REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 10 de febrero de 2016. 205° y 156° DEMANDANTE: JOSÉ ALEJANDRO LOSSADA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.066.342. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: WILLIAMS FUENTES HERNANDEZ, JUAN CARLOS PRINCE GONZALEZ, MARISOL DA VARGEM y NELCY CASTILLO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 31.934, 57.053, 109.971 y 238.124, respectivamente. RECURRIDO: Providencia Administrativa Nº PAN 790-4 de fecha 3 de noviembre de 2014, por la Inspectoría del Trabajo en el este del Area Metropolitana de Caracas, notificada el 19 de marzo de 2015, mediante la cual se declaró con lugar el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida del ciudadano NICOLAS ZERPA contra GUAEDIAN 24 (sic) y/o JOSE ALESANDRO LOSSADA MARTINEZ. APODERADOS JUDICIALES DEL ENTE ADMINISTRATIVO QUE DICTO EL ACTO RECURRIDO: No constituyó. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO: No ha constituido. MOTIVO: Apelación en medida cautelar. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2015, por el abogado JUAN CARLOS PRIONCE, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto recurrido en nulidad, oída en ambos efectos el 25 de septiembre de 2015. En fecha 29 de septiembre de 2015, se distribuyó el expediente; mediante auto de fecha 2 de octubre de 2015, este Juzgado Superior lo dio por recibido a los fines de su tramitación de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; el 19 de octubre de 2015, el demandante consignó escrito de fundamentación de la apelación; el 7 de diciembre de 2015, se ordenó recabar copia certificada del libelo y se difirió el lapso de sentencia por 30 días hábiles. Estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES El ciudadano JOSÉ ALEJANDRO LOSSADA MARTÍNEZ, demandó la nulidad de la Providencia Administrativa Nº PAN 790-4 de fecha 3 de noviembre de 2014, por la Inspectoría del Trabajo en el este del Area Metropolitana de Caracas, notificada el 19 de marzo de 2015, mediante la cual se declaró con lugar el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida del ciudadano NICOLAS ZERPA contra GUAEDIAN 24 (sic) y/o JOSE ALESANDRO LOSSADA MARTINEZ, alegando violación al debido proceso; subsidiariamente solicitó la suspensión de efectos conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 9 de junio de 2015, el Juzgado 7º de Primera Instancia de Juicio, admitió la demanda, el 10 de junio de 2015, abrió cuaderno de medidas y 15 de julio de 2015, negó la medida cautelar de suspensión de efectos. CAPÍTULO II DE LA SENTENCIA APELADA La sentencia dictada en primera instancia negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por considerar que procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen , es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y resulte presumible que la pretensión procesal principal resulte favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado; que en este caso el demandante no aportó elementos demostrativos de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar. CAPITULO III DE LA APELACION La demandante en nulidad en su escrito de fundamentación de la apelación presentado el 19 de octubre de 2015, folios 20 al 32, delimitó el objeto de su apelación alegando: 1) Error de juzgamiento porque no apreció correctamente la existencia de los requisitos establecidos para que se otorgue la medida de suspensión de efectos; que el Sr. NICOLAS ZERPA, alegó que prestó servicios para S.P.E. SISTEMA DE PROTECCION ELECTRONICA, C. A. equivocadamente denominada en el procedimiento GUAEDIANES 24 (sic) y/o JOSE ALEJANDRO LOSSADA MARTINEZ, C. A. y haber sido despedido injustificadamente; que al momento del acto de ejecución la sociedad mercantil negó la relación laboral, se aperturó la articulación probatoria señalaron que nunca laboró para la entidad de trabajo, que fue trabajador de JOSE ALEJANDRO LOSSADA MARTINEZ y que renunció; que la entidad de trabajo acompañó el listado de trabajadores para probar que nunca trabajó allí; que el demandante reconoció la existencia de la relación laboral, alegó que renunció el 12 de marzo de 2013 y pagó las prestaciones sociales el 19 de marzo de 2013 mediante cheque Nº 00014126 por Bs. 36.000,00 del Banco Provincial; que todo eso fue alegado en el procedimiento administrativo y respecto a las pruebas en el procedimiento administrativo la providencia señaló que se pretendieron demostrar aspectos que no fueron esgrimidos en la contestación y nada aportan al procedimiento; 2) Que bajo esos fundamentos la autoridad administrativa desmeritó valor probatorio a las pruebas promovidas por la reclamada en el procedimiento administrativo; 3) Que existen los 3 requisitos como la existencia de un “juicio de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares” previamente