TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Trigésimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

ASUNTO: AP31-S-2014-009819

SOLICITANTE: SEGUNDO MENDEZ MELIAN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 6.058.966, quien actúan en sus carácter de Director Técnico y accionista de la sociedad mercantil F & M Ingenieria C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 03, tomo 6-A-Pro, en fecha 30 de enero de 1981.
APODERADOS JUDICIALES DEL SOLICITANTE: ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, LUIS RODRIGUEZ PRADA, ORANGEL TROCONIS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 18.235, 55.621 y 47.671, respectivamente.
PARTE SOBRE QUIEN OBRA LA SOLICITUD: PRESIDENTE y accionista de la sociedad mercantil F & M Ingenieria C.A., ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 1.194.357. COMISARIO: ciudadana DELIS MARRERO CAMPOS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.529.816 .
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE SOBRE QUIEN OBRA LA SOLICITUD: No tiene Representación Judicial acreditada en autos.
MOTIVO DE LA SOLICITUD: CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
SENTENCIA: DEFINITIVA
I
NARRATIVA
En el presente expediente contentivo de la solicitud de CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS conforme al artículo 291 del Código de Comercio solicitada por el Abogado en Ejercicio ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.235, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SEGUNDO MENDEZ MELIAN, quien señaló ser accionista de la Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A., contra el PRESIDENTE de la sociedad mercantil F & M Ingenieria C.A., ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ y la COMISARÍA ciudadana DELIS MARRERO CAMPOS.
En fecha 12 de enero de 2015, se admitió la presente solicitud.
En fecha 14 de enero de 2015, compareció el abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, en su carácter de apoderado judicial del solicitante, mediante diligencia consigno los fotostatos a los fines de librar boleta de notificaciones.
En fecha 15 de enero de 2015, se dictó auto ordenado librar boleta de notificación dirigidas el presidente de la sociedad mercantil F & M Ingenieria C.A., ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ y la comisaría ciudadana DELIS MARRERO CAMPOS.
En fecha 06 de febrero de 2015, compareció el Alguacil Edgar Zapata y dejó constancia por medio de diligencia consignó boleta en virtud de la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ, en la dirección señalada por la parte interesada.
En fecha 19 de marzo de 2015, se dicto auto ordenado la notificación del comisario ciudadana DELIS MARRERO CAMPOS, librando exhorto a los fines de su práctica el Juzgado Distribuidor del Municipio Sucre del Estado Aragua, con sede en Cagua.
En fecha 13 de julio de 2015, el Alguacil Accidental del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Jose Angel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dejo constancia mediante diligencia de haber notificado a la ciudadana DELIS MARRERO CAMPOS, consignado para ello boleta de notificación debidamente firmada.
En fecha 07 de octubre de 2015, compareció el abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, en su carácter de apoderado judicial del solicitante, mediante diligencia solicito se libre cartel de notificación al ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ.
En fecha 09 de octubre de 2015, se dicto auto ordenado librar cartel de notificación al ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ, a los fines de su publicación en la prensa .
En fecha 18 de noviembre de 2015, compareció el abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, en su carácter de apoderado judicial del solicitante, mediante diligencia consignó cartel de notificación debidamente publicado en el diario últimas noticias en fecha 11-11-2015.
En fecha 02 de febrero de 2016, la secretaria temporal de este despacho dejo constancia de haber dado cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de febrero de 2016, compareció el abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, en su carácter de apoderado judicial del solicitante, mediante diligencia solicito se dicte providencia conforme a lo establecido en el articulo 291 del Código de Comercio.
Estando en la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la procedencia de la presente solicitud, este juzgador pasa a hacerlo en los siguientes términos:
II
TERMINOS DE LA SOLICITUD
ALEGATOS DEL SOLICITANTE:

Alegó la representación judicial del solicitante en su escrito de solicitud lo siguiente:
Que su representado es propietario de 250.000 acciones conforme los estatutos sociales y la asamblea extraordinaria de aumento de capital de fecha 30 de enero de 2007, que corresponde al 50 % del capital social, que conjuntamente con su otro y único socio Presidente FRANKLIN FERMIN GOMEZ, con la misma cantidad de acciones de 150.000 representan el 100% del capital social.
Que acude ante esta autoridad para denunciar las irregularidades administrativas cometidas por su Presidente de la Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A., y que dichas irregularidades son:
1. Que en fecha 09 de abril de 2014, presidente socio FRANLIN FERMIN GOMEZ, de manera inconsulta vendió por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, la oficina y su mobiliario, que sirvió de sede a la empresa durante muchos años, a un precio muy por debajo del mercado por Bs 6.000.000,00. para lo cual acompaño copia del documento protocolizado de compra.
2. Que si bien, el Presidente socio FRANLIN FERMIN GOMEZ, estatutariamente tenia facultades para efectuar la venta de los inmuebles propiedad de la empresa, siempre las decisiones de importancia eran consultadas y aprobadas entre los dos únicos socios, pero en dicho caso no lo hizo y con las circunstancia gravísima que el dinero producto del precio de la venta del inmueble, no ha ingresado en ninguna de las cuentas de la empresa, ni su representado tampoco ha sido informado del destino de dicho dinero.
3. Que pese a los esfuerzos de su representado de comunicarse con su socio por cualquier medio, para obtener alguna respuesta de su conducta, no ha sido posible, hasta la presente fecha.
4. Por lo que procedió a denunciar los hechos graves anteriormente señalados, en lo que ha incurrido el socio Presidente FRANLIN FERMIN GOMEZ, para que una vez oídos el comisario y el denunciado administrador, ordene la inspección de los libros de la empresa, nombrando nuevo comisario, para que rinda el informe previsto en el articulo 291 del Código de Comercio, para que una vez sea constatado el hecho que los libros no reflejen ningún ingreso producto de la operación mercantil anteriormente referida, se ordene la convocatoria inmediata de la asamblea respectiva.

Ahora bien, revisados los hechos alegados por el solicitante, observa quien aquí decide que se cumplieron los extremos legales para la procedencia de la convocatoria de asamblea de accionistas solicitada, toda vez que, fue acreditada la legitimación activa para formular las denuncias a las que se refiere el Artículo 291 del Código de Comercio, la acreditación del carácter de accionista del solicitante al acompañar el Documento Constitutivo de la empresa Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A., y las Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada a partir del año 1985, documentos a los cuales este Tribunal les atribuye pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el articulo 429 de Código de Procedimiento Civil y, de los cuales se desprende que el socio requirente reúne la representación del (50%) del capital social de Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A, por lo que en el presente caso la condición se encuentra cumplida por parte del denunciante, igualmente se constata que el director principal y Presidente es el ciudadano FRANLIN FERMIN GOMEZ, y siendo nombrada como Comisario de dicha sociedad mercantil, la ciudadana DELIS MARRERO CAMPOS. Y asi se decide.-

III
MOTIVA
El artículo 291 del Código de Comercio señala:
Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal, cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

En este caso, el solicitante alegó poseer el 50% del capital social de Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A., lo que lo legitima para hacer esta solicitud. Asimismo, de acuerdo a las cláusulas 9º, 10º, 11º, 12º, 13º y 14º de los estatutos sociales de la primera sociedad mercantil, la asamblea extraordinaria de accionistas, regularmente constituida representada la universalidad de los accionistas y sus decisiones son obligatorias para todos. De acuerdo a ello y a lo previsto, en el citado artículo, el solicitante se encuentra legitimado para hacer la presente solicitud.
Este mismo artículo, señala que el tribunal si encuentra comprobada la urgencia y antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar la inspección de los libros de la compañía, previo haber oído a los administradores y comisarios. Sin embargo, esta diligencia resulta innecesaria para este caso, pues de la inspección que se haga de los libros de la compañía nada aporta a los fines de determinar o no las irregularidades denunciadas, cuando ni los administradores ni el comisario, acudieron a exponer algo respecto a las denuncia formulada por el solicitante, a pesar que se hizo la notificación en la dirección por este señalada.
La denuncia de irregularidades se motivó precisamente que la venta del inmueble por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 09 de abril de 2014, quedando inscrito bajo el Nº 2014.297, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.12041, que sirvió de sede a la empresa durante muchos años, se hizo de manera inconsulta por parte del socio FRANKLIN FERMIN GOMEZ, y que el dinero producto de dicha venta, no ingreso en ninguna de las cuentas de la empresa.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, tal convocatoria compete a los administradores. En el caso de Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A, su administración corresponde al Presidente convocar a las asambleas generales de accionistas, con cinco (5) días de anticipación, por lo menos, a la fecha que señale, debiéndose indicar su objeto, y que la validez de la asamblea de accionistas será necesaria que este representada en ella la mitad más una.
Las sociedades de comercio como personas dotadas de derechos y obligaciones, establecen las formas de regular sus actividades. De allí que en sus contratos fundacionales, sus miembros establecen los medios de deliberar y decidir sobre los asuntos de interés, siendo la asamblea el máximo órgano de deliberación y toma de decisiones dentro de ella.
Si los órganos de la sociedad funcionan adecuadamente, no se requiere la intervención de terceros extraños a la vida de la sociedad de comercio. Por ello, excepcionalmente, la convocatoria a reunión de asamblea pueda delegarse en órgano distinto a los administradores, siendo éste uno de ellos, en que el Legislador atribuyó al juez mercantil hacer tal convocatoria siempre que se dé el supuesto de hecho previsto en la precitada norma: graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores.
Precisamente una de las principales funciones de los administradores es la de convocar a las reuniones de asambleas. En este caso, a pesar que se notificó tanto al Presidente como al comisario a los fines que expusieran lo que considerasen conveniente respecto a la denuncia de las irregularidades, no acudieron a tales fines. Tal contumacia permite al tribunal tener como indicio sobre la verosimilitud de tales denuncias.
La Sala Constitucional en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros, con respecto a la denuncia de irregularidades administrativas, estableció lo siguiente:
“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”
De lo antes expuesto, podemos percatarnos que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria en que el juez debe limitar su actuación a determinar los indicios sobre la veracidad de las denuncias, relativos a las sospechas de graves irregularidades alegadas, sin que pueda inmiscuirse en la función propia del órgano de la sociedad, sino que se limita a convocar a la asamblea para que en su seno se delibere y decida sobre las irregularidades denunciadas, pero en modo alguno se puede dictar una sentencia en que se condene a tomar una determinada decisión, dado que en modo alguno puede sustituirse la voluntad de dicho órgano deliberativo. Todos esto conduce al tribunal en abrigar fundadas sospechas de irregularidades por parte de administrador y vigilancia del comisario, que conduce a declarar ha lugar la solicitud en la forma siguiente:
IV
DECISION
Sobre la base de las razones que anteceden, este Juzgado Trigésimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la denuncia de irregularidades administrativas hechas por el ciudadano SEGUNDO MENDEZ MELIAN, en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A. SEGUNDO: Se CONVOCA a los accionistas y al Comisario de la Sociedad Mercantil F & M Ingenieria C.A., a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, que se celebrará a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día 04 de abril de 2016, en la sede de la compañía, a los fines de discutir el punto único : 1.- El no Ingreso del dinero a ninguna de las cuentas de la sociedad mercantil F & M Ingenieria C.A., producto de la venta del inmueble objeto de irregularidad, el cual fue protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 09 de abril de 2014, quedando inscrito bajo el Nº 2014.297, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.12041, realizada por el ciudadano FRANKLIN FERMIN GOMEZ, en su carácter de presidente la dicha sociedad mercantil. TERCERO: Se ORDENA librar cartel que contenga extracto de este fallo y fijarlo en la sede de la compañía, como en la cartelera de este Juzgado, dejándose constancia de ello en el expediente, antes de la fecha de la celebración de la dicha asamblea.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Trigésimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: de la Federación de la Independencia 205º y 156º.
LA JUEZ,

MARÍA CECILIA CONDE MONTEVERDE
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. KATTY LUGO
En la misma fecha, siendo las_______________________________, se registró, publicó la sentencia que antecede y se libro cartel respectivo.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. KATTY LUGO
MCCM/KL/JesusG.-