TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: N° AP21-L-2014-000873

PARTE ACTORA: ALVARO MENDES DE FREITES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-10.514.740.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO LEMUS CEDEÑO abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 21.753.-
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 10 de diciembre de 1982 bajo el número 54 tomo 156-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMADADA: ADERITO DA SILVA CASTRO y JUAN RAFAEL PERDOMO BAZAN abogados en ejercicio inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 21.092 y 87.361 respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 12 de diciembre de 2014, por el ciudadano LUIS ALFREDO LEMUS CEDEÑO en su condición de apoderado judicial del ciudadano ALVARO MENDES DE FREITAS venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V.-10.514.740 en contra de la entidad de trabajo BAR RESTAURANT EL BUCANERO el cual fue admitido mediante auto de fecha 8 de Enero de 2015 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, siendo admitido el escrito libelar en fecha 8 de enero de 2015. Posteriormente en fecha 8 de junio de 2015 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dio por concluida la audiencia preliminar en consecuencia se ordeno agregar las pruebas promovidas por cada una de las partes en su debida oportunidad legal. En fecha 11 de junio de 2015 se recibió diligencia correspondiente al recurso de apelación contra la decisión de fecha 8 de junio de 2015. En fecha 15 de junio de 2015 se recibió escrito de contestación de la demanda por medio de la representación judicial de la parte demandada, por auto de fecha 16 de junio de 2015 el Tribunal de Sustanciación que conoció la causa para ese entonces oyó el recurso de apelación en un solo efecto, verificado el trámite de insaculación de causas le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente, quien por auto de fecha 2 de julio de 2015 se dio por recibido el presente expediente. En fecha 9 de julio de 2015 se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 22 de septiembre de 2015 a las 2:00 p.m., mediante diligencia la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 9 de julio de 2015, mediante diligencia ambas partes solicitaron la suspensión de la audiencia de juicio en consecuencia se fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 10 de febrero de 2016 a las 9:00 .a.m., fecha e la cual tuvo lugar la audiencia de juicio mediante el cual este Tribunal difirió el dispositivo oral del fallo para el día 16 de febrero del año en curso. Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALVARO MENDES DE FREITES, en contra de la demandada RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES
ALEGATOS PARTE ACTORA