admitido; la ponderación de intereses generales; y el análisis del principio de proporcionalidad; que el ciudadano NICOLAS ZERPA no se vería afectado de confirmarse la providencia porque de acordarse la medida solo se diferirá su reincorporación; las accionadas se verían obligadas a cumplir un acto administrativo cuya validez esta siendo cuestionada; GUAEDIAN 24 se vería afectada porque debería pagar 3 años de salarios caídos; el fumus boni iuris se prueba por el interés y la titularidad de los derechos que se denuncian violados por ser parte principal del procedimiento administrativo, como legitimado activo; señala que consignó copia de la carta de renuncia, recibo y copia de la liquidación de prestaciones sociales; el periculum in mora consiste en un perjuicio irreparable o de difícil reparación; y el periculum in damni es evidente que pueda causar daños irreparables al existir el riesgo manifiesto de un arresto, suspensión o revocación de solvencia laboral e imposibilidad de solicitar divisas, procedimiento sancionatorio, amenaza de sanciones penales, revocatoria de solvencia laboral y pago de salarios caídos; solicitó que se declare con lugar la apelación. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, de la siguiente manera: “Artículo 104 Requisitos de procedibilidad A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De dicha norma se desprende que para la procedencia de la medida cautelar es preciso que: 1) Se resguarde la apariencia de buen derecho; 2) Se garanticen las resultas del juicio; y 3) Se ponderen los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 677 de fecha 8 de julio de 2010 (Inversiones Ferluimar, C. A. en nulidad), estableció que la suspensión de efectos “…es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, en la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, en virtud de que ello podría atentar contra los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva…”, en virtud de lo cual “…el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción grave de un perjuicio real y procesal para el recurrente…”. La medida de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que la justifican, tales como que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, es decir, deben en consecuencia comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. De una revisión de la copia certificada de la providencia administrativa cuya nulidad se demanda consta que en la parte narrativa se señaló que el 13 de agosto de 2014, en el acto de ejecución del reenganche en la entidad de trabajo “GUAEDIAN 24 (sic) y/o JOSE ALEJANDRO LOSSADA MARTINEZ, C. A.”, la accionada alegó que “El Sr. Nicolás Zerpa, no ha trabajado en electrónica, nunca ha estado en nómina, ni ha recibido pago alguno por parte de esta empresa por lo que desconozco la relación laboral” y solicitó la apertura de la articulación probatoria; nada más señala sobre lo alegado; se dice en la providencia que el 27 de agosto de 2014, el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOSSADA MARTINEZ presentó escrito de conclusiones en el cual “niega la relación laboral”; la providencia señaló que las pruebas de la demandada no guardan relación con lo alegado en la contestación, sin que se haya promovido prueba alguna, por lo menos ante la alzada, carga del demandante, que demuestre que en la contestación a la solicitud de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida o en el acto de ejecución de la misma, el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOSSADA MARTINEZ, haya alegado que el ciudadano NICOLAS ZERPA renunció y se le pagaron las prestaciones sociales, para poder contrastar la providencia con esas actuaciones y las copias certificadas que cursan en esta incidencia y así determinar si existe o no presunción de buen derecho y peligro en la morra. Como quiera que en este caso no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa al respecto, en vista de que la medida no puede sustituir la sentencia de fondo y no fue acreditada la presunción de buen derecho ni el peligro en la mora, debe negarse la medida de suspensión de efectos del acto administrativo. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el apelación interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2015, por el abogado JUAN CARLOS PRINCE, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano JOSÉ ALEJANDRO LOSSADA MARTÍNEZ, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto recurrido en nulidad, oída en ambos efectos el 25 de septiembre de 2015. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diez (10) días del mes de febrero de 2016. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 10 de febrero de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto Nº AP21-R-2015-001311. JCCA/JM/ksr.