REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 4 de febrero de 2016.
205º y 156º
PARTE ACTORA: GUSTAVO COLMENARES ALDANA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.920.363.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISAMIR GONZALEZ NIÑO, OSCAR DELGADO y VICTOR RON, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 124.455, 124.262 y 127.968, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES LA CONCHA, C. A., domiciliada en el estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 27 de abril de 1994, bajo el N° 29, Tomo 5-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL VIDAL, JUAN ANTUNEZ y RAISA FONSECA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 31.222, 72.724 y 108.518, respectivamente.
Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
Vistos: Estos autos.
Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas el 9 y 10 de noviembre de 2015 por los abogados JUAN CARLOS ANTUNEZ ROSALES e ISAMIR GONZALEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio en fecha 5 de noviembre de 2015, oídas en ambos efectos el 13 de noviembre de 2015.
El 27 de noviembre de 2015, fue distribuido el expediente; el 2 de diciembre de 2015, se dio por recibido; el 9 de diciembre de 2015, se fijó audiencia para el 20 de enero de 2016 a las 11:00 a.m., se difirió el dispositivo para el 27 de enero de 2016 a las 3:00 p.m.
Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegó la parte actora que prestó servicios personales para la demandada desde el 6 de noviembre de 2012, desempeñándose como obrero, de lunes a jueves de 7:00 a. m. a 5:00.p. m., los viernes de 7:00 a. m. a 11:00 a. m. y los sábados de 7:00 a. m. a 12:00 m., siendo su último salario mensual de Bs. 6.857,10, como lo establece el tabulador de la Convención Colectiva del Trabajo de al Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; que el 11 de noviembre de 2013, fue despedido de forma verbal e injustificada; que laboró 49 horas semanalmente, su jornada excedía en 9 horas semanales, no le eran concedidos los 2 días de descanso, nunca le fueron pagadas las horas extraordinarias, ni los días de descanso de conformidad con la cláusula 38 de la Convención Colectiva.
Demanda: horas extraordinarias Bs. 18.571,20; días de descanso laborados y no pagados Bs. 18.514,17; prestaciones sociales Bs. 22.971,29; vacaciones Bs. 3.885,69; bono vacacional Bs. 18.285,60; utilidades Bs.22.857,00; indemnización por despido injustificado Bs. 22.971,29; cumplimiento de la cláusula 46 de la Convención Colectiva Bs. 44.342,58; intereses sobre prestaciones sociales.
La parte demandada en la contestación a la demanda negó la existencia de una relación laboral, así como los conceptos y cantidades reclamadas; el 26 de septiembre de 2014, solicitó medida cautelar de “suspensión del juicio” hasta que se resuelva la demanda de nulidad contra la providencia administrativa Nº 0117/2014 dictada el 13 de mayo de 2014, por la Inspectoría del Trabajo “Dr. Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas, Sur en la causa signada con el Nº 079-2013-03-01788, que declaró con lugar el reclamo del demandante contra la demandada.
El 15 de julio de 2015, este Juzgado Superior declaró con lugar la apelación de la parte actora , revocó la sentencia dictada por el Juzgado 11º de Juicio el 20 de mayo de 2015; sin lugar la prejudicialidad y ordenó al Juzgado de Juicio que dictara sentencia de fondo.
En la audiencia de juicio las partes reiteraron los alegatos formulados en el libelo y contestación, ejercieron el control y contradicción de las pruebas.
CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.
En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de probar la prestación de servicio y probada esta, opera en su favor la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, según el cual se presume que es laboral la relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe como beneficiario.
La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció la fecha de ingreso 6 de noviembre de 2012, de egreso 11 de noviembre de 2013, la forma de terminación: despido y acordó el pago de días de descanso laborados y no pagados, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional 2012-2013, utilidades, indemnización por despido, intereses de mora e indexación; negó la aplicación de la convención colectiva de la construcción y el pago de horas extras.
La parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando que: 1) No otorgó los beneficios de la convención colectiva de la construcción; debió haberlos concedido porque el artículo 4 delimita el ámbito de aplicación; la demandada no negó el objeto de la misma, el actor era obrero, el cargo está en el tabulador; 2) La demandada se limitó a negar la existencia de una prestación de servicio y relación laboral y demostrada la misma queda como cierto lo alegado por el actor en el libelo; no hizo ninguna defensa subsidiaria referida a que no se aplica la convención colectiva de la construcción; el artículo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala que demostrada la relación laboral se tiene como cierto lo afirmado por el trabajador, si no se aporta el contrato; 3) Incongruencia positiva porque se pronunció sobre una defensa no alegada; en el asunto Nº AP21-N-2014-201 la demandada reconoció que se dedica a la construcción.