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda lo siguiente: Que en fecha 7 de noviembre de 2000 su representado comenzó a prestar servicios personales directos y subordinados para la entidad de trabajo Bar Restaurant El Rincón del Bucanero C.A devengando un salario variable compuesto por porcentaje y propina, así mismo aduce que entre sus funciones se encontraba en abrir y cerrar el local comercial a las horas pautadas por el dueño, facturar los consumos, atender a los clientes, supervisar a los mesoneros y bantender, sostiene que en fecha 7 de octubre de 2014 fue despedido injustificadamente teniendo un tiempo de servicio de 13 años y 11 meses, que los trabajadores devengaban por concepto de porcentaje dos puntos diarios o dos por ciento del diez por ciento adicional (10%) que en relación a la propina la misma estaba compuesta por liberalidades que entregaban los clientes de la misma por el servicio que prestaban de acuerdo a las costumbres y uso en este tipo de comercios así mismo estaba conformado por un pote que se repartía diariamente entre todos los trabajadores del local más un 30% de recargo, sostiene que su representado nunca cancelo sobre la porción del salario variable el porcentaje correspondiente a bono nocturno, por lo que dicha diferencia es adeudada desde que se inicio hasta que finalizo la relación laboral , que su salario estaba compuesto por la cantidad de Bs. 12.422,93 y como salario promedio mensual la suma de Bs. 3726,87 como promedio de la incidencia mensual del Bono nocturno no cancelado sobre la parte variable, que para la fecha en que se interrumpió la relación laboral su representado prestaba servicios de lunes a sábado con el horario correspondiente a la jornada nocturna de 8:00 p.m. a 5:00 a.m. con una hora de descanso diaria, que su representado laboraba una (1) hora extra diaria durante su jornada de trabajo, por cuanto laboraba 8 horas diarias desde que se inició hasta que finalizo la relación laboral, sostiene que su representado desde que ingreso en fecha 07 de noviembre de 2000 hasta el 07 de octubre de 2004 devengó un salario mixto compuesto por un salario fijo y otro variable y el patrono nunca cancelo los salarios correspondientes a descanso semanal y feriados, sostiene que luego de realizado el despido injustificado el patrono se ha negado a cancelar sus Prestaciones Sociales y Otros Conceptos derivados de la relación de trabajo. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTOS RECLAMADOS
ANTIGÜEDAD DESDE EL 07/11/2000 AL 07/10/2014
INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD
INDEMNIZACION POR EL NO PAGO DE PRESTACIONES SOC
VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS 2001 AL 2013
VACACIONES FRACCIONADAS 2013-2014
DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL 2000 AL 2013
BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2013-2014
DIFERENCIA DE UTILIDADES 2000 AL 2013
UTILIDADES FRACCIONADAS 2013-2014
INCIDENCIA SALARIAL FERIADOS Y DESCANSO 07/11/2000 AL 07/10/14
RECARGO BONO NOCTURNO 07/11/2000 AL 07/10/2014
HORAS EXTRAORDINARIAS 07/11/2000 AL 07/10/2014
INTERESES SOBRE PREST DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA 07/11/2000 AL 07/10/2014
DIAS DE DESCANSO LABORADOS DEL 07/05/2012 AL 07/10/2014
INTERESES MORATORIOS E INDEXACCION
ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostiene la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación los siguientes alegatos: Alega la falta de jurisdicción frente a la administración pública puesto que la relación laboral no ha cesado, en razón que en el escrito de promoción de pruebas corre solicitud de Calificación de Despido signado bajo el Nro. 023-2014-01-02653 mediante el cual la parte actora inicia procedimiento administrativo en la cual solicita ante la Inspectoría del Trabajo el Reenganche a su puesto de Trabajo y el pago de los Salarios Caídos, así mismo consta solicitud de Calificación de Falta que demuestran sin dudas que el trabajador tiene pendiente dos (2) procedimientos administrativos que corren paralelos a la demanda.
HECHOS ADMITIDOS:
-La existencia de la relación laboral entre el ciudadano Álvaro Méndez De Freitas con la entidad de trabajo Bar Restaurant EL Rincón del Bucanero y el cargo desempeñado por la parte actora.-
HECHOS NEGADOS:
-Niega que el salario devengado por la parte actora este compuesto por un salario mixto que estaba compuesto por un salario fijo + la parte variable porcentaje y propina, ya que la empresa no cobraba el 10%, tampoco llevaba el control de las supuestas propinas que ocasionalmente le daban a sus clientes y que por sus funciones no pertenece al personal de mesonero, así se evidencia en los avisos colocados en lugares visibles del establecimiento y en las facturas emitidas por el SENIAT.-
-Rechaza que se sea cierto la forma de terminación de la relación laboral, es decir que fuese despedido injustificadamente por su representada cuando lo cierto es que el trabajador falto injustificadamente a sus labores los días 8/10/2014, 09/10/2014, 10/10/2014 y 13/10/2014 razón por la cual su representado ejerció un procedimiento administrativo de solicitud de Calificación de Falta.-
-Rechaza que la parte actora cumpliera con una jornada nocturna pues su jornada era mixta diurna y nocturna y cuando se generaba el bono nocturno la entidad de trabajo lo cancelaba así consta en los recibos de pago de salarios firmados por el trabajador.-
-Niega los salarios invocados por la parte actora en su escrito libelar
-Rechaza el horario de trabajo señalado por el trabajador en su escrito libelar, ya que comenzaba a prestar servicios en un segundo turno desde 4:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m. con descanso interjornada de 7:00 p.m. a 8:00 p.m., ya que el actor nunca laboró horas extras diurnas ni nocturnas, disfrutaba dos (2) días de descanso semanal que eran los domingos y los lunes.-

