por lo que la misma se observa improcedente, como se verá más adelante en la presente decisión, la indemnización se determinará, como procede, estrictamente apegada conforme a las normas establecidas en la Ley de Aeronáutica Civil y las normas sublegales aplicables al caso, y así se decide.- Distinto es, en apreciación de este Juzgador, la posibilidad de romper la limitación de la responsabilidad prevista en el ordenamiento jurídico sectorial en esta materia para lograr una condena mayor al límite impuesto por el legislador. Rompimiento este que no se asumiría imperativamente dentro de la esfera del denominado “daño moral”, sino, antes bien, de los daños materiales o emergentes que la conducta del transportador le causó al pasajero; daños aquellos que deben ser alegados y probados en autos simultáneamente a la petición de extraer al explotador del servicio de transporte aéreo del beneficio de los límites de la responsabilidad. En el presente asunto no se alegó daño material o emergente adicional al “daño moral” que ya se estableció improcedente en la presente decisión y, a los materiales especificados en el petitorio referidos al costo del boleto y sus derivados, por lo que no se puso a consideración del Tribunal la especificación de ningún otro daño y, en consecuencia, aún cuando a la conducta del transportador pueda asignársele dolo o culpa de sus directivos, obviamente no procede determinación alguna al respecto, y así se decide.- Resuelto lo anterior, tenemos que, en el presente caso, se cumple parcialmente el supuesto a que se contrae los artículos antes citados del Texto Adjetivo, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, siendo así, y previo análisis del contenido o petitorio del libelo de la demanda, observa quien suscribe, que la acción deducida por el accionante no está prohibida por la ley, dado que el actor intenta una acción de cobro de bolívares derivada por concepto de daños ocasionados por la cancelación de un vuelo comercial, que está amparada por la ley, de acuerdo con el artículo 100 y siguientes de la Ley de Aeronáutica Civil, que este Juzgado aplica al presente caso, así como la Regulación sobre las Condiciones Generales del Transporte Aéreo del catorce (14) de Diciembre de 2009 (Gaceta Oficial 39.478). Por lo que respecta al segundo supuesto de hecho del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que el demandado nada hubiese probado que le favorezca durante el lapso respectivo, como se señaló, no trajo a los autos ningún medio probatorio que desvirtuara en forma alguna la pretensión del actor. Así se declara.- (…) Con base esta motivación y con apoyo en el artículo 100 de la Ley de Aeronáutica Civil de 2009, que permiten al Juez acordar las indemnización a la que alude este último por la causa de demora o cancelación injustificada en el vuelo contratado, hasta cuatro mil ciento cincuenta Derechos Especiales de Giro (4.150 DEG) y siendo que, constitucional y legalmente este tipo de indemnizaciones deben canalizarse de acuerdo a lo dispuesto en la citada ley, este Tribunal acordará a la parte actora, en el dispositivo del fallo, cuatro mil ciento cincuenta Derechos Especiales de Giro (4.150 DEG) para cada uno de los codemandantes como indemnización por la cancelación del vuelo número V0 5000 contratado con la parte demandada el día dieciocho (18) de julio de 2014, todo lo cual quedó demostrado en la presente demanda, y así se decide.- De la misma manera y con apoyo en la Regulación sobre las Condiciones Generales del Transporte Aéreo del catorce (14) de Diciembre de 2009 (Gaceta Oficial 39.478) que permiten acordar las indemnización a la que alude esta última por la causa de demora o cancelación injustificada en el vuelo contratado, este Tribunal acordará a la parte actora, en el dispositivo del fallo la condenatoria por concepto de costo del boleto, indemnización equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del mismo y las tasas a él vinculada, y así se decide.- Por otra parte, la pérdida de valor del signo monetario durante el período de incumplimiento de una obligación dentro de un proceso judicial, debe ser igualmente considerada a los efectos de compensar al acreedor por la desvalorización ocurrida, por lo que este Tribunal al razonar lo solicitado por este concepto en los puntos quinto y sexto del capítulo del petitorio en el libelo de la demanda como procedente, subsumiéndolo dentro del concepto que comporta la indexación propiamente, condenando a devolverle a la parte actora lo sufragado por ese concepto, debidamente indexado desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha en que le presente fallo quede definitivamente firme, y así se decide.- En razón de la confesión ficta que operó en el presente proceso judicial en contra de la parte demandada y por no ser contraria a derecho la petición de la actora en relación con los puntos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y noveno del petitorio del libelo de la demanda, estos se concederán en el dispositivo del presente fallo que por sus características declarará parcialmente con lugar la presente acción, y así se decide.