La demandada alegó que el objeto de su apelación es: 1) Que la sentencia violó las formalidades para la evacuación de la prueba de testigos conforme a los artículo 483 y 485 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales debe ser ante un Juez y valoró unas declaraciones extrajudiciales; actuó contra la inmediación; valoró la declaración de testigos quienes fueron promovidos para ratificar y además los testigos se contradijeron, señalaron que laboraban de 2 a 10 y la documental señala que laboraban de 7 a 5; 2) Se impugnó la inspección que hizo la Inspectoría del Trabajo; aceptó que la demandada es una constructora y que se aplica la convención colectiva de la construcción, pero no se le garantizó a la demandada el derecho a la defensa, no fue notificado un representante del patrono, notificaron a un caporal Darwing Carrillo, que fue caporal en la obra.
En vista de los términos en que fueron planteadas las apelaciones, corresponde a este Tribunal Superior decidir sobre el objeto de cada una.
CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
A los folios 7 y 181, poder y sustitución de poder que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte actora; según escrito de promoción de pruebas cursante al folio 21, promovió:
A los folios 22 al 27 ejemplar de la providencia administrativa Nº 0117/2014 dictada por la Inspectoría del trabajo “Dr. Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, el 13 de mayo de 2014, en el expediente Nº 079-2013-03-01788, que si bien tiene valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consta que declaró con lugar el pago de acreencias laborales, pero señaló que la controversia debe ser resuelta por los Juzgados del Trabajo conforme al artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, además, esa prueba fue desistida por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia se desecha del proceso.
Marcada “B”, a los folios 25 al 27, copia certificada del Acta de Vistita de Inspección de fecha 24 de octubre de 2013, efectuada por la Unidad de Supervisión Capital Sur del la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, que si bien fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio, se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de lo cual goza de presunción de certeza, como documento público administrativo y nada se probó que lo contradiga, evidenciándose de la misma que en esa fecha se trasladó el ciudadano Juan Piñero, titular de la cedula de identidad N° V-9.578.902, actuando en su carácter de Comisionado Especial para la Inspección del Trabajo adscrito a la Unidad de Supervisión Capital Sur, de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, comisionado especial para la inspección del trabajo, e hizo constar que en atención a la orden de servicio N° 3006/13, en fecha 24/10/13 efectuó una visita a la entidad de trabajo Construcciones La Concha, C.A., siendo atendido por el ciudadano Darwin Carrillo, portador de la cédula de identidad N° 18.223.115, en su condición de Caporal (surpevisor), mediante la cual procedió a realizar la inspección obteniendo el siguiente resultado:
1) Explicado el motivo de su visita con respecto a la situación laboral del ciudadano Gustavo Colmenares Aldana, C.I. N° 6.920.363, manifestó haber ingresado a la entidad de trabajo en fecha 06/11/12, como personal a destajo en el cargo de obrero, realizando diversas funciones; asimismo informó que la entidad de trabajo Construcciones La Concha, C.A., absorbió como personal fijo al resto de sus compañeros de trabajo en fecha 14/02/13, (total 10 trabajadores); sin embargo a él no lo absorbió la empresa, dado que ese día faltó por presentar problemas de salud, igualmente manifiesta que está obligado a cumplir el siguiente horario: de lunes a jueves de 7:00am a 5:00pm, los viernes de 7:00 am a 11:00am y los sábados de 7:00a 12:00 m, domingos y feriados libres;
2) El ciudadano Darwin Carrillo, C. I. Nº V-18.223.115, en su condición de Caporal (supervisor), manifestó que “por instrucciones Sr. Miguel Birla, dueño de la empresa, fueron absorbidos todos los trabajadores que asistieron el 14/02/13, en cuanto a la remuneración del trabajador ya descrito es de Bs. 240,00 diarios y por los días sábados Bs. 400,00, no goza de seguridad social. Por consiguiente se ordena a la empresa incorporar al trabajador como personal fijo, en las mismas condiciones de los trabajadores que fueron absorbidos como personal fijo, de dicha entidad de trabajo, pues se demuestra la desmejora; al no disfrutar de mismos beneficios, se deja constancia de que el trabajador Gustavo Colmenares Aldana, C.I. N° 6.920.363, firma una lista de asistencia, el cumplimiento de la orden emanada por el funcionario actuante es de manera inmediata, el incumplimiento del ordenamiento expone a la entidad de trabajo a las sanciones legales previstas en la LOTTT”.