-Rechaza que exista una incidencia salarial a favor de la parte actora relacionado con el día de descanso y feriado, puesto que la relación de trabajo no se generó obligaciones derivadas de días de descanso ni feriados, puesto que durante la relación de trabajo no se generó obligaciones derivados de días descanso y feriados y el salario devengado por la parte actora era un salario fijo de acuerdo a los recibos de pago.-
-Niega el pago de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, indemnización de antigüedad, indemnización por no pago de prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Bono Vacacional Fraccionado 2013-2014, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, utilidades fraccionadas 2013-2014, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014 intereses sobre prestación de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, intereses moratorios e indexación.-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que la parte demandada reconoció La existencia de la relación laboral entre el ciudadano Álvaro Méndez De Freitas con la entidad de trabajo Bar Restaurant EL Rincón del Bucanero y el cargo desempeñado por la parte actora, quedando como puntos controvertidos: 1) La falta de jurisdicción aducida como punto previo en su escrito de contestación, en caso de declararse improcedente dicha defensa perentoria, este Juzgador pasará a analizar el mérito del asunto delimitando: 2) La remuneración y su composición salarial durante la prestación de su servicio, 3) la jornada de trabajo durante la prestación de su servicio en el Bar Restaurant El Bucanero, 4) La forma de terminación del vínculo laboral y 5) La procedencia o no en derechos conceptos laborales reclamados por el accionante en su escrito libelar.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
-Marcada “A” se desprende Denuncia formulada en la Procuraduría del Trabajo por el trabajador donde solicita el reenganche a su puesto de trabajo y la restitución de la situación jurídica infringida así como el pago de los salarios caídos contra la entidad de trabajo Bar Restaurant El Bucanero, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tras no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-
-Riela a los folios (3 al 147) del cuaderno de recaudos Nro. 1, folios (2 al 160) del cuaderno de recaudos Nro. 2, folios (2 al 174) del cuaderno de recaudos Nro. 3 , folios (2 al 121) del cuaderno de recaudos Nro. 4, folios (2 al 144) del cuaderno de recaudos Nro. 5, folios (2 al 204) del cuaderno de recaudos Nro. 6, folios (2 al 163) del cuaderno de recaudos Nro. 7. facturas de pago emitidas por la empresa Bar Restaurant El Bucanero correspondiente a los servicios prestado por el consumo de los clientes, dichas instrumentales carecen de la firma del trabajador, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: Relativo a facturas emanadas de la empresa codemandada Bar Restaurant El Rincón del Bucanero de los meses noviembre año 2013 y enero y febrero año 2014 y libro de registro de Horas Extras laboradas por la parte actora en el periodo comprendido entre 07 de noviembre de 2000 al 07 de octubre de 2014, declaraciones de Impuesto sobre la Renta, así como comprobantes de retención de Impuesto sobre la renta correspondiente a los años 2001 al 2014. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovida por la actora, señalando lo siguiente: Que se opone a las documentales objeto de exhibición por cuanto son copias que no fueron emitidas por su representada, en relación a las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta la parte promovente no promovió la original de los documentos que pretenden sean objeto de exhibición, en lo atinente al libro de Horas Extras debe presentarse al Inspector del Trabajo su autorización, en razón de ello se opone a dicha documental, así mismo la parte actora no consigno original de sus documentales en razón de ello, mal puede proponerse su exhibición. Así las cosas, tras haber esbozado en su debida oportunidad procesal las defensas pertinentes sobre los cuales no fue posible exhibición alguna, quien decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes: Dirigido a las siguientes instituciones: 1) Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, 2) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), 3) Registro Nacional de Establecimientos Sede Central del Organismo (Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo), 4) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) cuyas resultas constan a los folios (237al 261) de la pieza principal del expediente mediante el cual informa que los comprobantes de retención realizados por la referida entidad no dispone de los comprobantes de retención de Impuestos Sobre la Renta (ISLR) de los sujetos pasivos motivado a que los mismos no son entregados por los agentes de retención. Este Juzgador observa que tales resultan no aportan nada al caso debatido en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