-”. VI DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA En fecha quince (15) de octubre de 2015, los abogados en ejercicio Ramón Alfonzo Machado Castro, Keijer Eduardo Machado Rodríguez y Heberto Eduardo Roldan López, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de informes, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien esta declaración la otorga un funcionario Judicial partiendo del principio legal y de las normas que disponen que todo Tribunal se encuentra constituido por el Juez, El Secretario y el Alguacil. Esta declaración se halla en el folio 64 donde aparece la boleta de citación expedida por el Tribunal de conformidad con el articulo 218 del Código del Procedimiento Civil, a los fines de citar al Ciudadano Luis Gustavo Graterol Caraballo, en su condición de Presidente de CONVIASA, S.A., y no a una persona del sexo femenino, al poderse evidenciar que la citación esta firmada por la ciudadana Avelina Franco, quien mostro su cedula y en grafos coloco el numero de su cedula de identidad y quien no es evidentemente el Presidente de la empresa Luis Gustavo Graterol Caraballo, ya antes identificado, en consecuencia, no se le dio cumplimiento al articulo 218 del Código de Procedimiento Civil. (…) Como se evidencia de los hechos expuestos y que constan en el expediente, la citación de la empresa CONVIASA, S.A., en la persona de su Presidente, ciudadano Luis Gustavo Graterol Caraballo ya identificado, nunca fue practicada como lo establece el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la compulsa se estableció “de conformidad con la ley vigente” el referido presidente de la empresa Luis Gustavo Graterol Caraballo nunca estuvo en presencia del alguacil y nunca firmo la boleta de citación; en consecuencia lo aquí alegado establece la nulidad de la citación que se practico el ocho (08) de octubre de 2.014, porque fue realizada en una persona distinta al Presidente de la empresa y a quien el Tribunal dispuso a citar, en este orden de ideas, estamos frente al quebrantamiento de norma de orden publico que deviene del ordinal 1º del Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el Código de Procedimiento Civil, constituye una abierta violación a la norma expresa. (…) A todo evento y pese a la nulidad de la citación a la cual no renunciamos, por cuanto la misma fue practicada en una persona distinta que no puede ni tiene las facultades que posee el Presidente de la empresa Luis Gustavo Graterol Caraballo ya identificado, quien por Decreto Presidencial ejerce la representación de una compañía donde todas sus acciones son del estado; considerando, la omisión del termino de la distancia cuando se emitió el Exhorto y al erróneo calculo del lapso de comparecencia que dicto este Tribunal, nos vamos a permitir hacer las consideraciones siguientes las cuales son de orden subsidiario por cuanto: NO HUBO CITACION DE LA EMPRESA y era el Juez de Instancia quien como Director del proceso estaba obligado a revisarla y a esperar la solicitud de la parte actora, para que el Juez pudiera ordenar mediante auto la citación por carteles; una vez que se declara agotada la citación personal, ahora bien; si esto no era solicitado por la parte actora, El Juez NO PODIA DARLE VALIDEZ A ESA CITACION ya que se había practicado contrariando el dispositivo del Tribunal cuando fundamento esta en la citación personal del 218 del Código de Procedimiento Civil, porque además de ser el Director del proceso estaba obligado a mantener a las partes bajo el principio de igualdad y cuando la Empresa presento el Escrito de Contestación de la Demanda. El juicio se encontraba en una citación personal agotada y la parte actora no había solicitado si insistía en la citación personal o solicitaba la citación por cartel, en consecuencia el juicio se activa y se legitima cuando la empresa demandada consigno un poder de representación en el proceso junto con un escrito. Y es de allí en adelante, donde el juez de instancia a debido considerar citada a la empresa Conviasa, en consecuencia es a partir de ese momento cuando a debido contarse los veinte días de despacho dado por el auto de emplazamiento para la contestación de la demanda. (…) Ahora bien, el Juez de Instancia sostiene que este hecho no fue alegado en el primer escrito presentado por los apoderados; nos preguntamos, es que ese hecho formal de no presentarlo en el primer escrito evade el orden en cuando en ninguna Ley de la Republica existe la norma de que debe ejercerse esta solicitud en el primer escrito, es decir la de la reposición. Esta figura de la reposición, si la establece el Código de Procedimiento Civil que puede ser ejercida en cualquier grado y estado de la causa y es inalienable y así lo establece la Constitución Nacional, que el derecho a la defensa tiene que ser ejercido en cualquier estado y grado de la causa. Esta actitud del Juez lo alejo del examen de la PRIMERA CITACION y de la CITACION TACITA que se constituye la consignación del poder del Presidente de la Empresa CONVIASA ¿Por qué la parte actora no insistió en la citación personal de LUIS GUSTAVO GRATEROL CARABALLO? Sabiendo que no fue citado. Dentro de las obligaciones que un Juez en los Juicios donde la Republica o Empresa del Estado donde no ha ocurrido su defensa, es el examen de todo el ítem procesal que comprende desde su Citación hasta la Sentencia y desechar todos los formalismos que hubiesen sido usados en contra de la Republica. (…) Con fundamento en la norma citada ut supra, es necesario establecer que el lapso para contestación de la demanda, comienza una vez finalizado el lapso de suspensión de noventa (90) que se otorga a la Procuraduría General de la Republica y que la misma conste en autos, es decir, al siguiente día de despacho después de cumplidos los noventa (90) días establece el articulo 96 ejusdem, criterio este suficientemente ratificado por la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal como presupuesto para que ocurra un acto del proceso, en este caso, para que pueda abrirse el lapso de contestación de la demanda. Planteada así la situación, y de acuerdo con los cómputos que hace este Tribunal, según se evidencia del auto que riela al folio 142 del expediente, los noventa (90) días de suspensión de la causa comenzaron a correr el día catorce (14) de octubre de 2.014 y vencieron el día 30 de enero de 2.015. Con relación al computo para la contestación de la demanda, este Tribunal certifica que los veinte (20) días de despacho para dar contestación de la demanda comenzaron a computarse los días 10 y 13 de octubre de 2.014, posterior a ello, se suspende la