REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 18 de febrero de 2016. 205º y 156º PARTE ACTORA: STALIN DARTAING SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.071.176. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS E. FLORES, CARLOS A. FLORES, LUÍS A. FARÍAS, MARINA SUÁREZ y DIONISIO SCOUT LOYO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 6.023, 11.088, 14.904, 69.254 y 66.281, respectivamente. PARTE DEMANDADA: AUTOMÓVILES EL MARQUÉS III, C.A., inscrita en el Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 8 de julio de 2003, bajo el N° 57, Tomo 89-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CÉSAR ALFREDO FERRER LÓPEZ y DEUSDEDITH TORTOLERO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 53.836 y 68.736, respectivamente. MOTIVO: Impugnación de experticia complementaria del fallo. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2015 por la abogado DEUSDEDITH TORTOLERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la experticia presentada el 11 de noviembre de 2015 por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 1° de diciembre de 2015. El 3 de diciembre de 2015 fue distribuido el expediente; el 9 de diciembre de 2015 se dio por recibido, se fijó la audiencia para el día martes 26 de enero de 2016 a las 11:00 a. m.; en la fecha señalada se celebró el acto difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el día martes 2 de febrero de 2016 a las 3:00 p.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte demandada delimitó el objeto de su apelación señalando que se circunscribía a: 1) Las imprecisiones en la base de cálculo realizadas en la actualización de la experticia complementaria del fallo; el experto se refiere a 6 actualizaciones donde la primera se ordenó por auto de fecha 11 de mayo de 2010 por parte del Tribunal 36° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, una segunda actualización según auto de fecha 1 de noviembre de 2011, la tercera conforme auto de fecha 25-10-2012, una cuarta conforme auto de fecha 21-3-2013, una quinta conforme auto de fecha 17-7-2014, folios 324 y 325 del expediente, una sexta actualización conforme auto de fecha 14-10-2015 donde el Juzgado 45° de Sustanciación, Mediación y Ejecución le ordena consignar y fue presentada en fecha 11 de noviembre de 2014, se ordenó notificar a Cosme Parra para la actualización, siendo que el experto señala que la experticia es de fecha 14 de octubre de 2015 y que fue ordenada por el Juzgado 45°, mal podrían señalarse revisiones de fechas anteriores a la impugnación de la experticia presentada por la Licenciada Gilda Garcés, por lo que se verifica la falsedad de los cálculos, no existen actualizaciones anteriores; 2) No consta en autos la juramentación del experto Cosme Parra a los fines de la actualización de la experticia, siendo un segundo experto distinto al que realizó la experticia original, además el nombramiento debió ser sometido al mecanismo del sorteo de expertos; 3) Una tercera imprecisión en la experticia: que al folio 325 la indexación judicial se actualizó desde el 1-4-2014 hasta el 31-12-2015 por ser esta la fecha hasta la que se encuentra disponible los índices de precios publicados en el BCV, sin embargo la actualización de la corrección monetaria fue calculada hasta el 31-12-2014 produciéndose así una incongruencia en el informe pericial de actualización y los cálculos realizados; 4) El experto incluye dentro del monto a indexar el monto correspondiente a los salarios caídos, invocando la sentencia No. 1841 del 11-11-08 conocida como Maldifassi, pues éste concepto no forma parte de las prestaciones sociales, por vía de consecuencia la corrección monetaria arrojada es incorrecta y excesiva; la experticia se apartó de forma desmedida de los parámetros establecidas en la sentencia que se ejecuta; solicitó se declare procedente la apelación, se anulen las actualizaciones de la experticia complementaria del fallo y en consecuencia la presentada por el Licenciado Cosme Parra en noviembre de 2015. La actora en la audiencia de alzada señaló que no hay correlación con las fechas señaladas por la parte demandada; ya en fase de ejecución de la sentencia la demandada solicitó se fijara reunión con fines conciliatorios; se pidió la actualización del monto arrojado en la experticia en vista del tiempo transcurrido; la experticia presentada por Gilda Garcés fue objetada y uno de los expertos con los que se asesoró la Juez fue Cosme Parra; la demandada insistentemente ejerce recursos y objetas las experticias, la parte actora lo que ha hecho es solicitar las actualizaciones para que en esa audiencia conciliatoria pudiera tenerse un monto concreto y cercano a la realidad de las cantidades a pagar; el experto no tomó en cuenta la corrección monetaria porque no habían sido aportados los índices inflacionarios en el BCV; debería ordenarse la actualización puesto que el BCV ya ha aportado los índices, ya hay elementos de valor para que así lo calculen; los expertos ya estaban juramentados y la Juez se apoyó en uno de los 2 para realizar la actualización. Las partes dieron respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal de la siguiente manera: Juez a la parte demandada: Se apela de la actualización monetaria efectuada por el experto Cosme Parra en fecha 11 de noviembre de 2015, se