En relación a la prueba de informes dirigida al Ministerio del Poder Popular para el proceso Social del Trabajo cuyas resultas constan a los autos y mediante el cual informa que la Dirección del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo no es competente para tramitar la prueba solicitada en consecuencia debe oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital. Dichas resultas no aportan nada al caso debatido en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos Gabriel Lemus, Jairo Eliecer Arnedo Pájaro y Esmeralda Rosa Fernández Suárez. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
-En relación al escrito dirigido al Inspector del Trabajo del Distrito Capital Inspectoría Oeste por parte de la empresa Bar Restaurant El Rincón del Bucanero mediante el cual solicita la autorización de despido por calificación de falta del ciudadano Álvaro Méndez De Freitas. Se le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Escrito presentado ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Inspectoría Oeste emanado por el Bar Restaurant El Rincón del Bucanero donde se da por notificado y solicita se fije fecha y hora a fin que el funcionario se traslade a la entidad de trabajo a cumplir con la providencia de Reenganche y Pago de Salarios Caídos. Se le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcado “D” consta al folio (7) del cuaderno de recaudos Nro. 8 hoja de vida de la parte actora. Dicha instrumental no aporta nada al caso debatido en razón de ello, se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Se desprende a los folios (8 al 84) del cuaderno de recaudos Nro. 8 recibos de cobro a beneficio de la parte actora correspondiente a los años 2013 y 2014 por concepto de salario, horas extras, bono nocturno, bono compensatorio, todas ellas debidamente firmado por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-
-Cursa a los autos (85 al 96, 157) del cuaderno de recaudos Nro. 8, pago de vacaciones correspondiente a los años 2001-2002, 2003-2004, 2005-2006 2006-2007, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, debidamente firmados por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-
-Marcado “J” horario de trabajo de la empresa demandada fue objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcados “u-1”, “u-2” y “V” se desprende fotos correspondientes Descripción de los servicios, precios, ensaladas y carteles de Restaurant El Bucanero, los cuales no aportan nada al caso debatido, en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Riela a los folios (101 al 112) del cuaderno de recaudos Nro. 8 recibos de utilidades pertenecientes a los años 2001, 2002, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, firmadas por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-
-Marcado “Q 13” riela a los folios (113 al 140) del cuaderno de recaudos Nro. 8 relación de prestaciones acumuladas correspondiente a liquidación, promedio diario, acumulación de prestaciones, tasas del mes, intereses del mes, intereses acumulados, anticipo de prestaciones, dichas instrumentales carecen de la firma del trabajador, así mismo fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora en su debida oportunidad legal, no aportan nada al caso debatido por tal razón se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Procesal del Trabajo.-Así se establece.-
-Cursa a los folios (141 al 153) del cuaderno de recaudos Nro. 8 recibos de anticipo de prestaciones correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 firmados por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-
-Riela a los folios (154 al156) del cuaderno de recaudos Nro. 8 distintos vale a beneficio de la parte actora, dichas instrumentales resultan ser impertinentes al caso debatido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

RATIFICACIÓN DE DOCUMENTOS: Al ciudadano ALVARO MENDEZ en la documental marcada con la letra “S”. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrita. Así se establece.-

TESTIGOS: De los ciudadanos TEODORO ROMERO REINA, JOAO RODRIGUEZ PESTANA, MAIVER SARA ROMERO COLMENARES, JOSÉ ALFONSO CARRERO, LEONEL JAVIER BASTIDAS BERRIOS y MARIA MARINA RAMIREZ. Se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos MAIVER SARA ROMERO COLMENARES, JOSÉ ALFONSO CARRERO, LEONEL JAVIER BASTIDAS BERRIOS y MARIA MARINA RAMIREZ, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