causa y comienzan nuevamente los cómputos el día 03 de febrero de 2.015, estableciendo que los veinte (20) días de despacho vencieron el día 02 de marzo de 2.015. Es importante señalar que en este computo, el Tribunal omitió incluir el día de despacho adicional concedido como termino de distancia y lo mas grave aun, incluyo los días 10 y 13 de octubre de 2.014 como días de despacho dentro del lapso de contestación de la demanda. Siendo que dicho lapso no comienza a correr sino una vez conste en autos en la notificación a la Procuraduría General de la Republica y haya trascurrido el lapso de suspensión de noventa (90) días. (…) Realizado por nuestra parte el computo de los días de despacho para dar contestación a la demanda, tenemos que el mismo se debió iniciar el día 03 de febrero de 2.012 y no como lo realizo este Tribunal, desde el día 10 de octubre de 2.014 ya que para esa fecha aun no había sido notificada la Procuraduría General de la República, por lo cual, mal podía realizarse cómputo alguno para ningún acto dentro del proceso. Producto de la errónea interpretación de la norma por parte del Tribunal, se incluyeron en el cómputo del lapso para la contestación de la demanda, los días 10 y 13 de octubre de 2014, siendo lo correcto que el lapso de contestación comenzara a computarse el día 03 de febrero de 2.015, siendo éste el primer día de despacho transcurrido después del vencimiento de los noventa (90) días de suspensión de la causa. Siendo ello así, y según el cómputo de los días de despacho que riela al folio 142, tenemos entonces, que el lapso de contestación de la demanda más un (1) día del término de la distancia vencía el día 05 de marzo de 2.015. Ahora bien, de los hechos expuestos, todo lo cual afecta no solo el orden público sino el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, al establecer como válida una citación contraria a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; y la cual es nula de toda nulidad concluimos entonces, que la contestación de la demanda por parte del CONSORCIO VENEZOLANO DE INDUSTRIAS AERONAUTICAS Y SERVICIOS AEREOS S.A. (CONVIASA), fue presentada dentro del lapso legal establecido por el Tribunal de Instancia en su auto de emplazamiento, sin que ello constituya renuncia a lo alegado sobre la Nulidad de la Citación. Asimismo, y con igual fundamento, fueron promovidas dentro del lapso legal las pruebas que nuestra representada promovió para que fueran admitidas y evacuadas conforme a la Ley y ello en razón y porque así consta en el libro de diario del Tribunal de Instancia y en el almanaque que se exhibe, que el citado Tribunal no dio despacho el día viernes veinte (20) de marzo de 2.015, lo cual harían válidas las pruebas promovidas y consignadas el día veintiséis (26) de marzo de 2.015; lo cual harían válidas las pruebas promovidas y consignadas el día veintiséis (26) de marzo de 2015; dentro del lapso legal que establece el Código de Procedimiento Civil para el juicio ordinario.”. VII DE LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA En fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), el abogado en ejercicio Roberto Hung Cavalieri, actuando en nombre propio, así como en representación de Jorge Kiriaquidis Longhi, presentó escrito de informes, de la siguiente forma: “(…) Vistos los meridianos términos en que se expresa el fallo de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, es incuestionable el reconocimiento que en nuestro ordenamiento jurídico la procedencia de la indemnización del daño moral en el marco del incumplimiento del contrato de transporte aéreo internacional por parte del pre4stador del servicio, cuando aquel sea el producto de una actuación culposa o dolosa del prestador de servicio como ocurrió en el caso de marras, donde el prestador se servicios – por la impericia, negligencia o imprudencia de sus directivos o funcionarios- se colocaron en una situación donde le resultaba imposible cumplir con sus compromisos contractuales asumidos con los usuarios de diversos vuelos internacionales (incluido el vuelo en el que debíamos abordar los ahora demandantes), o tratar de organizar opciones para sus usuarios (canjeando los boletos por boletos en otras líneas que despegaran ese mismo día), esperó –con dolo- al último momento, al mismo día del vuelo, para informar a sus pasajeros que el vuelo se reprogramaría, para días (no horas) después, mostrando, como se señalase en el libelo de la demanda, el más absoluto irrespeto no sólo al tiempo de sus usuarios, sino a sus inteligencia, pues un reprogramación supone solo un retraso del servicio unas horas, y no como en este caso, un retraso de días, que en realidad constituye una cancelación del vuelo, lo que constituye un proceder extremadamente irregular y doloso que supone una exclusión de los límites de la responsabilidad objetiva que establece la Ley de aeronáutica Civil (conforme al mencionado artículo ejusdem), lo que, según la citada jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, permite la procedencia de las reclamaciones de daño moral, que como se ha advertido, tal incumplimiento constituye toda una temeridad al intencional, voluntaria, unilateral y dolosamente “reprogramar” el vuelo, lo que a la postre no es más que su efectiva cancelación, ya que jamás se efectuó. Sobre el tratamiento en toras (sic) jurisdicciones sobre la procedencia del daño moral por incumplimiento de contratos de transporte aéreo internacional de personas. En el escrito libelar y durante el iter procedimental se destacó que siendo la actividad de transporte internacional aéreo de personas una actividad regida por normas homogéneas, no solo de carácter técnico para la efectiva prestación del servicio como es del todo evidente, sino también en cuanto a la responsabilidad por deficiente o falta de prestación, bien merece el detalle de observar el tratamiento de