A los folios 29 al 35 documentales emanadas de los ciudadanos JORGE MEJIAS, LISANDRO MILLAN, ALVARO CASTRO, RICHARD MARIN, YIRBY CEDEÑO, PABLO ANTONIO ROMAN y JESUS RIVERO, que se desechan del proceso por emanar de terceros y no haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial, salvo las emanadas de LISANDRO MILLAN y JORGE MEJIAS, folios 29 y 30, sobre las cuales se observa que fueron ratificadas por los mismos, no obstante, se observa que deben desecharse por tratarse de un documento privado simple emanado de tercero que debe ser ratificado mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino de una declaración preconstituida que contraviene los artículos 483 y 485 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales la declaración testimonial debe ser evacuada ante el Juez.
En cuanto a la testimonial de los ciudadanos JORGE MEJIAS, LISANDRO MILLAN, ALVARO CASTRO, RICHARD MARIN, YIRBY CEDEÑO, PABLO ANTONIO ROMAN y JESUS RIVERO, se observa que comparecieron a declarar a la audiencia de juicio LISANDRO MILLAN y JORGE MEJIAS, quienes juramentados debidamente declararon:
LISANDRO MILLAN: reconoció como su firma la que se evidencia en la documental inserta al folio 30; señaló que conoce al ciudadano Gustavo Colmenares Aldana, que trabajó como obrero en la Construcción La Concha, no tiene conocimiento que la Inspectoría del Trabajo haya realizado alguna inspección en la entidad de trabajo demandada, que lo une al actor como compañero de trabajo; conoce al demandante de la Construcción La Concha, específicamente de la obra ubicada en el Nuevo Circo, desconoce la fecha de ingreso del demandante, pero ingresó a la Construcción y el demandante ya trabajaba en la entidad demandada, la empresa los absorbió como trabajadores fijos el 11 de noviembre; de las preguntas realizadas por la Juez respondió que laboró para la entidad demandada en la obra llamada La Concha, ubicada en el Nuevo Circo, en la Av. Bolívar, la obra tuvo una duración de 9 meses, el 11 de noviembre del 2012 fue despedido, desconoce si la obra fue culminada, se desempeñó como obrero, su horario consistía de 2:00 p.m. a 10:00 p m., de lunes a viernes, habían 2 horarios, conoce al demandante, desempeñándose como obrero sus funciones eran varias, el horario del demandante era de 7:00am a 4:00 p. m., de lunes a viernes.
El tribunal desecha la anterior declaración en vista de que está comprometida su imparcialidad al haber manifestado que fue despedido de la entidad de trabajo demandada, todo conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se presume estar predispuesto en contra de la demandada.
JORGE MEJÍAS: reconoció como suya la firma en la documental inserta al folio 29, señaló que conoce al ciudadano Gustavo Colmenares Aldana, en la empresa La Concha, el demandante al igual que el realizaban funciones de obreros, todos ingresaron a trabajar a la empresa la Concha al mismo tiempo, todos los trabajadores ingresaron a la empresa demandada y finalizaron en el 2012, en un horario de 7:00 a. m. a 4:00 p. m., el cual laboraba tanto el testigo como el demandante, laboraban los sábados medio día, por cuanto era el día de pago; de las preguntas realizadas por la Juez respondió que la jornada era de lunes a viernes y los sábados medio día, laboraba para la empresa demandada, ubicada en Maracaibo, pero la obra estaba ubicada en la Av. Bolívar, al llegar a la obra bajo la condición de destajo, por contrato, para realizar varias funciones, la obra en ejecución era para Misión Vivienda, la obra ya se culminó, y la relación laboral culminó en el año 2013, fueron despedidos antes de culminar la obra, asimismo al momento de ser contratados la obra estaba iniciada, y al despido les informaron que ya había terminado el contrato y la empresa tenía que abandonar la obra, la cual estaba casi terminada, les cancelaron sus prestaciones sociales, de igual manera indicó que el único reclamo hacia la demandante es que se haga justicia con el ciudadano Gustavo Colmenares Aldana, por cuanto tiene conocimiento que no le pagaron sus prestaciones sociales, trabajaban un aproximado de 15 personas para la demandada, de lo cual él es el único de los que no cobró.