En relación a la deposición realizada en la audiencia de juicio del ciudadano JOAO RODRIGUEZ PESTANA se destaca lo siguiente: Que trabajaba en el Bar Restaurant El Bucanero desde hace 10 años específicamente en la barra del local, aduce que conoce a la parte actora ya que es compañero de trabajo, sostuvo que la parte actora asistió a la sede del local y señalo que no iba a trabajar más, que la empresa no cobra el 10% y su horario de trabajo era de 4:00 a 12:00, sostiene que la parte accionante no fue despedido sino que asistió a la empresa, entrego la llave del local y señalo que no iba a trabajar más. Finalmente sostiene que no recuerda lo ocurrido en fecha 13 de octubre de 2002. Este Juzgador observa que el referido testigo omitió la respuesta de varias preguntas realizadas en la audiencia de juicio, por lo que no le merece fe suficiente a quien aquí decide, en consecuencia se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
En cuanto a la deposición del ciudadano TEODORO ROMERO realizada en la audiencia de juicio se destaca lo siguiente: Que trabaja en el Rincón del Bucanero a partir del año 1995 en la barra del Restaurant, aduce que conoce la parte actora ya que fueron compañeros de trabajo, sostiene que la accionante se presento en la empresa y sostuvo que no iba a trabajar más, que la empresa no cobra el 10% de consumo, que su horario era de 4:00 a 12:00 , que devengaba sueldo mínimo, que el accionante no fue despedido y su cargo era encargado, que la empresa laboraba de 12:00 a 3:00 y de 3:00 a 12:00. .- Este Juzgado observa que tras haber aportado elementos que forman parte de la litis, se le concede valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

INFORMES: Dirigido al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Capital Norte . Dicha instrumental no consta a los autos en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-
DECLARACION DE PARTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte al ciudadano ÁLVARO MÉNDEZ señalando lo siguiente: Que se trabaja en dos ambientes diferentes, hay dos negocios bajo la misma denominación comercial, que ejerció el cargo de encargado, que obtenía un porcentaje de la renta ya que entre sus funciones era de Capitán de Mesonero, así mismo abría y cerraba el local, que todo el personal devengaba salario mixto, que reforma el local convirtiéndolo en discoteca, que cuando el local era night club percibía un promedio de 4 a 5 mil bolívares semanal y de discoteca percibía un porcentaje de 800 a 1000 bolívares semanal, el 7 de octubre de 2014 se puso de acuerdo con el patrono para mejorar el salario, que el control de propina lo llevaban el final de la noche se sumaba las ventas + porcentaje y se repartía con su persona, el cajero los barman y los mesoneros, que cuando era discoteca se cerraba a las 3:00 a.m. como night club su horario era de 5:00 a 6:00 a.m, que disfruto una sola vacación.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte al representante de la empresa señalando lo siguiente: Que tuvo una discusión con la actora porque no estaba de acuerdo con lo que estaba ganando, que se agrupo con los compañeros de trabajo y entrego las llaves del local, que cada quien ganaba su propina, que el local trabajaba hasta las 12:00 p.m., que no ha cobrado sus prestaciones sociales, que la actora tenía un salario y propina que le daban los clientes y no es considerado salario.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Producto de los alegatos formulados por la parte actora y demandada en su escrito de demanda y de contestación, así como los argumentos y defensas señalados por cada una de ellas en la audiencia de juicio y del acervo probatorio promovido por ambas partes en su debida oportunidad legal, este Juzgador concluye que fueron contestes en relación a: La existencia de la relación laboral entre el ciudadano Álvaro Méndez De Freitas con la entidad de trabajo Bar Restaurant EL Rincón del Bucanero y el cargo desempeñado por la parte actora, quedando reducido los puntos controvertidos en: La falta de jurisdicción aducida por la parte demandada en su escrito de contestación en caso de declararse improcedente este Tribunal pasara a analizar el mérito del asunto delimitando: 1) El salario devengado por la parte actora, 2) La forma de terminación de la relación laboral, 3) La jornada de trabajo sobre la cual laboraba la actora en la empresa demandada y 4) La procedencia o no en derecho del pago de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, indemnización de antigüedad, indemnización por no pago de prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Bono Vacacional Fraccionado 2013-2014, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, utilidades fraccionadas 2013-2014, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014 intereses sobre prestación de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, intereses moratorios e indexación.-