otras jurisdicciones sobre la procedencia de la indemnización de daño moral, no pudiendo ser en modo distintos en el caso patrio ya que las normas que establecen la superación del beneficio del límite de responsabilidad objetiva por dolo o culpa grave están desarrollados en idéntico contexto. Destacaremos en primer lugar, no obstante se hiciese en el escrito libelar, sobre el caso de Aurora Sousa Rodríguez y otros Vs. Air France en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la causa C-83/10 de fecha 13 de octubre de 2011 en el que se desarrollaron plenamente los conceptos de “cancelación” de vuelo y de “compensación suplementaria” previstos en el Reglamento de Transporte aéreo de la Comunidad Europea Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, asimismo conforme la Decisión 2001/539/CE del Consejo de la Unión Europea que ratifica la celebración por la Comunidad Europea del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (Convenio de Montreal), normas que se identifican plenamente con las normas aplicables en el caso de marras, en especial el articulado de la Ley de Aeronáutica Civil. El fallo de marras fue dictado como el mismo señala: “en el marco de un litigio entre siete pasajeros y Air France S.A. respecto a la compensación del perjuicio que estimaban haber sufrido a causa de grandes retrasos y de los inconvenientes causados por los problemas técnicos que afectaron al avión de esta compañía con ocasión de un vuelo entre París y Vigo”. En cuanto al alcance del concepto “compensación suplementaria” del artículo 12 de dicho reglamento, el órgano jurisdiccional se planteó sí debía “interpretarse en el sentido de que permite al juez nacional, en caso de cancelación, conceder indemnización de daños y perjuicios, incluyendo daños morales por incumplimiento del contrato de transporte aéreo conforme a los criterios establecidos en la normativa y jurisprudencia nacional sobre el incumplimiento contractual o si, por el contrario dicha compensación ha de obedecer sólo a gastos realizados por los pasajeros debidamente acreditados y no resarcidos suficientemente por el transportista aéreo conforme a lo que exigen los artículos 8 y 9 del Reglamento (Nº 261/2004), sin haberse invocado dichos preceptos o, por último, si estos dos conceptos de compensación suplementaria son compatibles entre sí”. (…) En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, si bien como se ha señalado la República Bolivariana de Venezuela no ha suscrito ni ratificado el Convenio de Montreal, resulta que las mismas normas tiene aplicación pero por haber sido contenidas como viéramos en los artículos 100 y 106 de la Ley de Aeronáutica Civil y del artículo 16 de la Providencia Administrativa Nº PRE-CJU-353-09 del Instituto Nacional de Aeronáutica –INAC-, contentiva de las Condiciones Generales del Transporte Aéreo en las que se establecen las Normas sobre Compensación y Asistencia a los Pasajeros en caso de Denegación de Embarque injustificado, Cancelación o Retraso de los Vuelos, por lo que la interpretación e inteligencia sobre el alcance de los que debe entenderse como compensación suplementaria en el sentido de responsabilidad civil en el transporte aéreo internacional deberá abarcar y comprender, sin que exista duda alguna al respecto, la indemnización por daño moral en adición a la de dalos materiales, como en efecto ha de declararse en la presente causa. (…) No obstante las consideraciones sobre la intempestiva contestación y consignación de pruebas por parte de la demandada en juicio, es de destacar que de los argumentos en que sustenta la demandada sus defensas y excepciones, de manera meridiana puede extraerse que resulta plenamente demostrada la existencia de la relación contractual de transporte aéreo internacional de personas y que el mismo no se efectuó en las condiciones contratadas en cuanto a su oportunidad e itinerario, de igual manera que no efectuó la transportista las gestiones a las que está obligada para procurar la prestación de servicios mediante prestaciones alternas, ya que no notificó a los pasajeros con la debida antelación, hechos totalmente aceptados por la transportista que hace totalmente procedente la responsabilidad ante la reclamación formulada. (…) En efecto, la representación de la parte demandada alega que su incumplimiento (confesado) devino a consecuencia de los problemas contractuales que surgieron en una relación suscrita con un tercero (ajeno a la relación contractual que le unía a los ahora demandantes). Así, la demandada relata que ha suscrito una relación contractual de “Leasing” de aeronave con un tercero y que éste no pudo efectuar el transporte por haber resultado la aeronave con siglas “November-N”, restringida en sus operaciones desde y hacia territorio venezolano por parte de la autoridad aeronáutica del lugar de registro de dicha aeronave, de los Estados Unidos de Norteamérica. Luego la demandada sostiene que dicha situación se identifica con una causa extraña no imputable antes supuestos hechos que señala fueron “Imprevisibles, inevitables y/o sobrevenidos”, y hecho del príncipe. (…) Lo que pretende la demandada es que las consecuencias de la ejecución o no de un contrato surta efectos respecto de terceros ajenos a esa contratación, y lo que es aún peor, que ese incumplimiento le haga irresponsable frente a sus propios incumplimientos, en una especie de cadena de irresponsabilidades que no tiene sustento en norma alguna. Evidentemente, tal teoría pasa por alto el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1.166 del Código Civil. Además pasa por alto que era ella responsable –por culpa in eligendo- de haber contratado con un tercero que es capaz ni responsable de operar aeronaves que se ajusten a las regulaciones internacionales sobre seguridad y aeronavegabilidad (punto este que no puede sino generar preocupación a todos los