señalan una serie de imprecisiones; la sentencia dictada el 3 de febrero de 2015 por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución declaró con lugar la impugnación y fijó el monto definitivo a pagar en la cantidad de Bs. 333.041,06, una vez notificadas las partes y habiendo quedado desistida la apelación de la demandada por su incomparecencia a la audiencia del superior y declarado inadmisible el recurso de control de legalidad ejercido, una vez nuevamente en la fase de ejecución, la parte demandada solicitó un acto conciliatorio y la actora la actualización de la experticia y de esa actualización es que se está apelando, ¿es correcto? Respondió: Sí. Juez a la parte demandada: ¿su voluntad al solicitar el acto conciliatorio era pagar la cantidad fijada de Bs. 333.041,06? Respondió: Sí, para fijar precisión sobre la sentencia del 3-02-15, posteriormente vino la actualización de la experticia porque la considero excesiva y fuera de lugar. Juez a la parte demandada: ¿pero usted estaría de acuerdo en que habría que actualizar el monto por el tiempo transcurrido entre el 3 de febrero de 2015 y la actualidad para honrar el compromiso? Respondió: Sí, sí estaría de acuerdo. Juez a la parte actora: ¿Usted qué dice sobre ese mismo punto? Respondió: Claro que procede una actualización desde la sentencia hasta el día de hoy y como quiera que ya se encuentran publicados los índices inflacionarios por el BCV están llenos todos los extremos para hacerlo. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano STALIN DARTAING SÁNCHEZ contra AUTOMÓVILES EL MARQUÉS III, C.A., quedó definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) Superior de este Circuito Judicial mediante la cual declaró con lugar la demanda, toda vez que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandada, se ordenó practicar experticia complementaria del fallo. El 28 de abril de 2014, la experto contable GILDA GARCÉS, designada por sorteo, notificada y juramentada, presentó experticia complementaria del fallo mediante la cual determinó que los conceptos y cantidades que debe pagar la demandada ascienden a Bs. 398.519,20, fue impugnada por la parte demandada en fecha 2 de mayo de 2014; el Tribunal por auto de fecha 12 de mayo de 2014 se remitió el expediente a la Coordinación a los fines de la designación por sorteo de 2 expertos, es decir, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; cumplidas las formalidades correspondientes, se sostuvieron varias reuniones; mediante sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, se declaró con lugar la impugnación (reclamo) de la experticia por la parte demandada y fijó el monto definitivo a pagar en Bs. 333.041,06; apeló la parte demandada y ante su incomparecencia a la audiencia de segunda instancia y la inadmisibilidad del control de la legalidad declarada por la Sala de Casación Social, dicha decisión quedó definitivamente firme. Una vez devuelto el expediente del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 7 de octubre de 2015 por cuanto una nueva Juez se encontraba presidiendo el Juzgado de ejecución, se abocó al conocimiento de la causa ordenando la notificación de las partes; la parte demandada mediante diligencia de fecha 9 de octubre de 2015 se dio por notificada y solicitó al Tribunal la fijación de un acto conciliatorio entre las partes; por diligencia de fecha 14 de octubre de 2015 la parte actora se dio por notificada del abocamiento y solicitó la actualización del monto fijado en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 en virtud del tiempo transcurrido. Por auto de fecha 23 de octubre de 2015, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en vista del requerimiento de la parte actora ordenó la notificación del Licenciado Cosme Parra, experto designado en la causa a los fines que procediera a la actualización correspondiente, señalando además que una vez constara en autos la misma, se pronunciaría sobre la solicitud de la demandada. Cumplida la notificación, el Licenciado Cosme Parra procedió a consignar el día 11 de noviembre de 2015 informe de actualización determinando que el monto adeudado por la demandada ascendía a la cantidad de Bs. 482.152,48; el día 18 de noviembre de 2015 la parte demandada impugnó el informe presentado; el Tribunal por auto de fecha 26 de noviembre de 2015 señaló que no obstante que la parte demandada no apeló sino que impugnó, en virtud del principio pro actione, entendía que con tal actuación manifestó su inconformidad con dicha actualización y su voluntad de que tal decisión fuera revisada, que por lo tanto, la impugnación ejercida debía ser considerada un recurso de apelación y tramitarse como tal, en fecha 1° de diciembre de 2015 “se oyó la apelación en ambos efectos”. En primer lugar, debe este Tribunal Superior hacer una precisión respecto del trámite dado por la recurrida a la impugnación hecha por la demandada en su diligencia de fecha 18 de noviembre de 2015, toda vez que el Tribunal de Primera Instancia subvirtió el orden procesal, se produjo una experticia nueva, distinta, una vez que la parte impugnó el Tribunal señaló que la debía entender como una apelación y la oyó en ambos efectos, cuando lo que se apela es la sentencia que fija el monto definitivo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, entonces esa actuación es inapelable, pero, si bien es cierto que ello es así, el Tribunal Superior está obligado a corregir porque para eso se sometió a conocimiento el caso y de no hacerlo estaría faltando a su deber de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así entonces, estima este Tribunal que en el auto de fecha 23 de octubre de 2015, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución subvirtió el orden procesal al ordenar la notificación del experto designado en la causa a los fines que procediera a la actualización correspondiente, ello por varias razones: El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1º de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”; en los juicios del trabajo se debe establecer (liquidar) el monto de la condena para proceder a la ejecución. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente, entre otros, Asunto Nº AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C.A.) y la Sala Constitucional en sentencia Nº 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente Nº 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). En las sentencias dictadas en los asuntos AP22-R-2009-86 y AP22-R-2009-111, como en este caso, ponderando la utilidad o no, en aras de la celeridad y economía procesal, este Tribunal ha establecido que si la parte afectada tuvo la oportunidad de ejercer recursos o reclamar, la falta de fijación de una oportunidad precisa no es causal de reposición. Aunque la norma lo denomina reclamo, es común que en el foro se le denomine impugnación, porque ciertamente ese reclamo contra la experticia es un medio de impugnación, de ataque y como tal debe ser motivado, de manera que ante la manifestación tempestiva y motivada de desacuerdo de una de las partes (o de ambas) contra la experticia (así lo denomine reclamo, impugnación u observaciones), el Juez debe oír a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. Si el ataque es inmotivado, así se le denomine reclamo o impugnación, no da lugar al nombramiento de dos peritos para oír su opinión, pues, lo importante es la manifestación de voluntad, el ánimo manifiesto de atacar el resultado de la experticia de manera clara y motivada. Así se establece. La experticia complementaria del fallo es una etapa procesal anterior a la ejecución voluntaria pues se trata de la liquidación de la condena, ya que aún no está determinado el valor de lo condenado a pagar y sobre lo cual va a recaer la ejecución en términos de cuál es el capital, cuáles son los intereses y la indexación; una vez producida la impugnación de la experticia y activado el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal dicta una sentencia donde fija el monto definitivo que debe ejecutarse. En el presente caso la parte actora solicitó la actualización monetaria, el Tribunal lo acordó y nombró un experto, el Licenciado Cosme Parra, sin someter el nombramiento a sorteo, ni juramentarlo, le ordenó actualizar la experticia y así lo hizo el auxiliar de justicia, luego acudió la parte demandada y reclamó contra esa actualización; si eso estuviese permitido entonces pudiésemos decir que puede haber impugnaciones sobre impugnaciones de la experticia sobre experticias y sus actualizaciones sobre las actualizaciones, entonces la fase de cumplimiento voluntario y después forzoso sería indeterminada en el tiempo quebrantándose el principio de continuidad de la ejecución previsto en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que la indexación y los intereses moratorios deben estar contenidos en la condena, liquidados para que se proceda a la ejecución voluntaria. Ahora bien, sobre cómo ejecutar un fallo si la condena no está liquidada en su integridad, es tema resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2011 (José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.) que citó la sentencia Nº 12 del 6 de febrero de 2001 (José Benjamín Gallardo González contra Andy de Venezuela, C.A.), sentencia anterior a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual estableció que cuando la ejecución se tarde mucho pues a veces se tarda mucho más que el juicio principal, con respecto a los intereses de mora y la indexación por la pérdida de valor de la moneda durante la fase de ejecución del proceso, en los términos de la sentencia que se ejecute, específicamente en la ejecución forzosa del fallo: “(…) una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretará medida ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la medida sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem. Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva. (Destacados actuales de la Sala).” El artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió lo que ya había sostenido la jurisprudencia sobre ese punto, no resulta lógico que se convierta en algo indeterminado en el tiempo, se han presentado casos donde hay múltiples impugnaciones y recursos de apelación y por ende incidencias ante los Juzgados Superiores y eventuales controles de legalidad ante el Tribunal Supremo de Justicia, eso no es lo buscó el legislador, la ejecución debe materializarse y conforme el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil la ejecución no se puede suspender y éstas son maneras de hacerlo. De allí que entonces en el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia subvirtió el orden procesal, se produjo una experticia nueva, distinta, una vez que la parte la impugnó el Tribunal señaló que la debía entender como una apelación y la oyó en ambos efectos, cuando lo que se apela es la sentencia que fija el monto definitivo, entonces esa actuación es inapelable, pero el Tribunal Superior está obligado a corregir la situación procesal planteada. En consecuencia, conforme a lo previsto en los artículo 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 206 y 249 del Código de Procedimiento Civil, por la subversión del orden procesal, debe declararse la nulidad de todo lo actuado por a partir del auto de fecha 23 de octubre de 2015, que fue el auto que ordenó actualizar la experticia, dictado por el Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por vía de consecuencia reponer la causa al estado de que el referido Juzgado, fije lapso para la ejecución voluntaria y de no haber cumplimiento voluntario continúe con la fase de ejecución forzosa. Lo anterior sin perjuicio del derecho que tiene la parte actora de que una vez que se produzca el pago voluntario o forzoso, se actualice el monto fijado en la sentencia dictada el 3 de febrero de 2015, por el Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en lo que se refiere a los intereses de mora e indexación, desde la fecha que tomó en cuenta el Tribunal de Ejecución en ese fallo, hasta la fecha en que se produzca el pago en los términos fijados por la sentencia que se ejecuta dictada el 20 de mayo de 2013, por el Juzgado 7º Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, para lo cual debe tomarse en cuenta la sentencia Nº 576 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de marzo de 2006 (Teodoro de Jesús Colasante Segovia en revisión), en la cual estableció que: “…Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque. La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos. Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes. Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso. Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer. Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario. Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia. La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado…” (Subrayado del Tribunal). De acuerdo con el mencionado fallo, el monto del pago se establece en la sentencia y se encuentra determinado por el monto de la ejecución, en consecuencia, los intereses de mora y la indexación deben ser anteriores a tal determinación (deben acordarse en la sentencia), de manera que la ejecución de la sentencia las abarque, pues, la fase de ejecución no es abierta para que en el trascurso de ella se articulen cobros sobre cobros, así, la “…indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario…” y después de este no puede existir indexación. La sentencia establece el monto líquido de la condena y si no es posible esa liquidación, o esta condena a intereses de mora e indexación debe fijar en el fallo los parámetros para que mediante una experticia complementaria, se liquide el monto de la obligación, en forma alguna puede deferir al experto la labor de juzgar, de manera que la experticia debe ceñirse a la sentencia que se ejecuta conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y de esa forma se garantiza la cosa juzgada prevista en el artículo 272 eiusdem. El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, en el caso de la sentencia que se ejecuta los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación. En consecuencia, en vista de los términos de la sentencia que se ejecuta, los intereses de mora e indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida ésta como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial determinado por la experticia, el Tribunal de considerarlo procedente y a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a los intereses de mora e indexación durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se calculó en la experticia y el día del pago efectivo, voluntario o forzoso, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, con las exclusiones señaladas por el fallo que se ejecuta; ese saldo es objeto de ejecución igual que si se tratara de una sentencia donde hay cabida a la experticia, actualización, etc. pero tiene que producirse el pago, una vez que se produzca el pago se actualiza. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de fecha 23 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, fije lapso para la ejecución voluntaria y de no haber cumplimiento voluntario continúe con la fase de ejecución forzosa, sin perjuicio del derecho que tiene la parte actora de que una vez que se produzca el pago voluntario o forzoso se actualice el monto fijado en la sentencia dictada el 3 de febrero de 2015, por el Juzgado 36º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en lo que se refiere a los intereses de mora e indexación, desde la fecha que tomó en cuenta el Tribunal de Ejecución en ese fallo, hasta la fecha en que se produzca el pago en los términos fijados por la sentencia que se ejecuta dictada el 20 de mayo de 2013, por el Juzgado 7º Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de 2016. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 18 de febrero de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-001680. JCCA/JM/ksr.