En cuanto al punto previo de la falta de jurisdicción aducido por la parte demandada en su debida oportunidad legal, sobre la base que en el escrito de promoción de pruebas corre solicitud de Calificación de Despido signado bajo el Nro. 023-2014-01-02653, mediante el cual la parte actora inicia procedimiento administrativo ante la Inspectoría del Trabajo, donde solicita el Reenganche y el pago de los Salarios Caídos, y consta así mismo, solicitud de Calificación de Falta por parte de la entidad de trabajo Bar Restaurant El Bucanero, que determinan a su decir, que el trabajador tiene pendiente dos (2) procedimientos administrativos que corren paralelos a la demanda.

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, así como lo alegado por ambas partes debidamente reconocidas por cada una de ellas en la audiencia de juicio, en la cual admitieron la existencia de un procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios caídos, así como de Calificación de Falta intentado por la empresa demandada, es evidente, que existe ante este órgano jurisdiccional del estado una demanda de Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, intentada en fecha 12 de diciembre de 2014, y tras ser los Tribunales del Trabajo quienes le corresponden ventilar derechos laborales, y tras intentar la parte actora la presente demanda, se entiende que el trabajador desistió del reenganche conforme al procedimiento administrativo que cursa ante la Inspectoría del Trabajo, motivos por los cuales quien decide declara improcedente la defensa de falta de jurisdicción alegada por la demandada. Así se decide.-

Luego de dilucidado el punto previo, quien decide pasara a analizar el mérito del asunto, delimitando los puntos controvertidos correspondientes a: El salario devengado por la parte actora, 2) La forma de terminación de la relación laboral, 3) La jornada de trabajo sobre la cual laboraba la actora en la empresa demandada y 4) La procedencia o no en derecho del pago de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, indemnización de antigüedad, indemnización por no pago de prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Bono Vacacional Fraccionado 2013-2014, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, utilidades fraccionadas 2013-2014, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014 intereses sobre prestación de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, intereses moratorios e indexación.-
En este mismo orden de ideas, con relación a los salarios y su composición salarial devengados por la parte actora en su demanda, la misma señala que percibía un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable conformada por un porcentaje de dos (2) puntos diarios del diez por ciento adicional (10%) + propina liberalidades éstas, que entregaban los clientes por el servicio que prestaba los trabajadores en el Restaurante, caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo tal alegato señalando que la empresa no cobraba el 10%, tampoco llevaba el control de las supuestas propinas que ocasionalmente le daban a sus clientes y que por sus funciones el no pertenecen al personal de mesonero, así se evidencia en los avisos colocados en lugares visibles del establecimiento y en las facturas emitidas por el SENIAT. En el caso sub iudice este Juzgador observa del acervo probatorio promovido en su oportunidad, así como lo reseñado por cada de las partes en la audiencia de juicio, donde se señala que el trabajador Álvaro Méndez, ocupaba el cargo de encargado, este Juzgador observa que por la naturaleza de sus funciones, no percibe propina, ya que se trata de una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, directamente a los mesoneros, barman, cocineros, chefs, etc., y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, tales cantidades no son percibidas, no tienen acceso ni control el patrono o representante del patrono, motivos por los cuales mal puede pretender la actora declarar tal porción como parte de salario. Así se establece.-