usuarios de la demandada, pues salta a la vista que aquella contrata con terceras empresas para que éstas realicen para ella el transporte que le contratan sus usuarios, en aeronaves no aptas que en cualquier momento se verán implicadas en una tragedia). Además, esa argumentación pasa por alto que la demandada fue contratada en su carácter de “transportista” en la relación contractual de transporte internacional de personas, y que según el propio contrato de transporte aéreo y las regulaciones que le resultan aplicables (entre otras, las contenidas en la Providencia Administrativa Nº PRE-CJU-353-09 del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil –INAC-, contentiva de las Condiciones Generales del Transporte Aéreo en las que se establecen las Normas sobre Compensación y Asistencia a los Pasajeros en caso de Denegación de Embarque injustificado, Cancelación o Retraso de los Vuelos, que reconoce en el mismo sentido que el resto de la normativa aplicable el derecho a compensación objetiva, así como la compensación suplementaria sujeta a las normas de derecho común, la Ley de Aeronáutica Civil y las normas internacionales), por lo que mal puede excusarse diciendo que, a su vez, ella subcontrató con un tercero el transporte que a ella, la demandada que es el “transportista” es quien tenía la obligación y es quien responde del incumplimiento de su obligación de manera inexcusable y conforme a las normas aplicables que regulan el contrato de transporte aéreo. Finalmente, es también absolutamente desacertado –además de improcedente por intempestiva- la defensa que pretende oponer la demanda en torno al hecho del príncipe de una autoridad extranjera como lo es la Administración Federal de Aviación (FAA) de los Estados Unidos de Norteamérica a través de la Administración para la Seguridad en el Transporte (TSA). Y lo es, en la medida en que tal autoridad extranjera no ha invertido en modo alguno en las operaciones y relaciones contractuales de una transportista venezolana, en un contrato de transporte internacional de dos pasajeros venezolanos, desde y hacia Venezuela y en el que en modo alguno se encuentra como destino y siquiera escala el Estado al que se señala como “príncipe”. VIII DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA En fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), el abogado en ejercicio Roberto Hung Cavalieri, actuando en nombre propio, así como en representación de Jorge Kiriaquidis Longhi, presentó escrito de observación al escrito de informes presentado por la parte demandada, en los términos siguientes: “(…) Visto el argumento principal en que contra la demandada su informe, es de destacar que como bien señalase la sentencia recurrida, tanto se verificó la citación y en total conocimiento estaba la demandada de la acción, que ocurrió al proceso a oponer las defensas que a bien tuviera como en efecto lo hizo, y jamás alego tal supuesto error en la citación, que insistimos no existe tal error, en la oportunidad procesal para ello, que no es otra que en la primera ocasión que se presentase en la causa, por lo que en modo alguno procede nulidad de lo actuado y reposición alguna, verificó y expuso la demandada las defensas y excepciones que consideró le correspondían. En cuanto a los argumentos de la demandada y de los hechos por ella expuestos, como bien se señalase durante todo el iter procedimental, de ellos lo que resulta es la plena aceptación de los hechos que dan lugar a la procedencia de la responsabilidad de la transportista como lo son: (i) la celebración del contrato de transporte aéreo internacional y (ii) el incumplimiento del transporte contratado con las condiciones previstas, esto es, en el horario y con el destino a que se comprometiese la transportista, elementos esenciales para la procedencia de la responsabilidad objetiva de la demandada, debiendo pagar dentro de los límites de los beneficios derivados de tal responsabilidad objetiva. Pero es que adicionalmente a los elementos que hacen procedente la responsabilidad de la transportista, resulta plenamente demostrado que la efectiva cancelación del vuelo se debió a que la propia aerolínea transportito giró expresas instrucciones para ello, aduciendo un supuesto hecho del príncipe que no es tal y que más bien, demuestran de manera más evidente su grave culpa equivalente al dolo y de la que se hace improcedente el beneficio del límite, debiendo la sociedad reparar el daño moral causado.”. IX MOTIVOS PARA DECIDIR Le corresponde a este juzgador conocer de los recursos interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015, dictada por el juez del Tribunal de Primera Instancia Marítima, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó al pago de las cantidades en ella contenida. En su apelación, la parte demandada alegó que no había operado la confesión ficta, debido a que el juez de la recurrida había computado erradamente los días anteriores a la notificación del Procurador o Procuradora General de la República, no había computado el término de distancia como día de despacho y había omitido uno de los días para la promoción de pruebas. Mientras que la parte actora argumentó que en el caso de cancelación de vuelo operaba la condenatoria por concepto de daño moral, debido a que los antecedentes jurisprudenciales no se referían al supuesto de la cancelación de vuelo. En cuanto al cómputo realizado por el juzgado de la causa, a los fines de determinar la contumacia de la parte demandada de comparecer dentro del lapso para la contestación, este juzgador advierte lo siguiente: La parte demandada argumentó que el juez de la recurrida había computado los días 10 y 13 de octubre de 2014, para determinar el lapso para la contestación de la demanda, lo que a su juicio no debió haber sido realizado, ya que la causa estaba suspendida desde el momento en que se ordenó la notificación del Procurador o Procuradora General de la República, por mandato de lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Al respecto, se observa que el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone lo siguiente: “Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a un mil Unidades Tributarias (1.000 U.T)”. (Resaltado de este Juzgado). De la norma antes transcrita, a los fines de analizar la procedencia del cómputo efectuado por el aquo, resulta importante resaltar en especial la frase “El proceso se suspenderá (...) a partir de la fecha de la consignación de la notificación”; en este sentido, se interpreta claramente de forma literal que es dentro de un proceso en el cual, por virtud de la notificación efectuada al Procurador o Procuradora General de la República, que ocurre la suspensión de la causa de los noventa (90) días continuos, con lo cual queda evidenciada la naturaleza procesal de dicho lapso; y, en cuanto a la expresión a partir de, entiende este juzgador que esa suspensión debe considerarse como excluyente de los días que la precedieron, incluido el día en el cual el Alguacil consignó en el expediente el recibo de notificación firmado por el Procurador o Procuradora General de la República. A este respecto, los artículos 198 y 199 del Código de Procedimiento Civil, contemplan que para el cómputo de los lapsos que se componen por años, meses o días, se comienza a realizar desde el día siguiente al de la fecha del acto productor del lapso, por que en el presente asunto, el acto productor, se refiere al momento en el cual el Alguacil, mediante diligencia de fecha trece (13) de octubre de 2014, en donde se dejó constancia de la consignación de la notificación practicada al Procurador o Procuradora General de la República. De manera que los días 10 y 13 de octubre de 2014, se debían computar como efectivamente se hizo, a los fines de determinar los días transcurridos para la contestación de la demanda. Así se declara.- Por otra parte, en lo referente al término de la distancia, que en nuestro ordenamiento se encuentra regulado en lo artículos 205, concatenado con el segundo párrafo del artículo 344, del Código de Procedimiento Civil, que según lo alegado por la parte demandada no fue concedido en la forma prevista en la norma adjetiva, se advierte que el mismo debe computarse en primer lugar y por día consecutivo, como lo prevé el artículo 197 ejusdem. Sobre este particular, en cuanto a la forma de computar el término de la distancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 319 del 9 de marzo de 2001, bajo la Ponencia del Magistrado Antonio García García, que anuló parcialmente el referido artículo 197, estableció lo siguiente: “(...) será la naturaleza de las actuaciones procesales las que distinguirán si el computo del término o lapso se realizará por días calendarios continuos sin atender a las excepciones previstas en el artículo in comento, o, si por el contrario, deberán hacerse únicamente en función de que el Tribunal despache. En virtud que esta Sala considera que el ejercicio oportuno de los derechos adjetivos que les asiste a las partes, en un proceso –oportunidad que solo puede verificarse si el Tribunal despacha- forma parte de la esfera esencial del derecho a la defensa y el debido proceso. (...) el término de distancia debe ser computado por días calendarios consecutivos, sin atender a las excepciones establecidas en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil (...)” (caso: Simón Araque en Aclaratoria). Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.073, del 14 de octubre de 2005, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, indicó lo siguiente: “Corresponde a esta Sala dilucidar si en el caso sub-iudice, efectivamente se configuran violaciones a los derechos fundamentales, si el juez que sustancia la causa principal actuó fuera de su competencia, con abuso de poder o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y para ello se debe partir de los siguientes hechos ciertos: en primer lugar, el juzgado de la causa, computó acertadamente el plazo que el quejoso pretende impugnar, puesto que el término de la distancia, consiste en el tiempo exclusivamente concedido para el traslado de las personas que fungen como partes en determinado proceso judicial, cuando se encuentran en lugar distinto a aquel en que deba practicarse el acto; por ello, el término de la distancia se constituye como un lapso procesal, y su cómputo debe realizarse de la misma forma que le resto de los lapsos procesales; debe ser computado por días consecutivos. (Sent. SCC, 15 de julio de 1999, Caso: Pola Chacón de Salcedo). Así, ha dejado asentado la jurisprudencia emanada de este máximo Tribunal, que este período, es expresamente fijado por el juez tomando en cuenta la distancia de población a población y las facilidades de comunicación, y se caracteriza esencialmente porque se adiciona al lapso ordinario preestablecido en la Ley para la realización del acto, sin que deba computarse al vencimiento del término, pues en ese caso se impone la fuerza del principio de preclusión procesal, el cual no permite reabrir, bien un lapso, o un término ya consumado, todo en resguardo de la seguridad jurídica. Ahora bien, la parte pretende que el término de la distancia que le fue concedido por el tribunal de la causa, extienda el lapso de contestación de la demanda, cuando en realidad ha sido establecido con el propósito de facilitar el traslado para que el demandado se ponga a derecho, de allí que al computarse por día consecutivo y no de despacho, ese día así concedido, se computó acertadamente el día nueve (9) de octubre. Así se declara.