REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 5 de febrero de 2016. 205º y 156º PARTE ACTORA: DUAYS JOSÉ ROJAS PALACIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 2.111.637. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDRÉS SALAZAR RUIZ, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 69.791. PARTE DEMANDADA: INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., sociedad mercantil de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, el 12 de mayo de 1977, bajo el N° 63, Tomo 44-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LEONARDO PALACIOS MÁRQUEZ, JOSÉ GREGORIO TORRES RODRÍGUEZ, JUAN ESTEBAN KORODY TAGLIAFERRO, ERIKA CORNILLIAC MALARET, RODRIGO LANGE CARÍAS, DANIEL BETANCOURT RAMÍREZ, GLORIA ELENA CEDEÑO RUÍZ, RAÚL FREITES RUÍZ, MAYELIN PAMPHILE ARRAEZ y BETILDE MARÍA URDANETA CHACÓN, abogados en ejercicio, Inpreabogado los Nos. 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 146.151, 143.174, 146.990, 44.967, 181.476 y 79.771, respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 3 de noviembre de 2015 por el abogado ANDRÉS SALAZAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 10 de noviembre de 2015. El 12 de noviembre de 2015, fue distribuido el expediente; el 17 de noviembre de 2015, se dio por recibido a los fines de su tramitación; por diligencia de fecha 17 de noviembre de 2015, la parte demandada desistió del recurso de apelación que había ejercido contra el acta de fecha 2 de noviembre de 2015; el 20 de noviembre de 2015, se fijó audiencia para el martes 8 de diciembre de 2015 a las 11:00 a. m.; por auto de fecha 23 de noviembre de 2015, se homologó el desistimiento de la apelación presentada por la parte demandada; se reprogramó la audiencia, por causas justificadas para el día jueves 21 de enero de 2016 a las 11:00 a.m., fecha en que se celebró y se difirió el dispositivo para el 28 de enero de 2016 a las 3:00 p.m. Celebrada la audiencia oral en la fecha y hora fijada y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar la decisión en forma íntegra. CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante que prestó servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., desempeñando el cargo de Proveedor (vendedor), desde el 15 de julio de 1989, hasta el 30 de septiembre de 2014, fecha en la cual fue despedido, para una prestación efectiva del servicio de 25 años y 3 meses; aduce que se desempeñó como Representante de Ventas, prestando servicios personales en la sede principal de la empresa, en el Área Metropolitana de Caracas y en el Estado Miranda, así como en el interior del País; como parte de sus funciones debía ofrecer a los clientes los productos fabricados por la empresa, luego de perfeccionar la operación de compra venta entre su empleadora y el cliente, debía realizar la gestión de cobranza en beneficio de la empresa, la labor que desempeñaba consistía en: presentarse a los clientes como representante de ventas; tomar los pedidos y remitirlos a la Gerencia de Ventas de INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., que los procesaba y aprobaba para finalmente despacharlos directamente al cliente, utilizando la empresa para ello sus propios medios y transporte conforme al proceso previamente establecido para tales fines; una vez que la demandada entregaba la mercancía a su cliente, debía gestionar el pago de las facturas correspondientes, las cuales se pagaban con cheques no endosables a nombre de la demandada, una vez que era recabado el cheque se le remitía a la Gerencia de Ventas y luego cada mes se le pagaba una comisión o porcentaje del total de las ventas realizadas en el período respectivo; que el 4 de marzo de 2004, la demandada le exigió que constituyera una sociedad mercantil y así lo hizo, denominándola REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., con cargo a la cual comenzaron a realizarse los pagos de las remuneraciones causados durante toda la relación de trabajo, que la empresa mediante fraude a la ley y en uso de su amplio poder de negociación le impuso condiciones abusivas para que accediera a trabajar bajo la forma fraudulenta, aceptando la precarización de su empleo, para con ello, acceder a un trabajo inestable e inseguro; devengó una porción variable que fluctuaba de acuerdo al giro comercial de la empresa por ser pactada mediante una comisión del 5% sobre la venta y facturaciones, es decir, el 95% de ganancia era para la demandada; que la remuneración devengada es de naturaleza salarial, pues fue causada por la prestación de sus servicios personales, presenciales, exclusivos, inherentes, bajo dependencia y por cuenta ajena a favor de su empleador; que el salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores al despido fue el siguiente: abril: comisión: Bs. 18.989,68 + 19.480,42; mayo: comisión: Bs. 12.856,46; junio: comisión: Bs. 16.273,41; julio: comisión: Bs. 10.166,55 + 9.244,68; agosto: comisión: Bs. 15.084,04; septiembre: comisión: Bs. 35.847,70 + 21.204,03, lo que es igual a Bs. 159.146,97 entre 6 meses, igual: Bs. 884,15 diarios; manifestó también que la prestación del servicio era exclusiva, toda vez que durante su jornada laboral estaba obligado únicamente a visitar los clientes de la empresa demandada, que existe la prohibición de tercerizar mediante formas civiles o mercantiles los servicios o actividades que sean de carácter permanente, que se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa y que estén relacionados de forma directa con el proceso productivo de la misma, sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían sus operaciones y dada la importancia de los servicios personales, presenciales y exclusivos prestados en el proceso productivo de la demandada, la misma reviste indudable naturaleza laboral, por lo que no es susceptible de tercerización alguna; que existió subordinación económica, técnica y administrativa en la prestación de sus servicios, toda vez que percibía un porcentaje de las facturas cobradas y estuvo bajo las órdenes e instrucciones impartidas por la empresa; que al igual que el elemento subordinación, la ajenidad también se materializa mediante sus tres maneras: ajenidad en los frutos, ajenidad en los riesgos y ajenidad en la ordenación de los factores de producción; que no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales ni demás conceptos laborales, motivo por el cual demandó: vacaciones 1989-2014: Bs. 449.163,78; bonificación por vacaciones 1989-2014: Bs. 319.178,15; vacaciones fraccionadas: Bs. 5.257,77; utilidades anuales 1989-2014: Bs. 2.484.461,50; compensación por transferencia artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 165.000,00; intereses de la compensación por transferencia: Bs. 150.000,00; prestaciones sociales: Bs. 623.357,70; indemnización por terminación de la relación de trabajo: Bs. 623.357,70, estimando en definitiva su reclamación en Bs. 4.669.775,82, además de los intereses moratorios, corrección monetaria y costas procesales. La parte demandada en la contestación a la demanda, admitió expresamente que el actor estuvo vinculado a la empresa, pero indicó que se perfeccionó a través de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., de la cual el ahora demandante es representante principal; que la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., se encargó bajo contratación mercantil de comercializar de diversas formas los productos elaborados por MENEQUIM; que la vinculación fue de carácter mercantil, se generaron pagos constantes y consecutivos a favor de aquella, por virtud del contrato de representación que les unió; el demandante no cumplía horario, jornada ni órdenes de parte de la demandada; la empresa REPRESENTACIÓNES DUAYS ROJAS, participó en los riesgos inherentes a la operación de su contratante toda vez que si esta última no producía o si aquella no comercializaba los productos elaborados por MENEQUIM, entonces en tales supuestos no habría pago alguno que entregar a la contratista; la vinculación que existió entre las partes carecía de dos elementos necesarios para que se perfeccionara una vinculación laboral con lo cual se hace forzoso entender que la relación que existió entre REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y MENEQUIN fue de tipo mercantil; las facturas elaboradas por REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y periódicamente presentadas a la demandada desde mayo 2004 a octubre de 2014, se evidencian los servicios de cobranza prestados por la mencionada contratista a favor de la demandada, así como los respectivos lapsos facturados, los incrementos tributarios de rigor, sus respectivas retenciones tributarias (IVA e ISLR) y constancias de pago; negó, rechazó y contradijo que la hoy accionada haya exigido al hoy accionante la constitución de una sociedad mercantil; que haya despedido al demandante y que éste haya generado una antigüedad de 25 años y 3 meses; que se le adeuden los conceptos y cantidades que reclama de prestaciones sociales y de otros beneficios laborales ni por concepto alguno. De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio consta que incompareció la parte demandada, ante lo cual la representación judicial de la parte actora hizo valer el contenido de la norma de los artículos 151 y 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando al Tribunal la declaratoria de admisión de los hechos, ratificando además los alegatos plasmados en el escrito libelar; ejerció el control de las pruebas promovidas por su contraparte. CAPÍTULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia de Primera Instancia estableció que la relación entre la demandante y el demandado no es laboral. En la audiencia de alzada la parte actora, única compareciente, circunscribió la apelación en que: Hubo falta de aplicación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que la parte demandada incompareció a la celebración de la audiencia de juicio y por ello debió haberse aplicado la consecuencia jurídica; no obstante la incomparecencia no se aplicó la confesión ficta; invocó sentencia Nº 13 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sara Rosales, María González Aguache contra Alimentos VDVCA y la sentencia Nº 810 de fecha 18 de septiembre de 2006 por la Sala Constitucional y ratificado su contenido en sentencia Nº 1189 de fecha 22 de septiembre de 2009, así como las de la Sala Social: sentencia Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, ratificada en sentencia Nº 630 de fecha 8 de mayo de 2008; solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revocara la sentencia recurrida. La parte demandante respondió a las preguntas realizadas por este Tribunal así: Juez: En la sentencia recurrida se hizo un extenso análisis del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y diversas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que lo han desarrollado pero estableció que debía revisarse y tomar en cuenta las pruebas que cursan en el expediente, incluso el tribunal aplicó el test de laboralidad para determinar si había o no relación laboral en el presente caso, entonces ¿cómo se desarrollaba la alegada relación de trabajo desde julio de 1989 hasta el año 2004? Respondió: Mi representado comenzó a prestar servicios para la empresa Menequín bajo la figura de vendedor hasta la fecha en que se hace la transferencia del nuevo régimen para el pago de esas prestaciones sociales, que en esa oportunidad la representación de la empresa le manifestó que de continuar prestando su relación laboral debía constituir, mediante la figura del fraude procesal una compañía con la cual continuaría prestando su servicio, se consignó el número del listado de los clientes de la empresa, el producto de la empresa, continúa con su actividad desde el punto de vista de la relación laboral hasta la fecha en que da por terminada la relación manifestándole que por la situación del país el giro comercial de la empresa sería otro y no la colocación en el mercado de los elementos o productos de la empresa en el establecimiento donde prestaba servicios el trabajador; hubo una continuidad en la prestación del servicio, nunca hubo ruptura del vínculo, a través del fraude procesal constituyeron una firma comercial con el nombre del actor para evadir los compromisos y obligaciones laborales, no traje el documento constitutivo de esa empresa. Juez: pero usted señala que el cambio se hizo con la nueva ley y en el libelo se alega que fue en el 2004 cuando lo obligaron a constituir esa compañía, explíqueme eso. Respondió: Sí correcto fue en el año 2004 cuando le dicen que tiene que constituir esa empresa si quiere continuar con el giro económico. Juez: ¿Qué pruebas hay en el expediente de una prestación de servicio anterior al 2004? Respondió: Lo que hay allí es sencillamente los productos que deben ser colocados en el mercado, las mercancías y el número, el listado de los clientes, creo que hay unos recibos de pago correspondientes a unas fechas. Juez: Lo que se consigna en el cuaderno de recaudos Nº 1 son facturas y recibos a partir del año 2006, comprobantes de retención del IVA. Juez: ¿Cuándo fue constituida esa empresa? Respondió: En el año 2004. Juez: Las facturas consignadas por ambas partes son posteriores al 2004, por eso la pregunta es ¿Qué pruebas hay en el expediente de una prestación de servicio anterior al 2004, del 89 al 2004? Respondió: absolutamente ninguna, no se trajo, la versión del trabajador como fecha de ingreso no se pudo demostrar porque efectivamente la empresa le pagaba las comisiones en efectivo al trabajador, no hay ninguna prueba anterior al 2004. Juez: ¿Y después del 2004, cómo era la prestación del servicio? Respondió: Él facturaba con el nombre de la empresa en relación al porcentaje. Juez: ¿En dónde está ubicada la empresa demandada? Respondió: Está ubicada en Charallave y la sede administrativa en Caracas. Juez: ¿Dónde reside el demandante? Respondió: En Caracas. Juez: ¿Cómo era la prestación del servicio que usted alega, en qué consistía? Respondió: Él iba todos los días a la empresa, retiraba el listado de los elementos que iba a colocar en el mercado, los productos de la empresa que debía ofrecer a la empresa y la empresa era la que le suministraba el listado de los clientes que debía visitar. Juez: Usted dice que su representado vive en Caracas pero en las facturas se lee que la empresa DUAYS ROJAS, C.A. está ubicada en Calle El Carmen, Urbanización Agualinda, Quinta Gladys, San Antonio de los Altos. Respondió: sí porque él estuvo viviendo en Los Teques, posteriormente se vino a Caracas y vive en Los Chaguaramos. Juez: Usted dice que era un trabajador, si eso es así desde el 89 hasta el 2014, él reclamó su vacaciones, sus bonos vacacionales, utilidades durante la prestación del servicio? Respondió: sí lo reclamó pero le decían que él era un vendedor, que no había una relación de trabajo y que si quería se fuera. Juez: ¿Él cumplía algún tipo de horario? Respondió: él iba a las 8 de la mañana, se reportaba, lo recibí la administración y le entregaban un listado para que saliera a visitar a los clientes y colocar los productos de Menequín. Juez: ¿Pero su trabajo era en la sede de la empresa o en la calle? Respondió: en la calle, llegaba a las 8, retiraba el listado, entregaba los informes de las ventas del producto y al otro día se volvía a presentar a las 8 de la mañana para hacer la misma actividad, cumplía un horario de las 8 de la mañana hasta las 7:30 de la noche. Una vez analizados los términos de la controversia, la forma como la parte demandada contestó la demanda, negó la procedencia de los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, aceptó la prestación de un servicio, pero alegó que las vinculó una relación de naturaleza comercial o mercantil, que el actor se encargó bajo contratación mercantil de comercializar de diversas formas los productos elaborados por MENEQUIM; que la vinculación fue de carácter mercantil, que se generaron pagos constantes y consecutivos a favor de aquella, por virtud del contrato de representación que les unió; que el demandante no cumplía horario, jornada ni órdenes de parte de la demandada, debiendo determinarse si existe entre las partes una relación laboral o si por el contrario la parte demandada, vista la aceptación de una vinculación calificada como de otra naturaleza, logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, según la cual se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien la recibe; en los términos expuestos, quedó delimitada la controversia. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 29 al 31, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte actora. En cuanto a las documentales que rielan de los folios 3 al 334, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, comprobantes de retención del impuesto al valor agregado de los años 2006 en adelante, facturas emitidas por REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. a favor de la accionada, facturas emitidas por la demandada a favor de REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., como agente distribuidor, listado de clientes y comisiones por clientes, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar la facturación elaborada por REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., a la sociedad mercantil demandada, la cancelación de las sumas dinerarias reflejadas en las facturas aportadas y las retenciones tributarias realizadas de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado IVA. Con relación a la exhibición de documentos promovida se observa que la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia de juicio pautada, motivo por el cual dicha prueba no fue evacuada, por lo que sólo pueden tenerse como ciertas las documentales aportadas en copia por la parte actora, que ya fueron analizadas, no así el resto de las exhibiciones pretendidas por no haber cumplido el promovente con la carga alegatoria en indicar el contenido y datos identificatorios de las mismas. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 50 y 51, copia simple de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada. De los folios 2 al 43, 46 al 59, 61, 62, 64 al 66, 69 al 77, 80, 81, 84 al 87, 92, 93, 102 al 127, 130) al 139, 142 al 166, 168 al 173, 176, 178, 179, 184 al 189, 192 al 208, 211, 214 al 221, 223, 225 al 245, 247 y 265 al 274, por tratarse de pruebas comunes promovidas por la parte actora, se da por reproducida la valoración precedentemente expuesta. Con respecto a las instrumentales insertas a los folios 44, 45, 63, 67, 68, 78, 79, 82, 83, 88 al 91, 94 al 101, 128, 129, 140, 141, 167, 174, 175, 177, 180 al 183, 190, 191, 209, 210, 212, 213, 222, 224, 246, 248 al 264, y 275 al 284, ambos inclusive, fueron impugnadas por la parte actora al momento de su evacuación, motivo por le cual se desechan del material probatorio En relación a las testimoniales de las ciudadanas MARLEN GLACIER MORA CARRILLO y JOHANNA ROSALIA ROSALES SOSA, nada debe analizarse pues incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio, principio que debe utilizarse tanto para determinar si una relación es laboral, como para evidenciar si es de otra naturaleza. Se apela por la parte actora la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, el 2 de noviembre de 2015 que declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano DUAYS JOSÉ ROJAS PALACIOS en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.; señala como objeto de su apelación que hubo falta de aplicación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia de juicio y por ello debió haberse aplicado la consecuencia jurídica; no obstante la incomparecencia no se aplicó la confesión ficta, invocando sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: Sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 (Víctor Sánchez Leal y Renato Olavaria Álvarez en nulidad): Que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas; en este caso hubo contestación a la demanda. Sentencia Nº 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y Pedro Luis Fermín en nulidad): Que el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa remitida bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, por falta de contestación a la demanda o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y que la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en este caso el artículo 151), así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 384 del 9 de junio de 2015 (Luis Enrique García contra Repuestos San Felípe, C. A), estableció que de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio se sanciona con la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos, presunción de confesión, siempre que la petición no sea contraria a derecho, pero, la jurisprudencia de la Sala ha favorecido la postura de que “los límites de tal admisión se encuentran condicionados por la circunstancia de la existencia de medios de prueba que favorezcan a la parte demandada”; que al haber dado la demandada contestación a la demanda en la que rechaza la existencia de una relación laboral y contradice los conceptos demandados, la admisión de los hechos es de carácter relativa y no absoluta y en ese caso determinó que “las probanzas aludidas carecen de información concluyente que acredite la existencia de los elementos inmanentes a la naturaleza laboral del vínculo entre las partes, a saber, dependencia y ajenidad; a lo sumo, reflejan que las partes se vincularon en el contexto de una relación mercantil ocasional, toda vez que el actor vendía algunos de los repuestos que comercializaba la demandada como lo indicó en su contestación”; de manera que según las sentencias analizadas, no obstante la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, la admisión de los hechos es de carácter relativa y puede valorando las pruebas cursantes en autos, determinarse que una prestación de servicio no es de carácter laboral, bajo cuya premisa se analiza este caso. En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, como en efecto sucedió en el caso de autos, los mismos deben valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la admisión de los hechos por incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Cocacola Femsa, S.A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes, es decir, que la presunción de admisión de los hechos admite prueba en contrario. El demandante alega que se trata de una relación laboral por existir prestación de servicio, salario y subordinación, con fecha de inicio el 15 de julio de 1989 y finalizó el 30 de septiembre de 2014 por despido; la demandada en su contestación aceptó la existencia de un vínculo pero adujo que se trata de una relación mercantil, negó el tiempo de servicio y sólo aceptó que la vinculación entre las partes discurrió entre el 2004 y el 2014, que el pago es por comisiones por ventas, que el demandante organiza el trabajo y lo desempeña libremente. En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, vista la aceptación de la existencia de una vinculación que calificó como de carácter mercantil, obra a favor de la demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo el demandado desvirtuar tal presunción. Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza. En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, de manera que esto debe analizarse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos que impliquen la prestación de un servicio o una forma de trabajar de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas (contratos, constancias, recibos, compañías, etc.), sino a la manera cómo se ejecutó la prestación del servicio, para determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral como lo afirma el demandado a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral como lo sostiene la parte actora. En el presente caso no hay prueba de la prestación de servicio desde el 15 de julio de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2004, las únicas pruebas aportadas por las partes son facturas mercantiles y recibos de pago y comprobantes emanados de la accionada y de la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A.; no existe en el expediente documento constitutivo de REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., ni tampoco otra prueba que haga establecer qué elementos o cómo fue configurada esa sociedad mercantil que según el alegato de la parte actora fue obligado a constituir en el año 2004, hecho no probado; siendo ello así y para extremar el análisis del caso, aplicando el test de laboralidad, tal como lo hizo la sentencia de primera instancia y considerando los elementos antes señalados, se precisa lo siguiente: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha N° 489 del 13 de agosto de 2002 (Mireya Beatriz Orta de Silva contra Fenaprodo), ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente: ● Forma de determinar el trabajo: No existe evidencia en los autos de que el demandante determina la forma de efectuar el trabajo, dicta pautas o fija directrices. Ambas partes están contestes en afirmar que el actor se dedica a la captación de clientes, venta y cobranza por parte de la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. a favor de la empresa INDUSTRIAS MENEQUIM C.A., para la colocación de sus productos en el mercado. ● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Alegó el accionante que prestó servicios desde el 15 de julio de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2014; la demandada alegó que la contratación mercantil fue desde mayo de 2004 hasta octubre de 2014, negó que el actor cumpliera horario, jornada y órdenes por parte de la empresa demandada; de las pruebas cursantes en autos sólo se demuestra una vinculación entre los años 2004 y 2014, no así entre 1989 y 2004; de la declaración de parte efectuada ante este Tribunal consta que el demandante reconoce que no existen pruebas de una relación o vinculación, del tipo que sea, anterior al año 2004, señaló que cumplía un horario de 8:00 a. m. a 7:30 p. m. sin haber señalado nada al respecto en el libelo de la demanda. ● Forma de efectuarse el pago: No hay evidencia de una remuneración fija o pago en calidad de salario. Las partes están contestes en afirmar que el demandante, y ello se evidencia de los recibos de pago cursantes en autos, recibía del demandado el pago por comisiones por concepto de venta de productos, tal como lo señaló la demandada en su contestación se verifica que el pago se realizaba en base a facturas elaboradas por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y presentadas a INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., desde mayo 2004 a octubre de 2014, evidenciándose además los servicios de cobranza prestados por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. a favor de INDUSTRIAS MENEQUIN, lapsos facturados y retenciones tributarias (IVA e ISLR). ● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No hay evidencia de supervisión y control disciplinario por parte de INDUSTRIAS MENEQUIN, C.A. sobre el demandante. ● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No consta qué bienes, inversiones y activos tiene la parte demandada dispuestos para el desempeño de la venta de sus productos, no se aportó elemento alguno que permita un mayor análisis sobre este punto. ● De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto Social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: La demandada es una persona jurídica, cumple con cargas impositivas y realiza retenciones legales tales como impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado; no se aportó ni siquiera el documento constitutivo-estatutos de REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C. A., para hacer ese análisis. ● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: No existe evidencia de subordinación laboral, consta que el demandante trabaja en el negocio de venta de productos elaborados por la empresa demandada, con 10 años de experiencia y que cobraba en base a las ventas efectuadas y las cobranzas; la demandada alegó que la empresa REPRESENTACIÓN DUAYS ROJAS, C.A., participó en los riesgos inherentes a la operación de su contratante toda vez que si esta última no producía o si aquella no comercializaba los productos elaborados por MENEQUIM, entonces en tales supuestos no habría pago alguno que entregar a la contratista, aunado a lo anterior no se evidencia del material probatorio que exista continuidad en las fechas de las facturas emanadas de la empresa REPRESENTACIÓN DUAYS ROJAS, C.A. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), criterio aplicado por este Juzgado Superior con anterioridad en varios fallos, a saber: en los asuntos AP22-R-2006-40 de fecha 30 de noviembre de 2007, AP21-R-2010-471 de fecha 30 de agosto de 2010, AP21-R-2013-1357 de fecha 27 de noviembre de 2013 y AP21-R-2013-1540 de fecha 14 de febrero de 2014, estableció que ante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no puede pretenderse que por el hecho de contraponer a ella contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede de plano desvirtuada, porque ello es contrario a los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, debiendo en consecuencia, escudriñar la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial, civil o de otra naturaleza o se pretende encubrir una relación laboral. Aunado a todo lo antes expuesto, cobra mayor convicción para este Juzgado Superior la inexistencia de una relación laboral entre las partes las preguntas específicas que se le hicieran al apoderado judicial de la demandante en la audiencia de alzada donde aceptó que no hay pruebas en el expediente de que exista o haya existido una prestación personal de servicio o una relación de carácter laboral entre el 15 de julio de 1989 y el año 2004; si el demandante se consideraba trabajador y no un vendedor independiente, de hecho o de derecho ¿Por qué esperó 25 años para reclamar conceptos laborales como antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades?. No se justifica que una persona se abstenga de reclamar los derechos que considera le corresponden por 25 años, eso sólo se explica si la intención de las partes al vincularse y en el devenir de la vinculación, no se hizo con el ánimo de establecer una relación laboral, sino de otra naturaleza, no necesariamente mercantil, pero sí de carácter no laboral. Es fundamental en este caso no sólo la ausencia de subordinación, de un salario en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, sino la ausencia de reclamos de carácter laboral en 25 años, todo lo cual da cuenta de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, la presunción legal es indudablemente superada por la realidad sobre las formas o apariencias, cobran fuerza los elementos probatorios que fueron analizados en autos, la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, toda vez que no consta elemento alguno que haga presumir a este Tribunal que las partes quisieron vincularse mediante un contrato laboral. De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden quedó desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que no se está en presencia de una relación de trabajo. En tal sentido, debe declararse sin lugar la apelación de la parte actora, confirmando la sentencia apelada, como se resolverá en el dispositivo del fallo. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 3 de noviembre de 2015 por el abogado ANDRÉS SALAZAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia recurrida. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano DUAYS JOSÉ ROJAS PALACIOS en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (5) días del mes de febrero de 2016. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 5 de febrero de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-001521. JCCA/JM/ksr.