En cuanto al 10% de lo consumido reclamado por la parte actora como parte del salario, es importante dejar establecido que la carga de la prueba le corresponde trabajador, y tras no haber sido demostrado con instrumentos probatorios fehacientes tal alegato, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal, y se toma como referencia los recibos de pagos cursante a los folios (8 al 84) del cuaderno de recaudos Nro. 8, percibiendo la actora como último salario mensual la suma de Bs. 5.527. Así se establece.-

En cuanto a la jornada, la parte actora señala en su escrito libelar que su representado prestaba servicio de lunes a sábado con el horario correspondiente a la jornada nocturna de 8:00 p.m. a 5:00 a.m., con una hora de descanso diaria, caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo tales hechos señalando que la parte actora comenzaba a prestar servicios en un segundo turno de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m. con descanso interjornada de 7:00 p.m. a 8:00 p.m.. Este Juzgador observa por máximas experiencias que los establecimientos, entiéndase Restaurantes, Piano Bar y afines, tienen abierto sus puertas de 12:00 p.m., a 1:00 a.m., aunado el hecho, que el actor alegó que su jornada estaba dividida entre el Bar Restaurant y el Night Club, igualmente se observa en los recibos de pago promovidos por la parte demandada el pago de bono nocturno, debidamente reconocido por la representación judicial de la parte actora, se tiene por cierto el horario de trabajo señalado por la empresa. Así se establece.-

Con relación a la forma de terminación de la relación laboral la parte actora sostiene que en fecha 7 de octubre de 2014 fue despedido injustificadamente teniendo un tiempo de servicio de 13 años y 11 meses, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazo y contradijo que la parte actora fuese despedido injustificadamente por su representada, cuando lo cierto, es que el trabajador falto injustificadamente a sus labores los días 8/10/2014, 09/10/2014, 10/10/2014 y 13/10/2014. Quien decide observa que la parte demandada no logró demostrar con elementos probatorios fehacientes las faltas señaladas por la empresa demandada, en consecuencia, se tiene por cierto lo aducido por la parte actora en la demanda, este Juzgador establece que la forma de finalización del vínculo laboral fue por despido injustificado por parte de la empresa Bar Restaurant El Rincón del Bucanero. Así se establece.-

Con relación a la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, indemnización de antigüedad, indemnización por no pago de prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Bono Vacacional Fraccionado 2013-2014, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, utilidades fraccionadas 2013-2014, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014 intereses sobre prestación de antigüedad acumulada 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, intereses moratorios e indexación.-

En lo relativo a la Antigüedad acumulada (07/11/2000 al 07/10/2014), indemnización por terminación de la relación laboral, vacaciones fraccionadas 2013-2014, Bono vacacional fraccionado 2013-2014, utilidades fraccionadas 2013-2014, intereses sobre prestación de antigüedad 2000-2014, intereses moratorios e indexación. Este Juzgador observa que tales conceptos son totalmente procedentes en derecho, por cuanto quien decide no evidencia del acervo probatorio traído por ambas partes en su oportunidad legal, la cancelación de tales pasivos laborales por parte de Bar Restaurant El Bucanero, en consecuencia se ordena su pago sobre la base de los siguientes parámetros:

En cuanto al pago de ANTIGÜEDAD: Establece el Artículo 142 de la LOTTT, lo siguiente:
“Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán
de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre;. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. Decreto 8.938 Pág. 61; c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

Igualmente el Artículo 122 ejusdem señala lo siguiente:

“El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora”.

Ahora bien, quien Juzga y conforme a todo lo antes expuestos, se observa que a cálculos realizados, considera que por concepto de prestaciones sociales el monto que resulta mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c, siendo éste el literal más beneficioso de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, razón por lo cual se ordena su pago conforme a lo siguiente:
SALARIO SALARIO DIARIO ALI . BON VAC ALI. UTILID. SALARIO INTEG.
5.527,00 184,23 7,68 15,35 207,26