- De igual manera, al haberse computado de forma idónea el lapso de la comparecencia, resulta evidente que la argumentación efectuada por la parte demandada en lo atinente al inició del lapso probatorio, también debe ser desechado, debido a que su basamento esta referido a la inclusión de los días antes mencionados. Así las cosas, se desprende del cómputo ordenado por el juez de la causa, realizado por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en fecha doce (12) de marzo de 2015, y que riela a los autos en el folio 142 de la pieza principal, que en el presente caso transcurrieron los veinte (20) días del lapso para la contestación de la demanda más el término de la distancia, sin que la parte actora contestara la pretensión dentro de ese lapso, e igualmente, se advierte que la promoción de pruebas propuesta por la accionada fue presentada extemporáneamente. En otro orden de ideas, la parte demandada alegó que la citación estaba viciada, debido a que no fue practicada en la persona del Presidente de la empresa, como había sido ordenado en el auto de admisión y en la boleta. Sobre este particular, en materia mercantil, el artículo 1.098 del Código de Comercio, establece que la citación debe realizarse en persona del miembro investido estatutariamente y designado por asamblea, lo que le permite representar a la sociedad en juicio, o en todo caso, a quien éste otorgue poder judicial para actuar en el proceso. Sin embargo, en el presente caso, la intervención de la parte afectada por la nulidad, ocurrió antes de dictar sentencia en primera instancia, de hecho tuvo la oportunidad de ejercer sus defensas y promover sus pruebas, así como de postular abogados que actuaran en su nombre a tales fines, los que comparecieron al juicio antes de que venciera el lapso de la comparecencia, dentro de la oportunidad para la contestación de la demanda; pero no hicieron uso de esa facultad. Así las cosas, la nulidad que correspondía era aquella preceptuada en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citado, de modo que pudiese ella pedir su nulidad” (subrayado por este juzgador) Ahora bien, la parte demandada a pesar de disponer del mecanismo contemplado en la norma citada, no hizo uso de él en la primera oportunidad, por lo que convalido el vicio de la citación al no impugnarlo, lo que dio lugar al saneamiento del acto del proceso y con su apersonamiento completó la conformación de la litis para ejercer su derecho a la defensa. Así se declara.- Dicho lo anterior, quien aquí decide debe examinar si ha operado la confesión ficta. A este respecto, la confesión “ficta”, y la reversión de la carga de la prueba que trae consigo, se encuentra prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento. (Resaltado este juzgador).” Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia No. RC-01005, de fecha treinta y uno (31) de agosto de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil se dejó establecido lo siguiente: “De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda. Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” Ahora bien, cuando existe una situación de contumacia, el juez debe limitarse a constatar si se han cumplido los requisitos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar si operó en el caso la confesión del demandado, a saber: 1) Que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) Que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. De manera que, se evidencia de las actas del expediente que dentro del plazo que la Ley otorga para ello, la parte demandada no dio contestación al fondo del asunto y por tanto no refutó la pretensión del actor contenida en el libelo de la demanda, por lo que se deben tener como admitidos los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, salvo que el demandado hubiese probado algo que lo favorezca en la etapa probatorio correspondiente y no sea contraria a derecho, al orden público o a las buenas costumbres la pretensión, se debe sentenciar en consideración a que éstos hechos, constitutivos de la acción, teniéndose como ciertos, en virtud de la no contestación. Así se declara.- Por otra parte, en cuanto al segundo requisito previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la parte demandada presentó su escrito de promoción de pruebas en fecha veintiséis (26) de marzo de 2015, ésto es al día de despacho siguiente al vencimiento del lapso probatorio, cuyo cómputo se desprende del acta efectuada por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia, de fecha veintiséis (26) de marzo de 2015, que riela al folio 224 del cuaderno principal, donde se evidencia que no fue computado el día veinte (20) de marzo, en razón de los cuales el argumento de la parte demandada de que ese día no hubo despacho, en nada afectó la oportunidad para la promoción, en virtud de lo cual era extemporáneo la promoción. Así se declara.- Ahora bien, visto el cumplimiento de los dos requisitos analizados anteriormente, relacionados con la circunstancia de no comparecer a contestar la demanda y al hecho de que no haya traído a los autos prueba alguna que le favoreciera, debe establecerse si se dio el supuesto de que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, al orden público o a las buenas costumbres. Sobre este requisito de la confesión ficta, la doctrina patria ha sostenido lo siguiente: “Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, puesto en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.(Arístides Rengel-Romberg, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, página 134). Bajo esta premisa corresponde analizar la pretensión interpuesta y sus presupuestos de derecho, para determinar si la petición está amparada por la Ley; en este sentido, se evidencia del petitorio del libelo de la demanda que la pretensión perseguida está constituida por una reclamación para el pago de la indemnización material y el daño moral surgido bajo un contrato de transporte internacional de pasajeros, en el cual se produjo la cancelación del vuelo, por lo que el porteador aéreo, en su condición de parte demandada, está sujeto al régimen de responsabilidad regulado por el Convenio para la Unificación de ciertas reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional del 12 de octubre de 1929 (Convenio de Varsovia), modificado por el Protocolo de la Haya del 28 de septiembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial Nº 632 Extraordinario de fecha 14 de julio de 1960 y por la Ley de Aeronáutica Civil. Por otra parte, en el Convenio de Varsovia se califica como “TRANSPORTE INTERNACIONAL”, en el sentido de dicho instrumento internacional, todo transporte en el cual, con arreglo a las estipulaciones de las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción de transporte o transbordo, estén situados, ya en el territorio de dos Altas Partes Contratantes, con tal de que se prevea una escala intermedia, bien en territorio sometido a la soberanía, jurisdicción mandato o autoridad de cualquier otra nación aunque no sea contratante. El transporte sin la susodicha escala entre territorios sometidos a la soberanía, jurisdicción, mandato o autoridad de la misma Alta Parte Contratante no se considerará internacional en el sentido del Convenio. (Artículo 1, párrafo 2). Así las cosas, el Protocolo de La Haya de 1955, modificó el concepto de transporte aéreo internacional contenido en el Convenio de Varsovia y lo define de la siguiente manera: “A los fines del presente Convenio, la exposición transporte internacional significa todo transporte en el que de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Altas Partes Contratantes, bien en el territorio de una sola Alta Parte Contratante si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque no sea Alta Parte Contratante, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerará transporte internacional a los fines del presente Convenio”. (Artículo 1. Párrafo 2). De forma que en cuanto a este tercer requisito, la acción no está expresamente prohibida por la ley, ni afecta en modo alguno al orden público o a las buenas costumbres, al tratarse de cuestiones de índole particular relacionada con una reclamación nacida del trasporte aéreo. Así se declara.- Sin embargo, mención especial requiere la pretensión de la parte demandada peticionada en los puntos séptimo y octavo del petitorio del libelo de la demanda, en el que reclaman el pago de la indemnización por concepto de daño moral. A este respecto, considera quien aquí decide que la presente demanda esta referida a la cancelación del vuelo, lo que no esta contemplado en los artículos 19 del Convenio de Varsovia de 1929, que solo se refiere al retardo al señalar: “El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes”; por que la pretensión esta sometida al régimen de responsabilidad especial previsto en el artículo 100 de la Ley de Aeronáutica Civil, que en su ordinal 4 establece una indemnización por el concepto siguiente: “4. Por demora o cancelación injustificada en el vuelo contratado, hasta cuatro mil ciento cincuenta Derechos Especiales de Giro”. De forma que en el presente caso, con respecto a los puntos séptimo y octavo del petitorio del libelo de la demanda, se observa que la parte actora pretende que se condene a la parte demandada al pago de una indemnización por concepto de daño moral, lo que constituiría un sistema de condenatoria distinta a la prevista en el artículo 100 de la Ley de Aeronáutica Civil, que desarrolla la responsabilidad por la prestación del servicio de transporte aéreo y que incluso establece de manera taxativa el monto indemnizatorio, pretensión ésta que no se adecua al criterio establecido en la sentencia No. 189 del 8 de abril de 2010 (caso: American Airlines, Inc), emanada de la Sala Constitucional. Así se declara.- Por tal motivo, como fue acertadamente acordado por el juez de la recurrida, le corresponde a la parte demandada la cantidad establecida en el punto noveno del petitorio, en cual peticionó como subsidiario en caso de que se le negara lo solicitado por concepto de daño moral y fue fundamentado en el referido artículo 100 de la ley especial. Así se declara.- Por otra parte, al no ser contraria a derecho la reclamación peticionada en los puntos primero al sexto del petitorio, debida a que esta referido a daño materiales contemplados en la legislación nacional, operan los efectos de la confesión ficta analizada con anterioridad, por lo que se confirma la sentencia con respecto a la pretensión contenida en la condenatoria. Así se declara.- Por lo motivos antes señalados, debe este juzgador confirmar en todos los extremos la sentencia recurrida por ambas partes. En razón de que la decisión fue apelada por la actora y la demandada, declarándose sin lugar ambos recursos, como se hará en el dispositivo, no habrá especial condenatoria en costas. X DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, expresamente declara: PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el abogado en ejercicio Roberto Hung, actuando en nombre propio y en ejercicio de sus derechos e intereses, así como en representación de Jorge Kiriakidis, en su condición de parte actora, y por el abogado Heberto Roldán, actuando como apoderado judicial de la parte demandada. SEGUNDO: SE CONFIRMA en cada una de sus partes la sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2015, dictada por el juez del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que declaró sin lugar la demanda. TERCERO: En función de lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar al Procurador General de la República, mediante oficio, acompañado de copia certificada de la presente decisión. No hay especial condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ FRANCISCO VILLARROEL RODRÍGUEZ EL SECRETARIO ÁLVARO CÁRDENAS MEDINA En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia. Se libró Oficio. EL SECRETARIO ÁLVARO CÁRDENAS MEDINA FVR/ac/mt.- Exp. Nº 2015-000418