El tribunal desecha la anterior declaración en vista de que está comprometida su imparcialidad al haber manifestado que fue despedido de la entidad de trabajo demandada, todo conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se presume estar predispuesto en contra de la demandada.
La prueba de informes fue desistida.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
A los folios 18 y 19, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada; según escrito cursante al folio 36, promovió la testimonial de la ciudadana MARELYS ROSA LOPEZ LA CRUZ y MARIAN GARCIA, C. I. Nos. 12.706.077 y 17.579, respectivamente, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por tanto, nada tiene este tribunal que analizar.
El 26 de septiembre de 2014, consignó a los folios 56 al 106, copia certificada del expediente signado con el Nº AP21-N-2014-000201 contentiva de la demanda de nulidad contra la providencia administrativa Nº 0117/2014 dictada por la Inspectoría del trabajo “Dr. Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, el 13 de mayo de 2014, en el expediente Nº 079-2013-03-01788, que declaró con lugar el reclamo del demandante contra la demandada; que se desecha del proceso en vista de que la parte actora desistió de documental contentiva de la providencia administrativa.
Promovió la testimonial de las ciudadanas MARELYS ROSA LOPEZ LA CRUZ y MARIAN GARCIA, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, en vista de lo cual nada tiene el Tribunal que analizar.
CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como se estableció al delimitar la controversia, la contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, según la cual admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de probar la prestación de servicio y probada esta, opera en su favor la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, según el cual se presume que es laboral la relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe como beneficiario.
En el caso de autos, la única defensa de la parte demandada consistió en negar la existencia de una prestación de servicio y en consecuencia relación laboral; de la documental marcada “B” cursante a los folios 25 al 27, que es copia certificada del Acta de Visita de Inspección de fecha 24 de octubre de 2013, efectuada por la Unidad de Supervisión Capital Sur del la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, valorada por el Tribunal, consta que en esa fecha se trasladó el ciudadano Juan Piñero, titular de la cédula de identidad N° V-9.578.902, actuando en su carácter de Comisionado Especial para la Inspección del Trabajo adscrito a la Unidad de Supervisión Capital Sur, de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, comisionado especial para la inspección del trabajo, e hizo constar que en atención a la orden de servicio N° 3006/13, en fecha 24/10/13 efectuó una visita a la entidad de trabajo Construcciones La Concha, C.A., siendo atendido por el ciudadano Darwin Carrillo, portador de la cédula de identidad N° 18.223.115, en su condición de Caporal (supervisor), en la cual se señala lo pretendido por el actor, pero acto seguido, lo expuesto por el ciudadano Darwing Carrillo, en su condición de Caporal (supervisor), quien manifestó que “por instrucciones Sr. Miguel Birla, dueño de la empresa, fueron absorbidos todos los trabajadores que asistieron el 14/02/13, en cuanto a la remuneración del trabajador ya descrito es de Bs. 240,00 diarios y por los días sábados Bs. 400,00, no goza de seguridad social. Por consiguiente se ordena a la empresa incorporar al trabajador como personal fijo, en las mismas condiciones de los trabajadores que fueron absorbidos como personal fijo, de dicha entidad de trabajo, pues se demuestra la desmejora; al no disfrutar de mismos beneficios, se deja constancia de que el trabajador Gustavo Colmenares Aldana, C.I. N° 6.920.363, firma una lista de asistencia, el cumplimiento de la orden emanada por el funcionario actuante es de manera inmediata, el incumplimiento del ordenamiento expone a la entidad de trabajo a las sanciones legales previstas en la LOTTT”.
La demandada en la audiencia de juicio, aceptó que el ciudadano DARWING CARRILLO, C. I. Nº V-18.223.115, se desempeñaba como Caporal para la demandada en la obra y que el ciudadano MIGUEL BIRLA, es el dueño de la entidad de trabajo, pero alega que se le violó el derecho a la defensa porque no se notificó a un representante legal de la demandada.
El artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que el Inspector del Trabajo podrá acreditando su identidad y el carácter con que actúa, visitar los lugares de trabajo comprendidos dentro de su jurisdicción, en cualquier momento dentro del horario de trabajo, para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas al trabajo, sin necesidad previa de notificación al patrono, pero comunicándole al llegar el motivo de su visita, en la cual podrá ordenar cualquier prueba, investigación o examen que fuere procedente, así como interrogar al patrono y a cualquier trabajador sobre cualquier aspecto relativo al trabajo.
El artículo 41 eiusdem, dispone que a los efectos de la ley se considerará representante del patrono toda persona natural que en nombre y por cuenta de este ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente frente a terceras personas; los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, de personal, capitanes, liquidadores, depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan poder de representación y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo; Caporal significa: Hombre que hace de cabeza de alguna gente y la manda (ver: http://dle.rae.es/?id=7LKLg5D); el cargo de Caporal encaja dentro de la definición de trabajador de inspección conforme al artículo 38 eiusdem, es decir, aquel que tiene a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores, así se deriva de la declaración de la demandada en alzada y el Inspector del Trabajo puede, según el invocado artículo 514, interrogar a cualquier trabajador, además, en el acta que no ha sido revertida se le identificó como Caporal (supervisor) al ciudadano Darwing Carrillo, C. I. Nº V-18.223.115, quien manifestó que “por instrucciones Sr. Miguel Birla, dueño de la empresa, fueron absorbidos todos los trabajadores que asistieron el 14/02/13, en cuanto a la remuneración del trabajador ya descrito es de Bs. 240,00 diarios y por los días sábados Bs. 400,00, no goza de seguridad social…” además el funcionario dejó constancia de que “el trabajador Gustavo Colmenares Aldana, C.I. N° 6.920.363, firma una lista de asistencia…” nada de lo cual fue desvirtuado en el devenir del proceso, ni fue objetada el acta, en consecuencia, quedó demostrada la prestación de servicio y por ende la existencia de una relación laboral conforme al artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, se impone declarar sin lugar la apelación de la demandada.
La demandada aceptó que es una constructora y que aplica a sus trabajadores la convención colectiva de la industria de la construcción, luego al demandante le corresponde:
Salario: Es el establecido por la sentencia, así:
Salario Basico Mensual Salario Semanal Salario Diario Valor Hora N° de Horas Extras laboradas Semanalmente Hora Extra con el recargo del (50%) Total Horas Extras Semanales laboradas Total Salario Semanal Salari con horas extras diario Alicuota de Boni Vacacional Alicuota de Utilidades Salario Integral
6.587,10 1.536,99 220 27,446 5 41,17 205,85 1.742,84 248,98 10,37 20,75 280,10
Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 6 de noviembre de 2012 hasta el 11 de noviembre de 2012, tomando en cuenta el salario integral histórico.
Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral.
Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos; en este caso el monto mayor es el de la garantía de prestaciones sociales y no el previsto en el literal “c)” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Fecha Sal/int días/ant ant/causada Ant/total Tasa/int Int/causad Tot/int
Nov-12 269,07 - - 15,29% - -
Dic-12 269,07 - - 15,06% - -
Ene-13 269,07 - - 14,66% - -
Feb-13 269,07 15 4.036,05 4.036,05 15,47% 52,03 52,03
Mar-13 269,07 - 4.036,05 14,89% 50,08 102,11
Abr-13 269,07 - 4.036,05 15,09% 50,75 152,87
May-13 269,07 15 4.036,05 8.072,10 15,07% 101,37 254,24
Jun-13 280,10 - 8.072,10 14,88% 100,09 354,33
Jul-13 280,10 - 8.072,10 15,97% 107,43 461,76
Ago-13 280,10 15 4.201,50 12.273,60 15,53% 158,84 620,60
Sep-13 280,10 - 12.273,60 15,13% 154,75 775,35
Oct-13 280,10 - 12.273,60 14,99% 153,32 928,67
Nov-13 280,10 10 2.801,00 15.074,60 14,93% 187,55 1.116,22
ANTIGÜEDAD LITERAL "C" ARTÍCULO 142 L.O.T.T.T
DIAS x AÑOS = TOTAL DIAS x ULTIMO SALARIO INTEGRAL = ANTIGÜEDAD
30 1 30 280,10 8.403,00
Horas extras semanales: En la sentencia se estableció que la jornada laborada por el actor fue de lunes a viernes de 7am a 4pm y los sábados de 7am a 12m, que en vista de la vacatio legis de 1 año para la jornada, a partir de junio 2013, declaró improcedente el pago de las horas extraordinarias reclamadas; se cuantificaron 5 horas extras semanales x Bs. 205,85 semanales, pero no se condenaron, por considerar que corresponden desde junio de 2013, si esto es así, corresponden desde junio de 2013 hasta el 11 de noviembre de 2013, es decir: de junio a noviembre de 2013 = 23,5 semanas x Bs. 205,85 semanal = Bs. 4.837,47.
Días de descanso laborados y no pagados: La jornada del actor era de lunes a sábado, le corresponde el pago del sábado como parte de su jornada laborada en al semana y debe ser pagada de acuerdo a las horas laboradas, pero a partir del mes de junio de 2013 como corresponden 2 días de descanso en la jornada laboral, el trabajo realizado en el día de descanso o los domingos y feriados deberá ser pagado con el recargo correspondiente de las horas extras laboradas en la semana, es decir, 48 sábados x Bs. 205,85 = Bs. 9.980,80.
Corresponde la indemnización por despido injustificado conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, Bs. 15.074,60.
Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013: Corresponden los días condenados por el a quo conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del último salario normal devengado (mes completo), así:
Período Vacaciones Bono vacacional Total días Salario Sub total
2012-2013 15 15 30 248,98 7.469,40
Utilidades fraccionadas: Corresponde lo no pagado tomando en cuenta el último salario normal, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así:
UTILIDADES
Año Días Salario Total
2013 25 248,98 6.224,50
Cláusula 48 de la convención colectiva de la construcción: La cláusula señalada establece que los patronos convienen que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al trabajador, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones; en caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios; y 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades u órganos competentes, previa notificación que se le haga al trabajador o a su representante designado; en los casos de terminación de la relación de trabajo, el patrón pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación; por tanto, corresponde el pago del último salario normal desde la fecha del despido hasta la fecha en que se interpuso la demanda, así:
Mes Monto
Nov-13 4.342,83
Dic-13 6.857,10
Ene-14 6.857,10
Feb-14 6.857,10
Mar-14 6.857,10
Abr-14 6.857,10
May-14 6.171,39
Total 44.799,72
Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, excepto los intereses sobre prestaciones sociales y la indemnización de la cláusula 48, que no son objeto de indexación, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de finalización de la relación laboral, 11 de noviembre de 2013, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad e indemnización por despido desde el 11 de noviembre de 2013; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales y la indemnización cláusula 48 que no son objeto de indexación, desde el 11 de junio de 2014, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago.
Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007 y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11.
Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de diciembre de 2015 y la indexación sobre la antigüedad y otros conceptos, se calculó hasta el mes de septiembre de 2015, en vista de que hasta esas fechas es que existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela.
El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia.
En consecuencia, la demandada CONSTRUCCIONES LA CONCHA, C. A., debe pagar al ciudadano GUSTAVO COLMERANES ALDANA la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 335.354,99), por los siguientes conceptos:
Concepto Monto Bs. pagado Total
Antigüedad 15.074,60 15.074,60
Intereses sobre prestaciones sociales 1.116,22 1.116,22
Horas extras 4.837,47 4.837,47
Días de descanso 9.980,80 9.980,80
Indemnización por despido 15.074,60 15.074,60
Vacaciones y bono vacacional 7.469,40 7.469,40
Utilidades Fraccionadas 6.224,50 6.224,50
Indemnización Cláusula 48 44.799,72 44.799,72
Sub total 104.577,31
Concepto Monto a ajustar Ajuste Total
Intereses de mora conceptos condenados (excepto intereses sobre ps e indemnización cláusula 48) 58.661,37 23.091,59 81.752,96
Indexación antigüedad e indemnización por despido 30.149,20 56.102,84 86.252,04
Indexación otros conceptos (excepto intereses sobre ps y cláusula 48) 28.512,17 34.260,51 62.772,68
Total 335.354,99
Más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CAPITULO V
DISPOSITIVO
Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 9 de noviembre de 2015 por el abogado JUAN CARLOS ANTUNEZ ROSALES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio en fecha 05 de noviembre de 2015. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2015 por la abogada ISAMIR GONZALEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio en fecha 05 de noviembre de 2015. TERCERO: MODIFICA la sentencia recurrida. CUARTO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano GUSTAVO COLMENARES ALDANA en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LA CONCHA, C.A. QUINTO: Se ordena a la parte demandada CONSTRUCCIONES LA CONCHA, C.A. pagar al demandante ciudadano GUSTAVO COLMENARES ALDANA la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 335.354,99), por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras, días de descanso, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, indemnización cláusula 48, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: Se condena en costas del recurso y del juicio principal a la parte demandada.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de febrero de 2016. AÑOS 205º y 156º.
JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ
JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA
NOTA: En el día de hoy, 4 de febrero de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA
ASUNTO Nº P21-R-2015-001563
JCCA/JM/ksr.
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