AÑOS DE SERVICIO DIAS SALARIO INTEGRAL TOTAL
14 420 207, 26 87.049,2

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con respecto a la indemnización por despido, y por haberse tenido por cierto la forma de terminación aducida por la parte actora (despido injustificado), este concepto es totalmente procedente en derecho, motivo por el cual se ordena su pago por la cantidad de Bs. 87.049,2 en atención a lo previsto en el artículo 92 de LOTTT que señala lo siguiente:
“…En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.-

INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Igualmente de conformidad con el 143 de la LOTTT, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, y de los cálculos realizados arroja como resultado final la cantidad lo siguiente: 9.985,45 el cual se ordena a la demandada pagar dicho monto.- Y Así se establece.-
FRACCIÓN DE VACACIONES 2013-2014: Se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 190, 192 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo Trabajadoras y Trabajadores, quien deberán ser cancelados sobre el salario base último devengado, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a razón de los siguientes días:
FRACCIÓN DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2013-2014:

TRABAJADOR DIAS ADICIONALES ULT SAL DIARIO TOTAL FRACCION VACACIONES 2013-2014
ALVARO MENDEZ 15 13 184,23 Bs. 4721,81
DIAS ADICIONALES ULT SAL DIARIO TOTAL FRACCION DE BONO VACACIONES 2014-2015
15 13 184,23 Bs. 4721,81

UTILIDADES FRACCIONADAS: Deberán ser calculadas en base del salario normal devengado por cada trabajador, en cada ejercicio económico correspondiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora artículo 132 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadores y Los Trabajadores, en razón de ello, se ordena el pago de la manera siguiente:

FRACCION DE UTILIDADES:
TRABAJADOR MESES FRACCION DE UTILIDADES SALARIO DIARIO TOTAL UTILIDADES
ALVARO MENDEZ 10 25,00 184,23 Bs 5066,33

En relación a los conceptos correspondientes a indemnización por no pagar oportunamente las prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas 2001 al 2013, Diferencia de Bono Vacacional 2000 al 2013, Diferencia de Utilidades 2000 al 2013, incidencia salarial feriados y descanso 07/11/2000 al 07/10/14, recargo de Bono nocturno 07/11/2000 al 07/10/2014, días de descanso laborados al 07/05/2012 hasta el 07/10/2014, quien decide observa que tales conceptos son totalmente imprecisos e indeterminados, por cuanto no señala en su escrito de demanda los periodos que pretende reclamar, la forma de cálculo que condujo a las sumas reclamadas por tales conceptos, aunado a ello, no dispuso o determinó con claridad las cantidades reclamadas por cada uno de los conceptos demandados, lo que imposibilita a este Juzgador determinar la procedencia en derecho de los mismos, por tal motivo, se declara su improcedente su pago. Así se establece.-

En lo concerniente a las horas extraordinarias 07/11/2000 al 07/10/2014, , este Juzgador cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.
En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.
Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. (Resaltado del Tribunal).-

Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor exceso legal, correspondiéndole a éste (demandante) probar que prestó servicio en horas de las horas extras antes descritas y por no aportar medios probatorios para ratificar sus dichos, resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, por estos conceptos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto al resto de los conceptos ordenados a pagar, indexación e intereses moratorios, luego de haber determinado los montos a cancelar a los accionantes, y por tener problemas técnicos para abrir el MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, razón por la cual corresponderá al Juzgado Ejecutor y de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses de mora e indexación sobre los montos y conceptos ordenado a pagar ut supra, conforme a los índices publicados por el BCV, hasta la oportunidad del pago efectivo, utilizando preferentemente el Modulo de Información Estadística y Financiera de conformidad con el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco de Central de Venezuela, según Resolución de Sala Plena de fecha 30/07/2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616, de fecha 09/03/2015, de la siguiente forma los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 07/10/2014 hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo de cada uno de ellos, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (13/01/2015), hasta la efectiva ejecución del fallo. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALVARO MENDES DE FREITES, en contra de la demandada RESTAURANT EL RINCON DEL BUCANERO C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

ABG. RONALD FLORES
EL JUEZ

Abg. ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO